論侵占罪的犯罪對(duì)象及其立法完善

論侵占罪的犯罪對(duì)象及其立法完善

二、何謂代為保管的他人財(cái)物

何謂“代為保管”，有狹義和廣義兩種不同觀點(diǎn)。狹義說認(rèn)為，“代為保管”須以雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系的存在為前提，即一方當(dāng)事人須明確地將其財(cái)物委托對(duì)方保管。廣義說認(rèn)為，“代為保管”無須雙方當(dāng)事人之間有明確的保管關(guān)系，基于事實(shí)上的原因和根據(jù)產(chǎn)生代為保管也是侵占罪中的“代為保管”。筆者不同意對(duì)代為保管做過于狹義的理解，這種理解不利于對(duì)合法財(cái)物的保護(hù)和打擊侵占行為。但是筆者認(rèn)為也不能對(duì)“代為保管”做過于廣義的理解，似乎一切只要先前合法持有他人財(cái)物而后占為己有的行為都可以構(gòu)成侵占罪。在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，即使行為人拒不退還占有的財(cái)物，也不能認(rèn)定構(gòu)成侵占罪，而只能依據(jù)民事調(diào)整方法處理。

其一，依據(jù)民法原理，無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，在管理人和被管理人、受益人和受損害人之間發(fā)生債的關(guān)系，即對(duì)無因管理來說，管理人要妥善保管并返還管理物，而被管理人要償還無因管理人因管理行為支付的有關(guān)費(fèi)用；對(duì)不當(dāng)?shù)美麃碚f，受益人要退還沒有合法根據(jù)而占有的他人財(cái)物。民法規(guī)定無因管理和不當(dāng)?shù)美贫?，其目的就是為了在無因管理或不當(dāng)?shù)美l(fā)生后，在有關(guān)當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的情況下，采用民事制裁手段強(qiáng)令當(dāng)事人履行。如果在管理人或受益人拒不返還或退還財(cái)物的情況下，就以侵占罪論處，無疑民法中的無因管理和不當(dāng)?shù)美贫葘⑹ゴ嬖诘囊饬x。

其二，在無因管理和不當(dāng)?shù)美那闆r下，如果行為人拒不退還占有的財(cái)物就構(gòu)成侵占罪，那么類似漂流物等都將成為侵占罪的對(duì)象，如此將使侵占罪的對(duì)象呈擴(kuò)大化，超出立法中原有的范圍限制。因?yàn)槿绻袨槿耸暗闷魑锖笞栽笇⑵涔芾砥饋?，依?jù)民法原理，行為人的行為屬無因管理。而后如行為人產(chǎn)生非法占有之意，拒不歸還這些財(cái)物，如此就構(gòu)成了侵占罪，這就使漂流物也成了侵占罪的對(duì)象，這與我國刑法第270條的立法原意是相違背的。全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)起草的1988年9月刑法修改稿、1993年11月21日(注：1993年11月21日全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)發(fā)布的刑法分則條文匯集實(shí)際沒有規(guī)定個(gè)人侵占罪，而只規(guī)定了職務(wù)侵占罪，但規(guī)定侵占埋藏物、漂流物或者遺失物的，依照職務(wù)侵占罪處罰。)和1994年3月3日刑法分則條文匯集曾明確將漂流物列為侵占罪的對(duì)象，但其他刑法修訂稿都沒有規(guī)定漂流物為侵占罪的對(duì)象，最后通過生效的刑法條文也沒有規(guī)定漂流物為侵占罪的對(duì)象，這表明立法機(jī)關(guān)在立法時(shí)雖然曾考慮過將漂流物也列為侵占罪的對(duì)象，但是對(duì)此問題認(rèn)識(shí)反反復(fù)復(fù)，難以形成共識(shí)，最后形成的新刑法侵占罪對(duì)象不包括漂流物。對(duì)于侵占漂流物的行為以侵占罪論處，無疑違背了罪法定原則。

