試談我國商法體系的完善樣本

從中國近現代商事立法角度談中國商法體系完善——商法原理課程“商法適用性研究”專題研究匯報鄭宇學號：11210691法學院民商法法學碩士法學研究是不能忽略歷史?！叭艘糟~為鏡，能夠正衣冠，以古為鏡，能夠見興替。”對于法學研究便也是。所以，在商法適用研究視角中，我們不光需要對于標準、規(guī)則和實踐做出考察，怎樣在已經發(fā)生過商法近代法制史中尋求有價值瑰寶，也是我們關鍵任務之一。所以本文經過對這段法制史總結和分析，以商法框架結構為根本，探討立法模式中商法發(fā)展方向。根據一個世紀來商法在中國發(fā)展，能夠將其分為三個部分——清末(1904-19)、中華民國時期(1912-1949年)和中國時期(1949-)三個階段。其中，中華民國時期又可分為北京國民政府時期(1912-1927年)和南京國民政府時期(1928-1949年);中國時期又可分為前期(1949-1978年)和后期(1979-)。而這種時間劃分也成為了本文根本。清末《欽定商律》(1904-19)清末《欽定商律》是在中國法制史上號稱“現代意義上法典”帥天龍:“清末商事立法”，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社，第118頁。，這不能不說這是一件諷刺事情。其原因在于，自從五口通商開展以來，中國和國外貿易活動之中，中國鮮少能占據優(yōu)勢。此時缺乏一部自己商法典成為了國人不可回避一個問題，全國對此呼聲甚高。于是，191月21日《商人通例》共九條和《企業(yè)律》共131條，倉促出世。緊接著，19《破產律》9節(jié)69條公布實施，19《銀行通行則例》順次推行。以后，在1912月召開第二次大會時已完成《商法總則》和《企業(yè)律草案》兩編，經大會討論經過，呈請清政府施行，并附《企業(yè)律調查案理由書》和《商法總則調查案理由書》當初《商法總則》剛剛定稿送至各商會代表手中，未及醞釀討論，而是限定會后四十日內由各商會函告提議或修改意見于上海商務總會帥天龍:“清末商事立法”，載《商法研究》第一輯，人民法院出版社，第118頁。當初《商法總則》剛剛定稿送至各商會代表手中，未及醞釀討論，而是限定會后四十日內由各商會函告提議或修改意見于上海商務總會，并由上海商務總會將二草案呈遞滿清政府農工商部。《大清新律令》續(xù)編卷八，宣統二年五月三十日。在這次突發(fā)性商事立法中，有兩個關鍵點值得我們注意：其一，商事基礎法率先出臺。從這次迅猛立法中，我們發(fā)覺中國立法模式是仿造日本而成。而更為引人注目標，是代表著商法總則性規(guī)范《商人通例》和代表標準商主體《企業(yè)律》成為了第一批中國商法產物。在其中，中國商主體和商行為已經初具眉眼。比如，“凡經營商務、貿易、買賣、販運貨物者均為商人”，“凡湊集資本共營貿易者名為企業(yè)”。這種規(guī)則制訂，讓社會綱舉目張，也意味著商人階級正式踏上中國歷史舞臺。其二，中國依舊無法擺脫抑商媚洋社會情況。在《破產律》制訂成功以后，時人常語笨法律“條文雖少，然對于商業(yè)上適適用于商人之實施法關鍵點，亦皆含有”吳傳頤:《比較破產法》，商務印書館民國三十五年版，第31頁。。不過，《破產律》卻并沒有得到多少推廣便遭受扼殺，具體是因為其第40條要求“歸償成數，各債主一律辦理”要求。原來這是立法一大進步，率先將企業(yè)破產風險均攤思緒攝入中國商法，但因為此要求和先洋款、后官款、后華商分攤之例不合，“戶部行文商部反對，而京滬商人堅請維持原文，官民意見參差”，相互相持不決，清政府為平衡洋商和政府利益，遂于1911月吳傳頤:《比較破產法》，商務印書館民國三十五年版，第31頁。中華民國時期(1912-1949年) 此段時期分為兩個部分，具體而言就是北京國民政府時期和南京國民政府時期。于是，在這一階段下，中國商法體系已經初具規(guī)格。剛經過革命洗禮中國顯然對新興商法制度報以極高寬容態(tài)度。重商資本主義經濟環(huán)境，讓給商法帶來了黃金時期。