論我國民事醫(yī)療過失認的定標準

本科論文目錄摘要 IAbstract II引言 11我國醫(yī)療過失認定標準 31.1我國醫(yī)療過失認定標準 31.2醫(yī)療過失認定標準 32我國醫(yī)療過失認定標準在司法實踐中存在的問題 72.1我國法律規(guī)定的醫(yī)療過失認定標準適用困難 72.2醫(yī)療人員欠缺規(guī)范的注意義務 72.3法官醫(yī)療專業(yè)性影響裁量的準確 83國外關于醫(yī)療過失認定標準的立法例或?qū)崉找娊?103.1英國和美國的立法例或?qū)崉找娊?103.2日本的立法例或?qū)崉找娊?103.3德國的立法例或?qū)崉找娊?114我國醫(yī)療過失認定標準的完善 124.1完善以醫(yī)療當時臨床醫(yī)療水平的相關規(guī)定 124.2建立統(tǒng)一的醫(yī)生注意義務標準 144.3合理分擔醫(yī)療損害風險責任 14結論 16參考文獻 17致謝 18本科論文摘要在我國醫(yī)療糾紛案件每年都在快速增長，對社會產(chǎn)生了負面影響，這一現(xiàn)象讓法學界關注并探討法律如何更好解決這一類案件。醫(yī)療損害的相關內(nèi)容在侵權法第七章中有特別規(guī)定。但是，在實踐中，醫(yī)療損害案件的判決仍然存在適用上的難題，時常引起醫(yī)患糾紛，對社會產(chǎn)生不好的影響。本論文共分四個部分，第一部分是對我國醫(yī)療過失認定標準進行了研究，關于醫(yī)療過失認定的標準，從相關規(guī)定來看，主要在于其是否依法履行了醫(yī)護人員的注意義務。對這個問題的學術觀點可歸納為具體標準以及抽象標準。第二部分是提出了司法實踐中存在的問題，就比如，法條中僅用“當時”來界定，而相關法律規(guī)范或司法解釋中卻沒有對如何界定該標準的規(guī)定，給具體案件的適用帶來了困難。第三部分是分析了英美、日本、德國等國家和地區(qū)的醫(yī)療過失認定標準，第四部分是對我國學術界關于醫(yī)療過失認定標準的討論，提出了完善的建議。由于醫(yī)學本身的復雜性和特殊性，完善認定標準時不僅要確認當時的醫(yī)療水平，而且還要確認其個人醫(yī)療技術水平等相關因素。關鍵詞：醫(yī)療過失；認定標準；醫(yī)療注意義務；醫(yī)療損害

AbstractMedical

disputecases

in

China

are

growing

rapidly

every

year,

which

has

a

negative

impact

on

society,

which

makes

the

legal

profession

pay

attention

to

and

explore

how

the

law

can

better

solve

this

kind

of

case.

The

relevant

content

of

medical

damage

is

specifically

provided

for

in

Chapter

7

of

the

Tort

Law.

However,

in

practice,

the

judgment

of

medical

damage

cases

still

has

the

difficult

problem

of

application,

which

often

causes

medical-patient

disputes

and

has

a

bad

impact

on

society.This

paper

is

divided

into

four

parts,

the

first

part

is

to

study

the

standard

of

medical

negligence

determination

in

China,

the

standard

of

medical

negligence

determination,

from

the

relevant

provisions,

mainly

lies

in

whether

it

fulfills

the

duty

of

care

of

medical

personnel

according

to

law.

The

academic

view

of

this

problem

can

be

summed

up

as

concrete

and

abstract

standards.

The

second

part

is

to

put

forward

the

problems

in

judicial

practice,

for

example,

the

law

is

only

defined

by

"then",

and

the

relevant

legal

norms

or

judicial

interpretations

do

not

define

the

provisions

of

the

standard,

to

the

application

of

specific

cases

brought

difficulties.

The

third

part

is

to

analyze

the

standard

of

medical

negligence

determination

in

Britain,

America,

Japan,

Germany

and

other

countries

and

regions,

and

the

fourth

part

is

to

discuss

the

standard

of

medical

negligence

determination

in

our

country's

academic

circles,

and

put

forward

some

suggestions.