其三，刑法對(duì)法益的保護(hù)具有最后性、補(bǔ)充性特點(diǎn)。對(duì)于某種危害社會(huì)的行為，國家只有在運(yùn)用民事、行政等法律手段，仍不足以抵制時(shí)，才能運(yùn)用刑罰的方法。此乃刑法謙抑性的基本要求。對(duì)于無因管理人拒不歸還管理物、不當(dāng)?shù)美司懿煌诉€得利物的行為，在我國民法對(duì)此已作出專門規(guī)定加以強(qiáng)制返還，而且這種規(guī)定足以抵制這類行為，恢復(fù)原有的正常所有關(guān)系的情況下，刑法仍然介入這一領(lǐng)域，以犯罪論處，顯然有違刑法的謙抑性。綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)“代為保管”既不能做過于狹義的解釋，以防放縱犯罪行為，也不能做過于廣義解釋，以防犯罪擴(kuò)大化?！按鸀楸９堋敝感袨槿嘶谖嘘P(guān)系或其他合同關(guān)系而使他人的財(cái)物置于自己的管理之下，較為適度。

三、遺失物是否為侵占罪的犯罪對(duì)象

這一問題涉及到遺失物與遺忘物有無區(qū)別，因?yàn)槲覈谭ǖ?70條規(guī)定的是“遺忘物”。對(duì)此，我國理論界較為通行的觀點(diǎn)認(rèn)為，遺失物與遺忘物不同，遺失物不是侵占罪的犯罪對(duì)象。有學(xué)者雖然也認(rèn)為遺失物與遺忘物不同，但認(rèn)為并不意味著遺失物在任何情況下都不能成為侵占罪的對(duì)象。侵占遺失物實(shí)質(zhì)就是將基于無因管理而占有的他人財(cái)物非法占為己有的行為，可以為“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有”的行為所包容，因而也可以成為侵占罪的對(duì)象。(注：參見劉志偉著《侵占犯罪的理論與司法適用》，中國檢察出版社2000年版，第80—82頁。)也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，遺失物與遺亡物并無根本區(qū)別，都是指由于一時(shí)疏忽而遺忘某處，從而喪失控制的財(cái)物，因而遺失物也是侵占罪的犯罪對(duì)象。(注：參見陳興良著《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年版，第442頁。)筆者認(rèn)為遺失物與遺忘物是有區(qū)別的。其一，從詞義本身的含義來看，“遺失”指失去某物品，“遺忘”則指忘記某物品，未必失去。正是基于此，我國刑法理論界通說認(rèn)為，遺忘物與遺失物的區(qū)別在于：遺忘物一經(jīng)回憶，一般都能知道財(cái)物所在位置，比較容易找回，而遺失物一般不知道失落在何處，因而不易找回。其二，從相關(guān)法律的規(guī)定上看，我國《民法通則》第79條第2款規(guī)定：“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支付的費(fèi)用由失主償還?！倍谭ǖ?70條第2款規(guī)定：“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的”，依照侵占罪處罰。由此可見，侵占遺失物、漂流物與侵占遺忘物、埋藏物，在法律上的后果是不同的。其三，從立法沿革及刑法修訂歷程來看，在1979年刑法典頒布之前的一些刑法草案稿中曾有過關(guān)于“侵占遺失物犯罪”的規(guī)定，例如，1956年11月12日刑法草案第149條規(guī)定：“侵占遺失的公共財(cái)物或者公民財(cái)物的，處訓(xùn)誡或者一百元以下罰金?！痹谛抻?979年刑法的過程中，也曾有關(guān)于侵占遺失物犯罪的規(guī)定。如全國人大法工委1995年8月8日刑法修改稿第5章侵犯財(cái)產(chǎn)罪第7條第2款規(guī)定：“侵占埋藏物、漂流物或者遺失物，數(shù)額較大的，依照前款的規(guī)定處罰”(即依照關(guān)于侵占自己保管的公私財(cái)物犯罪處罰)。但在以后的刑法修改稿中卻再也沒有提到“遺失物”，而是統(tǒng)一換成了“遺忘物”。這種演變過程說明，遺忘物與遺失物是有區(qū)別的，立法者將遺忘物規(guī)定為侵占罪犯罪對(duì)象，是其刻意選擇的結(jié)果。

