國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁制度）模擬試卷1（共310題）

國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁制度）模擬試卷1（共9套）（共310題）國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁制度）模擬試卷第1套一、分析題(本題共33題，每題1.0分，共33分。)某村水塘上游有一家集體造紙廠。該廠已經(jīng)營近10年，污水一直排入水塘上游的河流。趙立國與余慶華合伙承包村里的水塘養(yǎng)蝦。2009年5月，趙立國、余慶華二人向水塘投放蝦苗2萬尾。投放后趙、余二人精心管理，日夜看護。10天后，二人發(fā)現(xiàn)塘內(nèi)有少量的死蝦出現(xiàn)，當即撈起部分死蝦送造紙廠與其交涉。造紙廠派人到現(xiàn)場了解情況。經(jīng)雙方估算，塘內(nèi)漂浮和打撈上岸的死蝦約5000尾。廠方把死蝦送市商品檢驗處化驗，化驗結(jié)論是蝦苗死亡可能是被排出的廢水毒死，但不能肯定。市環(huán)保部門對造紙廠排出廢水的檢驗結(jié)果是該廠排出的廢水量沒有超過國家規(guī)定的排污標準。由于趙、余二人與造紙廠之間關(guān)于賠償問題不能達成一致意見，二人遂向法院起訴，要求賠償損失。在舉證期間內(nèi)，原告趙立國、余慶華二人提供的證據(jù)材料有：(1)2009年5月10日購買2萬尾蝦的發(fā)票，發(fā)票載明了單價及總金額；(2)原告與村里簽訂的承包合同；(3)估算死蝦5000尾的書面材料，原告及被告派到現(xiàn)場查看人員都在上面有簽名；(4)賠償費用一覽表及計算方法；(5)李某的證言，證明在送檢過程中商品檢驗處的檢驗員蔡某與廠方有過兩次私下的接觸。李某到庭作證后，被告造紙廠不同意賠償，提出了以下證據(jù)材料：(1)市商品檢驗處的化驗報告；(2市環(huán)保部門的檢驗報告。在訴訟過程中，原告提出申請重新鑒定蝦的死亡原因，法院指定由省級有關(guān)部門作出了新的鑒定意見。問題：1、根據(jù)我國法律有關(guān)規(guī)定，原告應(yīng)對哪些事實負舉證責任?在本案中，又應(yīng)如何證明?標準答案：原告需證明侵害行為的存在和侵害結(jié)果的發(fā)生，也即原告需證明造紙廠有排污的行為和自己的蝦苗非正常死亡。前者排污水的行為是眾所周知的事實無須證明，而后者由原告提供的書面證據(jù)即可證明。知識點解析：暫無解析2、本案涉及哪些法定的證據(jù)種類?標準答案：本案涉及的證據(jù)種類有書證、證人證言和鑒定意見。知識點解析：暫無解析3、如果被告提出的證據(jù)均真實，能否反駁原告的訴訟請求?標準答案：即使被告提供的證據(jù)全部真實，也不能反駁原告的訴訟請求。被告應(yīng)當就其具有法定的免責事由以及本廠的排污行為與蝦苗的死亡不存在因果關(guān)系提供證據(jù)予以證明。被告第一個證據(jù)，只是不能肯定排污與蝦的死亡有因果關(guān)系，但不能證明不存在因果關(guān)系；第二個證據(jù)雖然說明工廠排污沒有超標，但同樣不是法律規(guī)定的免責事由。知識點解析：暫無解析4、如果被告對該省級部門作出的鑒定意見持有異議，則應(yīng)當如何處理?標準答案：如果被告對鑒定意見提出異議，鑒定人應(yīng)當出庭作證，經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用；此外，被告還可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。知識點解析：暫無解析5、原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規(guī)定?標準答案：根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，原告的做法符合有關(guān)法律規(guī)定。本案中，原告提出了相應(yīng)的證據(jù)(鑒定人員有徇私舞弊的嫌疑)，可能構(gòu)成鑒定程序違法的原因之一，因此在開庭后原告提出重新鑒定符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。知識點解析：暫無解析6、2009年4月，喬某因為嚴重腸炎到某省人民醫(yī)院進行手術(shù)，手術(shù)很順利，傷口也愈合得很快。但出院后，卻時常感覺到腹內(nèi)疼痛。2010年7月，經(jīng)另外一家醫(yī)院診治，其腹腔內(nèi)尚留有手術(shù)用的紗布。