Because

of

the

complexity

and

particularity

of

medicine

itself,

it

is

necessary

to

confirm

not

only

the

medical

level

at

that

time,

but

also

the

relevant

factors

such

as

the

level

of

personal

medical

technology.Keywords:medical

negligence;identification

criteria;medical

care

obligations;medicaldamage引言醫(yī)療的進步和法律維權意識的增強，社會有關于醫(yī)療損害的訴訟增多，社會對醫(yī)患矛盾的關注越來越多。在我國的醫(yī)院與患者的產(chǎn)生糾紛，常常表現(xiàn)為醫(yī)生的在對患者手術操作時非正常的失敗造成患者受傷，醫(yī)療機構的管理缺位，對各種安全隱患視而不見，醫(yī)療護理活動未依法進行等。醫(yī)護人員在醫(yī)療病人前，隱瞞患者目前的病情，不將病情詳細情況告知患者就進行醫(yī)療行為，也未告知患者醫(yī)療后可能面臨的因治療產(chǎn)生的不良結果等。醫(yī)生應全面、真實地告知患者及患者家屬疾病相關情況，然而醫(yī)生患者常常因為缺少溝通讓醫(yī)患糾紛時常發(fā)生。在醫(yī)患關系緊張中國如何處理好醫(yī)患糾紛這一復雜的案件，醫(yī)療過失的認定標準是解決案件的關鍵。醫(yī)療過失的認定標準，目前各國學界有許多精辟的學說。醫(yī)療過失的認定主要取決于醫(yī)護人員是否依法履行注意義務。我國學術界可以概括為兩種標準：具體的標準和抽象的標準。醫(yī)療過失的認定，在我國，主要是根據(jù)醫(yī)務人員是否盡到了注意義務，即取決于“當時醫(yī)療水平”。但由于目前只有一些法規(guī)，還沒有具體的規(guī)定，造成了法官審理案件時法律適用上的很難抉擇。例如，醫(yī)護人員的注意義務的規(guī)定比較復雜、混亂、無系統(tǒng)化。又如法官在判斷醫(yī)療過失時缺乏醫(yī)學相關的專業(yè)知識最終導致法官過于依賴專家鑒定意見，在司法審判大多以專家意見為依據(jù)，沒有發(fā)揮自由裁量權。既維護患者的權益又維護醫(yī)護人員的權益，需要全社會的共同努力我國保險中有醫(yī)療過失險，但尚未得到普及和法律確認，沒有成為維護雙方權益的一種途徑。如法律能予以確認這一險種，醫(yī)療風險的責任保險將在一定程度上具有強制性。那么這一險種也將會普及開，成為維護醫(yī)患糾紛當事人的一種救濟途徑，也將減少醫(yī)療訴訟案件。如果醫(yī)療機構在開展診療活動前給診療投保，可以有效分散風險責任，減輕醫(yī)護人員風險責任負擔。再借助國家的力量和社會公益幫助。重大難以治療的疾病，醫(yī)生可以放心的全力治療，患者也會更相信醫(yī)生，這將極大的減少醫(yī)療糾紛，讓社會更和諧。綜上所述，本文從我國醫(yī)療過失的認定標準出發(fā)，再結合實踐中存在的幾個問題，探討國外學術界的觀點和實踐經(jīng)驗，提出了完善醫(yī)療過失認定標準的建議，為醫(yī)療過失案件的處理提供幾個具體可行的建議，并維護醫(yī)護人員與患者雙方的合法權益。