由此，筆者認(rèn)為，遺失物不是我國刑法中侵占罪的對(duì)象。對(duì)于侵占遺失物的行為不能以犯罪論處，只有這樣才符合罪刑法定原則的基本要求。但是合法的不一定是合理的。理論研究不能僅僅滿足于解釋法律條文，還要結(jié)合司法實(shí)務(wù)對(duì)現(xiàn)行的法律條文進(jìn)行合理性、可行性的考問。由于我國刑法將遺忘物與遺失物加以區(qū)別，只規(guī)定遺忘物為侵占罪的對(duì)象，由此給司法實(shí)務(wù)直接帶來的問題便是要區(qū)分遺忘物與遺失物，然而遺忘也好，遺失也好，從客觀事實(shí)來看，無非都是物主失去了財(cái)物的控制，因此，僅從這一客觀事實(shí)是無法認(rèn)定是遺忘物還是遺失物的，必須考察物主主觀上是由于疏忽暫時(shí)忘卻了財(cái)物還是丟失了財(cái)物，這就給司法操作帶來極大的困難和不便。此外，侵占遺失物與侵占遺忘物，從行為性質(zhì)和對(duì)社會(huì)的危害程度看，實(shí)際并無差異。對(duì)財(cái)物拾得者而言，通常不可能事實(shí)上也無必要知道自己拾得的財(cái)物是他人的遺忘物還是遺失物。無論是遺忘物還是遺失物，如果經(jīng)失主或有關(guān)人員催討，拾得者仍拒不歸還或交出，主觀上非法占有他人財(cái)物的故意就表露無疑，此時(shí)行為性質(zhì)和對(duì)社會(huì)的危害程度是沒有區(qū)別的。因此，建議對(duì)刑法第270條進(jìn)行修改，明確規(guī)定遺失物為侵占罪的對(duì)象。

四、埋藏物的范圍

關(guān)于埋藏物的范圍，目前我國理論界爭(zhēng)議較大。歸納起來主要有以下幾種代表性的觀點(diǎn)：一是認(rèn)為埋藏物指埋藏于地下的所有人不明的應(yīng)當(dāng)歸國家所有的財(cái)物。(注：參見陳興良著：《刑法疏義》，中國人民公安大學(xué)出版社1997年第442頁。)二是認(rèn)為埋藏物指埋在地下的財(cái)物，如埋在院子中或者墳?zāi)怪械腻X財(cái)、珍寶等。埋藏物與文物不同。地下出土的文物一般歸國家所有。(注：參見黃太云、滕煒主編：《中華人民共和國刑法釋義與適用指南》，紅旗出版社1997年版，第386頁。)三是認(rèn)為埋藏物是指可以查明合法所有人的，所有人不明的埋藏物不在此列。(注：參見杜金全主編：《新刑法教程》，西北大學(xué)出版社1997年版，第701頁。)四是認(rèn)為埋藏物既包括私人所有的埋藏物，也包括屬于國家所有或集體所有的埋藏物，既包括有主物也包括無主物。(注：參見趙秉志主編：《中國刑法實(shí)用》，河南人民出版社2001年9月版，第967頁。)從以上四種有代表性觀點(diǎn)，我們可以看出關(guān)于埋藏物范圍的分歧，主要集中在國家、集體所有的財(cái)物是否屬于埋藏物，埋藏物是否要求必須有明確所有人兩個(gè)方面。關(guān)于第一點(diǎn)分歧，實(shí)際又回到對(duì)于刑法第270條“他人”的理解上，對(duì)此筆者前面已做專門論述。關(guān)于第二點(diǎn)，筆者認(rèn)為，埋藏物包括有明確所有人的和埋藏于地下很多年沒有明確所