北京國民政府時期(1912-1927年)在此時期中，商事立法并未斷層。民國人士依據著清末商事規(guī)則繼續(xù)努力著。191月13日和3月2日，《企業(yè)條例》和《商人通例》分別頒布。這次立法技術和立法內容全部得到了顯著提升。比如，《商人通例》在《欽定商律》基礎上進行了擴充，將內容整合為商人、商人能力、商業(yè)注冊、商號、商業(yè)賬簿、商業(yè)使用人及商業(yè)學徒、代理商等共7章73條。而第四條對于商主體界定也有著立竿見影提升：“凡有獨立訂結契約負義務之能力者，均得為商人”。同時，《企業(yè)條例》相對于《企業(yè)律》也有著不俗進展。從開頭第一條就將更為完善規(guī)范體制展現出來：“本條例所稱企業(yè)，謂以商行為為業(yè)而設置之團體，以商行為這一概括性抽象概念作為確定商主體標準。無限企業(yè)、兩合企業(yè)、股份兩合企業(yè)和股份，刪除了《企業(yè)律》中易于混淆合資企業(yè)。”以后，和清末相類似情形再一次重演，各單行法紛至沓來。1912月29日公布施行《證券交易所法》，共8章35條。1921年3月5日公布《物品交易所條例》，共8章48條。 19《破產法草案》出臺，1922至1925年《票據法》出臺、1926年11月18日公布《海船法案》出臺。另外，商事訴訟制度也開始暫露頭角。191月28日北京司法、工商兩部部令公布《商事公斷處章程》。要求商事公斷處設于商會之內，對于商人間商事爭議立于仲裁地位，以息訟和解為主旨;受商人之申請或法院之委托，亦得辦理清算事宜;公斷處設評議場，由各商會會長或副會長酌量事之繁簡分別設置，經費由各商會擔負。商事公斷實為中國商事仲裁之濫觴。而且，依據這些猛然擴充商法體系，1922年修訂法律館法國顧問愛斯加拉起草了《商法法典》，時人稱“草案之條文，不啻將中國舊有之習慣，及各國立法上之經驗，合為一物也?！敝x振民:《中華民國立法史》謝振民:《中華民國立法史》，張知本校訂，中國政法大學出版社，第815頁在這段期間有兩個特點：其一，新立國民政府即使在政治上對前政府進行了否認，不過在法律體系上依舊沿襲著之前做法，將大量商事制度保留并發(fā)展。日本式立法模式也在這次變革中正式在中國迎來了成功，社會已經逐步適應了在某一通則指導下各單行法并存狀態(tài)。其二，中國商法體系已經基礎架構完成，海商、證券、破產等商事規(guī)則或草案出臺，為中國走向現代化發(fā)展道路已然鋪好了基石。而且在新思潮推進下，社會商品經濟環(huán)境已經蔚然成風。而這一切全部預示著現代化商法法律體系，立即在中國展現。南京國民政府時期(1928-1949年)這一階段，舉國著名六法全書最終面世。所謂六法全書者，是指現時中華民國及日本國對常使用方法律工具書普遍采取名稱。因其內容包含常見六類法律，故謂“六法全書”。國民黨政府制訂“憲法”、“刑法”、“民法”、“商法”、“刑事訴訟法”、“民事訴訟法”六法?！读ㄈ珪访裆谭稍诹⒎〞r，中國法學家對中國應該實施民商分立體例、還是實施民商合一體例，曾有過很多討論，也有部分爭論。主張實施民商合一學者，提出過有力論據。但最終民事立法，還是基礎依據“大陸法系”《德國民法典》制訂，即使也參考了《瑞士民法典》部分方法，多了部分民商合一傾向，但基礎框架仍然采取民商分立體例。造成這種情況根本原因在于單行法無處安置。具體說來，其一因為企業(yè)、票據、海商、保險等事項之中，商界習慣更替頻繁，如訂入民法法典，則修改困難，頗資不便；其二因為海商法、保險法中大部分事項不可避免地含有公法性質，如訂入民法法典，于學理上殊不可通；其三在于相關企業(yè)、票據、海商、保險等事項，清末民初已經有單行法施行或編有草案，如就原案稍加修改，即可頒行。如過進行修訂以后再訂入民法法典，則會顯得繁瑣而成本過高。若是強行將此等事項硬塞入民法法典，則肯定造成卷帙浩繁、難于查閱。于是，日本學則我妻榮在編寫《中國民法債編總則論·序》中談到，民國民法典“實際上所收效果，竟和以商法為民法以外之一法典者無異，或且更甚?！盵日]我妻榮:《中國民法債編總則論·序》,洪錫恒譯商務印書館1935年版。