喬某認為，從2009年4月至今，自己未在任何醫(yī)院進行過手術(shù)。所以這塊手術(shù)紗布肯定是省人民醫(yī)院留下的，于是要求醫(yī)院賠償物質(zhì)和精神損失；而醫(yī)院拒絕賠償，并堅持認為手術(shù)是正常的，但拒不提供病歷和手術(shù)器械清單。喬某于是將醫(yī)院告上法庭。請問：根據(jù)我國法律及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，分析在該案訴訟過程中，醫(yī)院和喬某的證明責任應(yīng)該如何分配?標準答案：(1)根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。所以，喬某主張省人民醫(yī)院承擔賠償損失的責任，必須對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明，所以其應(yīng)該提供其在省人民醫(yī)院就醫(yī)和受到損害的證據(jù)。(2)醫(yī)院應(yīng)當承擔自己在為患者治療過程中無過錯的證明責任。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第4條第l款第8項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。在患者證明損害結(jié)果的存在和致害醫(yī)療機構(gòu)后，如果醫(yī)院對侵權(quán)行為加以否認，應(yīng)就不存在因果關(guān)系和醫(yī)療機構(gòu)無過錯承擔證明責任。尤其是，本案的醫(yī)院拒不提供與糾紛有關(guān)的病歷及手術(shù)器械清單，符合《侵權(quán)責任法》第58條的規(guī)定，應(yīng)當推定醫(yī)療機構(gòu)具有過錯，應(yīng)舉出醫(yī)療機構(gòu)相反證據(jù)證明自己沒有過錯。知識點解析：暫無解析郭冬是個體戶老劉的雇工。2009年3月8日，郭冬開車拉貨返回老劉的商店途中，撞傷了下班后回家的盧小美。盧小美住院治療一個多月后，要求郭冬賠償，經(jīng)郭冬所在街道的人民調(diào)解委員會主持，盧小美與郭冬達成協(xié)議：郭冬一次性賠償給盧小美2萬元，盧小美以后不得再以此事提出其他要求。盧小美出院一個月后按醫(yī)院的要求進行復(fù)查，結(jié)果表明，因創(chuàng)傷不能根治，將會留有后遺癥。盧小美覺得郭冬的賠償太少，又去與郭冬交涉，但郭冬拒絕再給盧小美任何賠償。盧小美欲向法院起訴。問題：7、設(shè)一審法院受理案件后，主持調(diào)解，盧小美與郭冬達成調(diào)解協(xié)議，由郭冬再付給盧小美1萬元。法院向盧小美送達調(diào)解書時，盧小美表示郭冬給的賠償還是太少，拒絕在調(diào)解書上簽字。人民法院又主持調(diào)解了兩次均告失敗，遂要雙方當事人回去好好商量一下，意見一致了再來法院。法院的做法是否正確?標準答案：法院仍讓當事人雙方協(xié)商解決的做法是錯誤的。當事人一方拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力。人民法院應(yīng)該及時通知對方當事人。人民法院應(yīng)當及時判決，不能久調(diào)不決。本案中，原告在調(diào)解書送達之前反悔并拒絕簽收調(diào)解書，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院在繼續(xù)主持調(diào)解兩次后應(yīng)當及時判決。知識點解析：暫無解析8、設(shè)經(jīng)過法院主持調(diào)解，盧小美與郭冬達成協(xié)議，由郭冬再向盧小美賠償1萬元，并且當庭將錢款交付。這些情況均被記人筆錄，雙方當事人、審判人員、書記員都簽了名。次日，盧小美反悔。在這種情況下。調(diào)解的效力如何?為什么?標準答案：本案中，雙方當事人經(jīng)人民法院主持調(diào)解協(xié)議后，及時履行完畢，并記入筆錄，經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽字，因此，不需要制作調(diào)解書即具有法律效力。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人對于生效的民事調(diào)解書不能上訴。知識點解析：暫無解析9、設(shè)盧小美在反悔時，聲稱法院在調(diào)解之前沒有征得其同意，并且在調(diào)解過程中，審判員A也幾次向盧小美聲明，本院的院長與郭冬的父親是表兄弟，暗示盧小美見好就收。正是在這種壓力下，盧小美才同意調(diào)解。在這種情況下，盧小美可以采取何種補救措施?為什么?