1我國醫(yī)療過失認定標準1.1我國醫(yī)療過失認定標準我國侵權法對過失的定義是可以注意到，應當注意到，但由于疏忽而造成損害。對醫(yī)學過失而言，過失首先是人的主觀心理感受，表現(xiàn)為行為人在行為前就已認識到可能的后果，并通過某種外在行為來表現(xiàn)。并且，法律是關于人類的行為而不是思想。所以在判斷醫(yī)療過失時，只考察醫(yī)務人員的主觀感受是否反映在某些行為中，即醫(yī)護人員的注意義務是否得到履行。其次，醫(yī)療行為與一般民事行為不同，它具有特殊性，這也導致醫(yī)療過失具有其他過失不同的含義其特殊性表現(xiàn)為在醫(yī)生對患者的治療中，醫(yī)生的治療也會對患者的身體造成某種程度的損傷，如果醫(yī)生的醫(yī)療行為符合相關法律法規(guī)的規(guī)定，并履行了醫(yī)生的注意義務，那么造成的損害也是可以承擔和接受的。綜上所述，醫(yī)療機構和醫(yī)護人員在治療過程中未按照有關法律、法規(guī)的規(guī)定履行注意義務，造成患者身體傷害或生命危險的行為是醫(yī)療過失。所以實踐中往往表現(xiàn)為醫(yī)生醫(yī)療發(fā)揮和往常相比很差、醫(yī)療機構沒盡到好好管理的常規(guī)義務、醫(yī)療護理或未按照規(guī)定進行。我國目前醫(yī)療過失的司法實踐和法律規(guī)定主要是在《侵權責任法》中規(guī)定的，其他如《最高院關于審理醫(yī)療損害責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和各種法律法規(guī)和部門規(guī)章，如《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》等。從以上可以了解到我國相關法律規(guī)范數(shù)量較多，許多條文內(nèi)容重復且復雜，具有規(guī)范性的法律文件數(shù)量較少[1]陳聰富.醫(yī)療責任的形成與展開[1]陳聰富.醫(yī)療責任的形成與展開[M].國立臺灣大學出版中心,2014:第53頁1.2醫(yī)療過失認定標準按照我國的法律法規(guī)對醫(yī)務人員是否完全履行注意義務進行確認，以確定醫(yī)護人員是否存在過錯[2]王偉國.淺析醫(yī)療糾紛司法鑒定的思路和原則問題[J].《中國法醫(yī)學雜志》,2013(4):第23頁[2]王偉國.淺析醫(yī)療糾紛司法鑒定的思路和原則問題[J].《中國法醫(yī)學雜志》,2013(4):第23頁1.2.1醫(yī)生的注意義務《侵權責任法》第五十五條至第六十四條是醫(yī)護人員的具體責任，規(guī)定了醫(yī)護人員在診療和護理活動中的注意義務，違反義務的，視為過失。醫(yī)護方的具體義務包括：在緊急情況下救治義務，醫(yī)生在緊急醫(yī)療時，可在未經(jīng)征得患者本人或其家屬簽字同意時實施相應的醫(yī)療救助瀕臨死亡的患者。而在我國的實踐中，常常表現(xiàn)為醫(yī)師的不正常發(fā)揮、醫(yī)療機構的管理缺位、醫(yī)療護理活動未依法進行等。醫(yī)護人員在醫(yī)療病人前，應將患者目前的病情、將要病情進行的醫(yī)療行為、對今后可能面臨的因治療產(chǎn)生的不良結果等，應全面、真實地告知患者及患者家屬。醫(yī)護人員在治療病人時，應履行與其“當時醫(yī)療水平”相適應的診療義務，即承擔相應的診療義務。醫(yī)用用品，如一次性醫(yī)療用品使用后應當處理銷毀避免再次利用，醫(yī)療用品回收后必須嚴格按規(guī)定消毒等。病案嚴格履行管理義務，應嚴格管理病案，嚴禁任何人涂改、偽造、變造等非法毀壞病案。保密性義務，醫(yī)護工作者應對患者的個人隱私保密，承擔不對外透漏患者個人隱私或不經(jīng)患者同意將患者病歷資料公之于眾的義務[3]于佳佳.論醫(yī)療過失的判斷標準一一解讀《侵權責任法》第57條對醫(yī)療上注意義務的規(guī)定[J].中南大學學報,2016(3):[3]于佳佳.論醫(yī)療過失的判斷標準一一解讀《侵權責任法》第57條對醫(yī)療上注意義務的規(guī)定[J].中南大學學報,2016(3):第55頁關于醫(yī)療過失認定的標準，從相關規(guī)定來看，主要在于其是否依法履行了醫(yī)護人員的注意義務。對這個問題的學術觀點可歸納為具體標準以及抽象標準。“具體標準”指注意義務的淵源，“抽象標準”主要包括“合格醫(yī)生”和“醫(yī)療水平”。具體標準的兩種學術學說。第一種是：規(guī)范性的法律和行政法規(guī)[4]張光杰.《中國法律概論》[M].復旦大學出版社,2005:第62頁[4]張光杰.《中國法律概論》[M].復旦大學出版社,2005:第62頁抽象標準學界目前主要有兩種學說。第一種是：“合格醫(yī)生”的標準，第二種是：“醫(yī)療水平”的標準。合格的醫(yī)生，就是在取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格后，對這些“準醫(yī)生”進行考核。在還未正式進入醫(yī)療行業(yè)時準醫(yī)生通過嚴格的考試評估獲得做醫(yī)生的資格，在進入醫(yī)療行業(yè)之前，準醫(yī)生通過嚴格的評估獲得醫(yī)生的資格，從而確保了醫(yī)生對道德規(guī)范和注意義務有更準確的了解，從而確保了醫(yī)生和患者各自的權益。第二種“醫(yī)療水準”標準。