[日]我妻榮:《中國民法債編總則論·序》,洪錫恒譯商務印書館1935年版。所以，在這段時間民商合一修訂結果讓人不得不深思?？倓t、單行法分存立法模式在實踐操作中已經被國人所認可和實施，即使處于民商合一立法思想指導下，也無法將商法硬性并入民法典之中。從中可見，日益成熟商法體系已經在中國根基日固。此刻中國，即使依舊在風雨飄搖內憂外患境地之中，但中國商法總體趨勢卻是趨于樂觀。中國時期(1949-1年)去商法時代(1949-1978年)去商法時代本質實際上是社會意識形態(tài)轉換。因為中華民國政治內核為資本主義，所以其重商主義思潮被社會所廣泛接收。相對應，共產黨執(zhí)政以后，這種意識形態(tài)將被打壓甚至割除。于是，在這次社會重組過程中，商法伴伴隨資本主義被中國掃地出門。其中標志性事件便是1949年2月，中共中央公布“相關廢除國民黨六法全書”指示，南京國民政府立法律體系在大陸完全廢止。新中國新建，對資本主義工商業(yè)社會主義改造政府一公分了三個階段完成,對待資本家生產資料全部制所采取法律形式在各個階段是不一樣。第一階段以1950年12月29日《私營企業(yè)暫行條例》為標志。條例依據實際情況要求了5種企業(yè)形式:無限企業(yè)、、兩合企業(yè)、股份及股份兩合企業(yè),認可資本主義工商業(yè)原有組織形式和全部權表現形式。這一條例是對資本主義工商企業(yè)進行社會主義改造過渡性政策方法,目標在于穩(wěn)定新政權政治經濟,為下一步革命性變革作準備,并非要發(fā)展私營經濟。第二階段是1954年9月政務院經過《公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例》,公私合營企業(yè)實際上是。公私合營企業(yè)在經濟關系上即使是兩種全部制(社會主義全部制和資本主義全部制)在企業(yè)內部結合,但在全部權法律形式上,全部些人還是作為商事主體合營企業(yè),國家在合營企業(yè)里是作為投資人出現。公私股對股息紅利,按百分比雙方照分。企業(yè)還是商事主體,也是企業(yè)財產全部權主體。在形式上,股東仍是企業(yè)主人,含有對應權利。1954年憲法從中國多經濟成份事實出發(fā)要求了中國關鍵生產資料全部制:國家全部制,即全民全部制;合作社全部制,即勞動群眾集體全部制;個體勞動者全部制;資本家全部制。芮沐:“中華人民芮沐/祜周:“相關全行業(yè)公私合營后資本家生產資料全部權討論”,載《政法研究》1957年第2期。法律要求合營要出于資本家自愿(條例第2條),但在實施中實際是強制性。合營企業(yè)中即使也設置董事會等機構,但不管私人占有多大股份,企業(yè)領導者不再是個人股東,而是國家代表?！吧鐣髁x成份居于領導地位”(條例第3條),個人成份逐步僅具象征意義。芮沐:“中華人民芮沐/祜周:“相關全行業(yè)公私合營后資本家生產資料全部權討論”,載《政法研究》1957年第2期。第三階段是1956年實施全行業(yè)公私合營,企業(yè)內部已是社會主義生產關系,這時合營企業(yè)已經不是一個全部權主體,而是同國營企業(yè)一樣經營管理國家財產主體。資本家對原企業(yè)股東地位喪失,原私營股東只能定時領取“定息”。這種“定息”同原始意義上股息紅利完全不一樣。從1956年起,定息時間要求為7年,即資本家在7年內依據股額多少有支取定息權利;工商業(yè)者愿意放棄定息,也能夠放棄。共和國成立以來中國民事立法發(fā)展情況”,載《政法研究》1955年第5期。實施全行業(yè)公私合營后,企業(yè)形式企業(yè)不再存在,而公私合營企業(yè)因為私人資本家退出經營管理,只按要求比率收取利息也不再是經典企業(yè)組織,而基礎上變成了一般公有制國營企業(yè)。趙旭東主編:《企業(yè)法學》,高等教育出版社,第31-32頁。共和國成立以來中國民事立法發(fā)展情況”,載《政法研究》1955年第5期。趙旭東主編:《企業(yè)法學》,高等教育出版社,第31-32頁。