標準答案：根據(jù)《民事訴訟法》第201條的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審。本案中，法院的做法顯然違反了自愿原則，因此盧小美可以向人民法院申請再審。知識點解析：暫無解析10、年逾七旬的甲因向兩個兒子乙、丙索要贍養(yǎng)費訴至人民法院，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)甲生活相當困難，并且身患重疾急需醫(yī)治，遂裁定乙、丙兩人先分別給付甲生活費和醫(yī)療費5000元。該裁定作出后，乙表示不同意，人民法院告知乙此裁定乃終局裁定，不得上訴，只能立即執(zhí)行。人民法院在審理后判處乙、丙每人每月各負擔甲生活費1000元。丙以自已下崗為由不服提出上訴。二審人民法院為保障甲的生活不受影響，在案件審結(jié)前裁定乙、丙兩人分別先給付800元。問題：人民法院的哪些做法不正確?標準答案：(1)一審和二審人民法院均依職權(quán)作出先予執(zhí)行的裁定是錯誤的。我國《民事訴訟法》規(guī)定先予執(zhí)行的條件之一是必須根據(jù)當事人的申請，當事人沒有申請的，人民法院不得依職權(quán)裁定先予執(zhí)行。(2)人民法院告知乙只能執(zhí)行，而未告知乙不服先予執(zhí)行裁定可以向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次是不正確的。人民法院應(yīng)當告知當事人享有申請復(fù)議的權(quán)利。知識點解析：暫無解析2008年2月7日，在河南鄭州農(nóng)村某田野上，幾個放羊人在火堆旁烤火。突然，從火堆里發(fā)出巨響，村民王德龍被炸傷了眼睛。原來，是在場的少年武小軍撿到一只蠟燭般大小的鞭炮，他兩次將鞭炮埋入火堆中，從而引起爆炸。武小軍的父親將王德龍送往醫(yī)院，并為其支付了4000多元的醫(yī)療費用。王德龍被鑒定為6級傷殘，后續(xù)治療費用高達50000余元。王德龍多次找到孩子的父親要求賠償，但孩子的父親卻認為孩子不懂事，事發(fā)現(xiàn)場的成年人看到孩子往火堆里埋鞭炮卻不加制止，責任應(yīng)該由成年人承擔。王德龍遂將武小軍及其父告上了法庭。法院受理此案后認為，雙方爭執(zhí)的焦點即責任的認定，取決于事發(fā)現(xiàn)場的成年人是否看到孩子兩次向火堆里埋鞭炮的這一行為。在場的另一小孩證明王德龍看到武小軍的行為而不加以制止，武小軍也如是說。在法院最初調(diào)查時，在場的另一個成年人王朝說自己什么也沒看到，自己剛坐下，鞭炮就響了。在場的另外兩個小孩也證明王朝后到，只看到結(jié)果?？墒呛髞碓诜ㄍド?，王朝卻替王德龍作證說，王德龍沒有看到武小軍往火堆里埋鞭炮。由于王朝的前后說法不一致，法庭對王朝進行了耐心的詢問，王朝終于說出了實情：由于王德龍曾幫助王朝的侄女在縣城找到工作，所以王德龍找到他要他作偽證時，他礙于人情，便答應(yīng)了。合議庭在了解事實真相后，當場作出了口頭決定，對王朝罰款1000元，拘留3天。問題：11、人民法院可以對罰款和拘留的強制措施應(yīng)如何適用?標準答案：對罰款和拘留可以同時適用。依據(jù)《民訴意見》第118條的規(guī)定，罰款、拘留措施可以單獨適用，也可以合并適用。但是罰款和拘留措施不得連續(xù)適用。如果有新的妨害民事訴訟行為出現(xiàn)，則可以再采取罰款和拘留的強制措施。知識點解析：暫無解析12、該合議庭的做法是否正確?為什么?標準答案：該合議庭的做法不正確。罰款和拘留是比較嚴重的強制措施，法律規(guī)定了嚴格的適用程序。罰款和拘留只能由合議庭或獨任審判員提出處理意見，報請院長批準后執(zhí)行。同時人民法院應(yīng)當制作決定書，并將此決定書正式通知或出示給行為人。知識點解析：暫無解析13、王朝不服法院的決定欲向上級法院上訴，并就此咨詢其訴訟代理人。如果你是王朝的訴訟代理人，應(yīng)如何回答?標準答案：如果王朝不服法院的決定，可以向作出決定的法院的上級人民法院申請復(fù)議一次，而不能提起上訴。知識點解析：暫無解析2010年5月，福州市凌云襯衣廠與成都市通達貿(mào)易公司簽訂了一份服裝買賣合同。合同中的仲裁條款規(guī)定：“因履行合同發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決；無法協(xié)商解決的，由仲裁機構(gòu)仲裁?！?010年7月，雙方發(fā)生爭議，凌云襯衣廠向其所在地的福州市仲裁委員會遞交了仲裁申請書，但通達貿(mào)易公司拒絕答辯。同年10月，雙方經(jīng)過協(xié)商，重新簽訂了一份仲裁協(xié)議，并商定將此合同爭議提交通達貿(mào)易公司所在地的成都市仲裁委員會仲裁。