以“當時的醫(yī)療水平”為標準對醫(yī)護人員的注意義務進行確認[5]黃孟蘇.侵權責任法之醫(yī)師注意義務探討[J].《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》,2012(3):第78頁。5以“當時的醫(yī)療水平”為標準指醫(yī)學在進行診療活動時的發(fā)展水平和診療場所所在地經(jīng)濟發(fā)展水平與醫(yī)護人員自身的專業(yè)技術水平，即區(qū)分欠發(fā)達地區(qū)和發(fā)達地區(qū)，不能把一般的醫(yī)生和高水平的專家醫(yī)生放在一起考慮。這一標準有一定的積極意義，但，更多的是不足之處。這一標準過于模糊和不確定。至于如何確定“當時的醫(yī)療水平”，沒有做出詳細解釋。[5]黃孟蘇.侵權責任法之醫(yī)師注意義務探討[J].《中國衛(wèi)生事業(yè)管理》,2012(3):第78頁1.2.2醫(yī)療水平在侵權責任法中有明確的規(guī)定“當時醫(yī)療水平”，成為確定醫(yī)生注意義務標準[6]曾見.論“當時的醫(yī)療水平”的法律評價[J].[6]曾見.論“當時的醫(yī)療水平”的法律評價[J].《法學評論》,2016(5):第34頁我國理論界對于“當時的醫(yī)療水平”的研究，有如下三種理論觀點：第一種觀點認為，“當時的醫(yī)療水平”是由人大法律工作委員會規(guī)定的[7]全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》[M].北京大學出版社,2010:第67頁。將醫(yī)生的注意義務歸結為一種觀點，即醫(yī)生應當履行與其在醫(yī)療活動中所起的作用相適應的注意義務。判斷義務是否履行，應當依照有關法律法規(guī)、部門規(guī)章和其他有關規(guī)定。然而，對于醫(yī)務人員來說，他們所擁有的專業(yè)知識和水平并沒有得到法律法規(guī)的充分規(guī)范。但這一觀點集中于以法律、法規(guī)、部門規(guī)章和行業(yè)規(guī)范作為判斷“當時的醫(yī)療水平”，[7]全國人大常委會法制工作委員會民法室.《中華人民共和國侵權責任法:條文說明、立法理由及相關規(guī)定》[M].北京大學出版社,2010:第67頁第二種觀點認為，“當時醫(yī)療水平”在于最高人民法院的部分判決。這一觀點認為，當時的醫(yī)療水平是指從事醫(yī)療活動的醫(yī)護人員的專業(yè)技術、理論知識、醫(yī)德水平，應與處于相同情況下的一般醫(yī)務人員同一水平。在實踐中，在判斷醫(yī)療過失時，法官所指的因素不僅包括醫(yī)療機構的醫(yī)療衛(wèi)生狀況和醫(yī)護人員的醫(yī)療水平，還包括因經(jīng)濟原因?qū)е碌尼t(yī)療水平發(fā)展不平衡[8]陳現(xiàn)杰.《中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析》[M].法制出版社,2010[8]陳現(xiàn)杰.《中華人民共和國侵權責任法條文精義與案例解析》[M].法制出版社,2010:第87頁總之，目前我國學術界對“當時的醫(yī)學水平”的解釋還很有限。承認醫(yī)務人員注意義務的標準是“當時的醫(yī)療水平”。但是，僅僅有一部分人認識到，不能以法律、法規(guī)作為唯一標準。可對于如何運用法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和行業(yè)診療規(guī)范合理界定“當時醫(yī)療水平”，仍沒有明確的理論認識。2我國醫(yī)療過失認定標準在司法實踐中存在的問題2.1我國法律規(guī)定的醫(yī)療過失認定標準適用困難《侵權責任法》規(guī)定當時的醫(yī)療水平標準，醫(yī)護人員不能僅以具體標準來完全排除其過失的可能性，還應當以當時的診療活動的“醫(yī)療水平”來具體判斷“醫(yī)療水平”抽象標準的判斷在司法實踐中常常成為難題，法條中僅用“當時”來界定[9]王利明.《侵權行為法研究》[M].中國人民大學出版社,2004:第76頁，而相關法律規(guī)范或司法解釋中卻沒有對如何界定該標準的規(guī)定，給具體案件的適用帶來了困難?！肚謾嘭熑畏ā返闹贫?，使中醫(yī)藥審判實踐中，醫(yī)療過失的認定標準逐步形成。它是以《侵權責任法》為基礎，結合其他法律、法規(guī)、及醫(yī)療行為而形成的。但是，在對患者診療中，由于醫(yī)學的專業(yè)性和高難度性，更具體的規(guī)范在其他法律、行政法規(guī)、規(guī)章和醫(yī)療常規(guī)中[10][9]王利明.《侵權行為法研究》[M].中國人民大學出版社,2004:第76頁[10]于佳佳.論醫(yī)療過失的判斷標準一一解讀《侵權責任法》第57條對醫(yī)療上注意義務的規(guī)定[J].中南大學學報,2016(3):第55頁2.2醫(yī)療人員欠缺規(guī)范的注意義務醫(yī)療糾紛案件逐年增多，隨著對問題關注和總結會發(fā)現(xiàn)很大一類醫(yī)患訴訟案件，是由于醫(yī)護人員欠缺規(guī)范的注意義務引起的。如果醫(yī)護人員能履行規(guī)范注意義務，那么將減少醫(yī)療損害后果，醫(yī)療糾紛案件也將減少。