1958年人民公社化運動,是新中國向計劃經濟轉軌、消亡商品經濟最終一步。人民公社是“政社合一”,工農商學兵五位一體及政治、經濟、文化和軍事全方面結合,這個特點標志著中國基層政權進入了新階段。周新民:“十年來新中國法學發(fā)展回顧”,載《政法研究》1959年第5期。除了限量供給個人消費品,其它物品俱為國家統一供給,國家政權全方面根當地掌握了社會財富,個人勞動也成了國家權力支配一部分。20世紀50年代末至70年代末,20余年時間中國實施是純粹社會主義公有制經濟,以后成立專業(yè)企業(yè)和人民公社全部只是權力鏈條中一個步驟,而不能成為商業(yè)社會獨立利益主體。對于商品經濟和商事法清除,歷史上沒有比此一時期更為根本。周新民:“十年來新中國法學發(fā)展回顧”,載《政法研究》1959年第5期。商法回歸(1979-)無獨有偶，中國商法復蘇同清朝時期類似，也是基于對外貿易需求而逐步發(fā)展起來。其標志性時間便是1979年頒布《中外合資經營企業(yè)法》。全國人大及其常委會制訂經過法律全部冠以“中國”字樣,本文為節(jié)省篇幅,均予省略。發(fā)展商品經濟,中國原有計劃經濟模式沒有生成土壤,必需借助外力催生。為了激勵外資而頒布法規(guī)還包含《外資企業(yè)法》(1986年)和《中外合作經營企業(yè)法》(1988年)及國務院公布《中外合資經營企業(yè)法實施條例》(1983年)和《外資企業(yè)法實施細則》(1990年)。在改革開放之初,三資企業(yè)法對于引進外資、發(fā)展生產力和培育市場方面發(fā)揮了關鍵作用。全國人大及其常委會制訂經過法律全部冠以“中國”字樣,本文為節(jié)省篇幅,均予省略。而這一階段另一個顯著特點就是以經濟法為藥引，完成商法復蘇。比如，1986年12月2日第六屆全國人大常委會經過《破產法(試行)》，而此法開始實施時間正是《全民全部制工業(yè)企業(yè)法》實施滿3個月，即1988年11月1日。這里我們發(fā)覺，經濟法即使和商法在研究對象和研究領域上有著很大重合，但經濟法依舊帶著公法屬性，是一個宏觀調控之法。市場經濟發(fā)展其內核在于自由經濟民間自治，政府過多參與私法領域已非大勢所趨。所以，在中國原本被經濟法所占據商事活動領域，商法逐步重新宣告收回了領地，相對應，多種單行法接連出現。1992年底《海商法》頒布，1993年《企業(yè)法》制訂，1995年《商業(yè)銀行法》和《保險法》經過，1998年《證券法》頒布，1999年《協議法》頒布。中國加入WTO，國際民商法進入國際化階段，3月“公民正當私有財產不受侵犯”寫入憲法。，票據法頒布，3月16日《物權法》經過。這一系列立法反應出了兩個問題，其一，我們商事法律體系日益完善，其二，我們商法和民法體系幾乎混同在了一起，而總則性要求缺失。于是，和單行法高速發(fā)展對比之下，商法總則性要求重建卻顯得相當滯后。1986年4月《民法通則》頒布，原來就不甚完備民事總則性要求之中，商事領域僅有“法人”概念聳立期間。而在商行為、商事盈利等內容，毫無涉獵，這種情形一直延續(xù)之間。值得我們反思。中國商法體系完善路徑依靠路徑依靠(Path－Dependence)，又譯為路徑依靠性，它特定含義是指人類社會中技術演進或制度變遷全部有類似于物理學中慣性，即一旦進入某一路徑就可能對這種路徑產生依靠。一旦大家做了某種選擇，就好比走上了一條不歸之路，慣性力量會使這一選擇不停自我強化，并讓你輕易走不出去。中國民商法發(fā)展也存在著這種路徑依靠。在建國之前，從清末學習日本商事立法開始，總則加單行法立法例一直牢不可破地占據著商法主導位置。在此之中即使推行民商合一立法模式也沒有打破商法領域獨立性。而在建國以后，因為國家國有經濟體制，政府主導立法模式慢慢地被社會所接納，所以在商事活動領域，經濟法路徑成為了主流。即使現在商法重新歸位，政府主導模式影響也不可忽略。在此情形下我們必需認識到此刻社會現實狀況，在清楚地了解事實基礎上商討中國商法立法方向和設置模式。因為現有商法之中存在著