醫(yī)護人員欠缺規(guī)范的注意義務如：患者飲酒過量被送入院，醫(yī)生診療時注意到可能會發(fā)生嘔吐致窒息死亡后果，但沒有通知護士陪護，也沒有告知患者或其家屬可能發(fā)生的情況，沒有準備好吸引器防范隨時的窒息休克意外，醫(yī)生的醫(yī)療行為就是未盡到規(guī)范的注意義務；患者腹部劇烈疼痛就診時，醫(yī)生注意到消化道穿孔等會立即危及生命的疾病，如消化道穿孔，但未查到有無腹膜刺激征，未查到腹部CT影像片，或查到腹部影像片，但未發(fā)現(xiàn)游離氣體，延誤了診斷，導致患者無法治療，喪失了治療價值；車禍患者，未查到規(guī)范的注意義務，未注意到腹腔臟器體征改變，患者因肝脾破裂出血死亡，未查到這一蛛絲馬跡，未查到患者有過敏史，未查到過敏史，用藥過敏史，患者用藥過敏癥，未監(jiān)測生命征象，未注意到腹腔臟器體征變化，應承擔醫(yī)療責任。做好醫(yī)療工作中的規(guī)范注意義務，要求醫(yī)務人員既有對患者負責的責任心，又有一定的醫(yī)療實踐經(jīng)驗[11]王勝明.侵權責任法解讀[M].法律出版社,2013[11]王勝明.侵權責任法解讀[M].法律出版社,2013:第87頁2.3法官醫(yī)療專業(yè)性影響裁量的準確我國的醫(yī)療案件審判中，判斷醫(yī)療行為主要體現(xiàn)在醫(yī)療鑒定機構做出的鑒定意見上。這些專家鑒定意見是法官審判的重要依據(jù)，有助于法官合理判案，彌補法官醫(yī)學專業(yè)知識不足。但在實踐中，法官們對專家鑒定意見的態(tài)度、接受程度也不同。具體有兩種，第一種是過于依賴專家鑒定意見，司法審判大多以專家意見為依據(jù)，法官的自由裁量權沒有發(fā)揮。第二種是不依據(jù)專家評估意見，以自身經(jīng)驗裁量案件。在實踐中導致了很多糾紛，使當事人的合法權益受損[12]王偉國.淺析醫(yī)療糾紛司法鑒定的思路和原則問題[J].《中國法醫(yī)學雜志》,2013(4):第23頁。第一種，沒有充分發(fā)揮法官的自由裁量權。鑒定意見通常由醫(yī)學專家個人做出，難免會摻雜個人主觀想法。所以，法官對鑒定意見的個人判斷和發(fā)揮法官的自由裁量權就顯得尤為重要。第二種，對于醫(yī)療糾紛，法官忽視了醫(yī)療鑒定意見，沒有讓患者的全部權益都得到保護例如，在醫(yī)療過失損害賠償案中，法院支持原告所稱的醫(yī)療殘疾，但是法官對原告所稱的因傷勢持續(xù)疼痛而導致的精神損害未判決賠償。盡管國內(nèi)疼痛鑒定專家出具的鑒定報告，證明因傷勢所致持續(xù)劇烈疼痛是必然的，但法官認為疼痛不能用儀器來鑒定，因此拒絕認定疼痛存在。但這并不意味著鑒定意見是完全公正的，在實際的審判實踐中，鑒定意見往往是由相關醫(yī)學專家提出的。但是不可避免地會產(chǎn)生一些個人主觀的想法。因此，法官對鑒定意見的獨立判斷和裁量權就顯得尤為重要。首先，對于一些只有少數(shù)人認可或者被多數(shù)人否定的問題，不能簡單地認為存在或者沒有過失。大多數(shù)人的正確未必正確，主要原因在于醫(yī)療業(yè)的專業(yè)水平，少數(shù)人的真理或許才是真理。盡管醫(yī)療行為符合大多數(shù)專家意見，但也不一定無過失。例如，在吳某與醫(yī)院的醫(yī)療損害賠償案件中，法院以多數(shù)專家的鑒定意見為依據(jù)，卻沒有認識到當事人的特殊性，導致原告的合法權益受損。因此，需要一個準確的標準來確定專家意見，法官應采用何種方式，以及在何種程度上被接受。[12]王偉國.淺析醫(yī)療糾紛司法鑒定的思路和原則問題[J].《中國法醫(yī)學雜志》,2013(4):第23頁3國外關于醫(yī)療過失認定標準的立法例或?qū)崉找娊?.1英國和美國的立法例或?qū)崉找娊庥尼t(yī)療過失認定標準是通過判例的形式予以確認的。1957年著名的“博萊姆訴弗林醫(yī)院管理委員會案”在歷史上是具有里程碑意義的醫(yī)療過失認定案。使英國醫(yī)療過失認定的三項原則，即“博萊姆標準”得以認定。第一項原則是特殊性。是指在開展診療活動時，醫(yī)護人員行為即使已經(jīng)符合了一般注意義務，但由于醫(yī)療行為的客體是人的健康和生命，也不能因此免除醫(yī)護人員的過失責任。大多數(shù)過失行為發(fā)生在剛進醫(yī)院的醫(yī)護人員身上。他們經(jīng)驗不足犯錯。對此應以經(jīng)驗豐富的普通醫(yī)護人員相同處理。第二項原則是一般性。是指認定醫(yī)護人員過失責任時，依據(jù)一般醫(yī)護人員都具有的水平標準。第三項原則是存在性。即在診療行為中，醫(yī)務人員所作的診斷和治療有它自己的依據(jù)，雖然只有一小部分人實施了這種治療，但是也可以證明無過失。不同于英國判例法，美國醫(yī)療過失的認定標準則多數(shù)在侵權法內(nèi)少數(shù)為判例法。美國最早的醫(yī)療過失認定標準是實踐標準[13]姚苗.英美法對醫(yī)療過失的判定原則及對我國的啟示[J].法律與醫(yī)學雜,2007(1):第37頁。Blar訴Eberlin一案，將其發(fā)展為“執(zhí)業(yè)團體接受”說，指診療時醫(yī)生在面臨類似或相同情景下之執(zhí)業(yè)行為是否符合醫(yī)師之執(zhí)業(yè)標準。因為醫(yī)學本身是高度復雜的，美國尊重少數(shù)學者的觀點，在案件復雜、難以選擇的情況下，法官除了依據(jù)“執(zhí)業(yè)團體接受”原則外，還參考了少數(shù)派學說。[13]姚苗.英美法對醫(yī)療過失的判定原則及對我國的啟示[J].法律與醫(yī)學雜,2007(1):第37頁可見，英美法系國家對醫(yī)療過失的認定主要注重對醫(yī)療過失的合理解釋，并結合如地域、經(jīng)驗等等因素，對其進行判斷。3.2日本的立法例或?qū)崉找娊忉t(yī)療過失的認定標準在日本是一個不斷發(fā)展的標準。最早是“醫(yī)學水準”說指診療活動發(fā)生時，醫(yī)學臨床的總體水平符合一般的醫(yī)療常規(guī)即不存在過失。但這一標準存在著學術問題和實踐問題上的差異。如一例在1962年東京大學發(fā)生的輸血感染案，首次提出如果不符合一般醫(yī)療慣例，也不能就此判斷醫(yī)護人員有過失。本案判決書指出，醫(yī)護人員醫(yī)療過程中有注意防范危險發(fā)生的義務。1974年，松倉豐治首次提出了日本醫(yī)療過失的認定標準，并提出了以“醫(yī)療水準”來衡量醫(yī)護人員的注意義務。日本社會各界的廣泛認可，并于1982年被法學界采納，最終使日本醫(yī)療過失的認定標準發(fā)展到“醫(yī)療水準說”[14]減冬斌.日本醫(yī)療水準論[J].《環(huán)球法律評論》,2008(3):第125頁。所謂“醫(yī)療水準”，就是醫(yī)護人員對患者的治療在相同條件下應達到的醫(yī)療水準[14]減冬斌.日本醫(yī)療水準論[J].《環(huán)球法律評論》,2008(3):第125頁3.3德國的立法例或?qū)崉找娊獾聡捎玫氖切刨囋瓌t。信任原則就是醫(yī)患關系，醫(yī)患關系本質(zhì)上是一種合同關系。醫(yī)務工作者、醫(yī)療機構和病人之間在內(nèi)部形成了一種信任關系。實際操作中，醫(yī)護人員在進行診療活動時相互配合，彼此之間也存在著信任關系。這一過程中，如果團隊中的一名醫(yī)護人員超出信任范圍作出了不適當?shù)男袨?，該醫(yī)護人員將承擔過失責任。這一過程中，醫(yī)護人員和患者之間，同樣存在信任關系[15]朱柏松.《論日本醫(yī)療過失之舉證責任》[M].華中科技大學出版社,2010:第69頁。[15]朱柏松.《論日本醫(yī)療過失之舉證責任》[M].華中科技大學出版社,2010:第69頁[16]詹森林.德國醫(yī)療過失舉證責任之研究[M].華中科技大學出版社,2010:第118頁4我國醫(yī)療過失認定標準的完善4.1完善以醫(yī)療當時臨床醫(yī)療水平的相關規(guī)定如何完善當時臨床醫(yī)療水平的相關規(guī)定，是司法審判中急需解決的問題。具體來說主要有以下幾種做法。第一種是對醫(yī)護人員防御風險能力有更高要求。醫(yī)學科學的發(fā)展趨勢是連續(xù)的、重復的、曲折的。由學說理論到醫(yī)療實踐，這是一個不斷積累發(fā)展的過程。確定醫(yī)療行為是否適當，科研觀點顯然比臨床實踐更具適用性。即使在醫(yī)療風險防范方面，醫(yī)療科研水平也能更準確地陳述各種可能的情況，來避免診療風險的發(fā)生[17]楊立新.醫(yī)療管理損害責任與法律適用[J].《法學家》,2012(6):第47頁。一般來說，科研與臨床實踐在醫(yī)學水平的定義上有一定不同，在實際應用中也存在一定的困難，因此如何選擇成為一個問題。在司法實踐中，經(jīng)常會出現(xiàn)這樣的問題，被告人在接受醫(yī)療時，需要借助一定的工具來輔助手術，以確認手術的順利完成。但是，在實踐中并沒有強制使用一些輔助工具，使用工具會給醫(yī)生的手術造成障礙，因此很多醫(yī)生不使用輔助工具。醫(yī)療糾紛案件中，由于被告沒有按照課本上的說明使用輔助器具治療原告，導致原告的人身傷害。例如在德國，醫(yī)療保健工作者的“注意義務”是根據(jù)客觀標準來確定的，而在錯誤的判斷中卻無法考慮這些行業(yè)中的不良習慣。但是，衛(wèi)生保健工作者應該考慮所有的傷害風險，包括最小的風險，并根據(jù)這些風險來決定自己的醫(yī)療行為。對此，被告應承擔相應的過錯責任，即構成醫(yī)療過失。像在美國這樣的案例，采用的是“最佳判斷原則”。當醫(yī)務人員的醫(yī)療技術水平已達到高于其他醫(yī)務人員的水平時，該醫(yī)務人員就有責任在治療和護理方面達到這一高度，未達到這一高度便可判定其有過失。在希伯來的案例中，首先證實了這一標準。[17]楊立新.醫(yī)療管理損害責任與法律適用[J].《法學家》,2012(6):第47頁在醫(yī)療實踐中會發(fā)生某一種治療方法被多數(shù)醫(yī)生廣泛采用，但已經(jīng)被醫(yī)療行業(yè)指出這種治療方法存在某種的風險，會損害患者的健康。此時，醫(yī)生無論是否按照這種常用的臨床方法，都無法確認其不存在過錯。如果醫(yī)生技術水平有限，在醫(yī)療患者時已經(jīng)盡了最大努力，可以視為過失免責。相反，既然醫(yī)生已經(jīng)達到了一定的高技術水平，就應該做出最好的醫(yī)療判斷，否則可以認為他有過失。綜上所述，由于醫(yī)學本身的復雜性和特殊性，在判斷醫(yī)護人員是否有過失時，不僅要確認當時的醫(yī)療水平，而且還要確認其個人醫(yī)療技術水平。醫(yī)護人員不同的治療方法、技術水平的高低，對醫(yī)療過失的認定有很大影響。我們應對醫(yī)療行業(yè)內(nèi)的不良習慣和惡習零容忍，對不同層次的醫(yī)護人員要分別判定。第二種是醫(yī)療規(guī)范的強制性和參考性其一為醫(yī)療規(guī)范的強制性。從我國法律和制定的標準中可以看出，法律法規(guī)的數(shù)量少于診療規(guī)范，造成實踐中多以診療規(guī)范為基礎，但在診療規(guī)范方面存在不足。當前我國雖然有大量的診療規(guī)范，在內(nèi)容上也有一定的規(guī)定，但大多是重復和不完全的。如醫(yī)護人員在實施某項診療前，醫(yī)療技術管理規(guī)范規(guī)定了必須具備的基礎條件，但是并沒有具體規(guī)定醫(yī)護人員如何具體運用這些醫(yī)療技術。這些問題將會導致法官采用哪一法律、法規(guī)等診療規(guī)范時產(chǎn)生混亂。其二是具有參考價值的醫(yī)療規(guī)范。作為參考的醫(yī)療專業(yè)書籍或著作的診療規(guī)范。有別于強制性規(guī)范，有參考價值的診斷規(guī)范沒有法律約束力，只是一份參考。另外，醫(yī)療規(guī)范的應用具有一定的時效性。為了更好地適應醫(yī)學技術的發(fā)展，診療規(guī)范需要在一定時間內(nèi)進行修訂和修訂，以提高準確性。診療規(guī)范在約束性方面也是不同的。具有強制性的診療規(guī)范具有強制適用性，若違反相關規(guī)范將直接認定為醫(yī)療過失。另一種只具備參考性，所以認定醫(yī)療過失需要通過判斷當時的醫(yī)療水平來認定。因此醫(yī)生在醫(yī)療過程中對疾病的識別和治療方案的選擇有自己的決定權，他們可以選擇是否遵守這些參考性規(guī)范。第三種是確認不同地區(qū)、不同醫(yī)療機構、不同醫(yī)護人員之間的差異產(chǎn)生的客觀影響。不同地區(qū)、不同醫(yī)療機構、不同醫(yī)務人員的醫(yī)療水平就像損害賠償標準因地區(qū)而異一樣，有不同的審判標準[18]楊立新[18]楊立新.<侵權責任法>醫(yī)療損害責任改革的成功與不足.[J].《中國人民大學學報》,2010(4):第109頁我國醫(yī)療機構分為甲級、乙級、丙級三級，和十等。醫(yī)生最低為醫(yī)師、最高主任醫(yī)師。護士低到護士，高到主任護師。醫(yī)院的等級也是不同的，是醫(yī)療設備、設施、醫(yī)護人員技術水平條件等來決定的[19]黃丁全[19]黃丁全.醫(yī)事法[M].中國政法大學出版社,2003:第127頁4.2建立統(tǒng)一的醫(yī)生注意義務標準法院因醫(yī)療過失責任認定的專業(yè)性、復雜性，通常委托司法鑒定機構鑒定，根據(jù)鑒定意見進行過錯認定和判斷。但在這個基礎上做出的判斷，醫(yī)生和病人都會對評估意見所依據(jù)的標準提出異議。國內(nèi)尚無統(tǒng)一的醫(yī)療法規(guī)，也沒有統(tǒng)一的醫(yī)療行業(yè)標準和規(guī)范。制定和實施醫(yī)療衛(wèi)生法律法規(guī)十分困難，任重而道遠。當前需要法學界的專家學者和醫(yī)學界的專家學者在國家醫(yī)療衛(wèi)生部門的組織下各盡其責，以《侵權責任法》為基礎建立統(tǒng)一的注意義務標準，將醫(yī)療規(guī)范由抽象制定為具體可實施的條款。醫(yī)療責任統(tǒng)一具體標準是在醫(yī)學專業(yè)領域制定的標準。是一個理性的醫(yī)生要達到的最低標準。這不僅使司法鑒定機構的鑒定科學、合理、權威，也使法官在審理案件中對其合理性進行審查，讓醫(yī)療過失判案主體回歸法院，保護醫(yī)患權益。4.3合理分擔醫(yī)療損害風險責任醫(yī)療損害的發(fā)生對患者、醫(yī)生、醫(yī)療機構都是沉重負擔，如果能降低或轉(zhuǎn)移風險可以保護三方的權益，既減輕醫(yī)療機構和醫(yī)生的賠償責任也能減少糾紛的發(fā)生。由于人體構造的高度復雜性，醫(yī)生無法準確預測診療后的診療結果或判斷錯誤因此意外情況的發(fā)生時常發(fā)生。分擔風險責任能夠讓醫(yī)生提高治療積極性，主要有以下方式:首先要確立醫(yī)療風險責任保險制度[20]范立荔.醫(yī)療責任強制保險探究[J].《哈爾濱學院學報》,2012(6):第57頁。我國保險種類中有這么一種保險，但尚未得[20]范立荔.醫(yī)療責任強制保險探究[J].《哈爾濱學院學報》,2012(6):第57頁其次，借助國家的力量和社會公益幫助。若醫(yī)護人員沒有過失，或醫(yī)護人員有過失，但有免責的理由可以適用這種方法。如患者身體損傷，還要再次治療并支付一定數(shù)額的醫(yī)療費。這種情況我們需要借助國家和社會，為患者提供幫助。但是重大疾病難以治療，對于醫(yī)生來說只能盡全力而為，沒有信心為患者治愈。此時病人家屬在付出金錢的同時，心理也受到了損害，此時給予社會幫助非常必要。需要國家和社會公益的幫助來緩解病人的壓力，有錢繼續(xù)接受診治。最后，建立健全相關醫(yī)療保障制度；當前，我國的醫(yī)療行業(yè)主要有兩種保障制度，城鎮(zhèn)醫(yī)療保險和新農(nóng)村醫(yī)療保險。但是在這兩種保險制度在實際應用中，許多問題是顯而易見且難以解決的。一是醫(yī)療保險覆蓋面小，大部分人不在保險范圍內(nèi)。當前，我國醫(yī)保部門只對藥品和手術費用進行了有限的補償，對疾病和藥物費用沒有補償。超出的由患者自己承擔第二，城鄉(xiāng)之間差異大。城鎮(zhèn)可以報銷的藥品、手術費用、報銷比例不同且差異大。綜上所述，我國急需建設完善醫(yī)療保障體系。

結論隨著醫(yī)療糾紛案件逐年增多，逐漸引起了法學界的關注和討論。為了更好地處理日益尖銳的醫(yī)患矛盾和越來越復雜的訴訟案件，對我們當前社會穩(wěn)定和諧具有深刻的理論和現(xiàn)實意義。現(xiàn)階段我國醫(yī)療過失認定標準以法律、法規(guī)為基礎，司法解釋和各種醫(yī)療規(guī)章為補充。解決復雜、專業(yè)技術性高的醫(yī)療糾紛案件，明確醫(yī)療過失的認定標準是解決醫(yī)療案件的關鍵。以醫(yī)療事故技術鑒定標準為基礎，結合實踐中存在的若干問題，探討國外學術界的觀點和實踐經(jīng)驗，提出了完善醫(yī)療過失認定標準的建議，為醫(yī)療過失案件的處理提供幾個具體可行的建議，并維護醫(yī)護人員與患者雙方的合法權益。首先完善以醫(yī)療當時臨床醫(yī)療水平的相關規(guī)定，其次建立統(tǒng)一的醫(yī)生注意義務標準，最后，保護醫(yī)患雙方合法權益，合理分擔醫(yī)療損害風險責任。今后隨著法律的完善和醫(yī)學技術的不斷發(fā)展，將更好地解決醫(yī)療過失案件審判實踐中出現(xiàn)的各種糾紛和復雜問題。在未來醫(yī)療過失案件糾紛將會更合理解決，緩解醫(yī)患間緊張關系并促進醫(yī)療技術發(fā)展。

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修改畢業(yè)論文常用方法一、論文修改的方法畢業(yè)論文的修改方法有多種,且因人因文而異.但根本方法只有一種,即由學生自己進行認真修改,所謂具體的方法也就是在學生自己進行認真修改的基礎上多借助于一些外在的力量而已.(一)讀改式所謂讀改式,是指修改文章時邊讀邊改的修改方式.這是論文修改的主要方式.完成論文初稿后,由作者自己認真通讀全文,并放聲地讀,多讀幾遍.這樣,憑借語感的作用就能發(fā)現(xiàn)問題.語感與人們平時的讀書或談話聯(lián)系緊密,語感對檢查語病、缺字錯別字十分有效,也能使語句噦嗦、語句不通暢等問題隨時被發(fā)現(xiàn).所以,初稿寫出來后,自己要大聲讀上幾遍,邊讀邊