事后，凌云襯衣廠擔心成都仲裁委員會實行地方保護主義，偏袒通達貿(mào)易公司，故未申請仲裁，而向合同履行地人民法院提起訴訟，且起訴時未說明此前兩次約定仲裁的情況。人民法院受理此案并向通達貿(mào)易公司送達了起訴狀副本，該貿(mào)易公司向人民法院提交了答辯狀。人民法院經(jīng)審理判決被告通達貿(mào)易公司敗訴，被告不服并提出上訴，理由是雙方事先有仲裁協(xié)議，人民法院判決無效。問題：14、買賣合同中的仲裁條款是否有效，并說明理由。標準答案：仲裁條款無效。因為該仲裁條款未指明具體的仲裁委員會，致使無法履行而無效。知識點解析：暫無解析15、爭議發(fā)生后，雙方簽訂的協(xié)議是否有效?為什么?標準答案：雙方重新簽訂的仲裁協(xié)議有效。因為《仲裁法》第18條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議。凌云襯衣廠與通達貿(mào)易公司重新簽訂的仲裁協(xié)議指明了具體的仲裁委員會，是有效的。知識點解析：暫無解析16、原告凌云襯衣廠向人民法院提起訴訟面臨何種風險?為什么?標準答案：面臨不予受理或駁回起訴的風險，因為雙方的仲裁協(xié)議有效，如果通達貿(mào)易公司以有效的仲裁協(xié)議抗辯，就排除了人民法院的管轄權(quán)。知識點解析：暫無解析17、人民法院審理本案是否正確?為什么?標準答案：人民法院的審理合法。因為原告起訴后，被告未提出管轄權(quán)異議，視為人民法院有管轄權(quán)。知識點解析：暫無解析18、被告通達貿(mào)易公司的上訴理由是否正確?為什么?標準答案：上訴理由不成立。因為本案中人民法院的審理和判決都是有效的。知識點解析：暫無解析19、被告是否享有上訴權(quán)?為什么?標準答案：被告享有上訴權(quán)。因為無論上訴理由是否正確，被告享有的上訴權(quán)并不受影響。知識點解析：暫無解析王京為山東省超凡職業(yè)學校的行政工作人員。2008年，王京停薪留職，在學校附近買下一處飯店，準備經(jīng)營。為了方便在工商管理部門注冊登記和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，王京與超凡職業(yè)學校的領(lǐng)導(dǎo)達成協(xié)議，由超凡職業(yè)學校向工商行政管理局申請登記和辦理一切手續(xù)，王京給超凡職業(yè)學校一筆“登記費”。王京和超凡職業(yè)學校均依約辦事，很快便領(lǐng)到了營業(yè)執(zhí)照，飯店登記注冊為“山東省超凡職業(yè)學校餐飲服務(wù)中心”。為了對外營業(yè)，王京以飯店的名義與個體戶張保簽訂了裝潢飯店的協(xié)議，總價款10萬元。飯店裝潢好后，王京并未按協(xié)議付款，經(jīng)張保幾次催要，王京均找借口推托。張保之妻趙霞因與王京之妻李蘭有宿怨，極力勸張保去人民法院起訴。張保說王京與他多年同學，關(guān)系一直不錯，王京肯定是一時經(jīng)濟緊張，再等一段時間再說。半年以后，王京仍未還款。問題：20、如果趙霞一氣之下以自己的名義向人民法院起訴，要求王京還款。對此，人民法院應(yīng)當如何處理?標準答案：根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。本案的案由是王京拖欠與張保簽訂的勞務(wù)合同的酬金，而張保之妻趙霞并不是該合同的當事人，她與本案無直接利害關(guān)系。所以，趙霞的起訴不符合上述法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)裁定不予受理。知識點解析：暫無解析21、如果張保最終明白只有拿起法律武器才能維護自己的合法權(quán)益，于是決定起訴，但因受其妻的慫恿，起訴時以王京之妻李蘭為被告，人民法院對此是否應(yīng)當受理?標準答案：李蘭雖并非正當被告，但該案起訴條件合法，人民法院應(yīng)受理此案，因為根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，起訴必須有明確被告，起訴人提出的被告只要明確、具體即可。本案中，李蘭雖不是正當被告，但人民法院不應(yīng)妨礙原告行使起訴權(quán)。知識點解析：暫無解析22、如果張保起訴時以王京為被告，在一審審理的過程中提出王京與本案審判長是同學，可能影響案件公正裁判，故不應(yīng)由該人民法院審理，而應(yīng)移送上級人民法院審理，此異議能否成立?為什么?標準答案：異議不能成立。因為管轄權(quán)異議只能在提交答辯狀期間提出，但此階段可申請回避。知識點解析：暫無解析23、如果張保起訴時以超凡職業(yè)學校為被告，但在起訴書中指明王京與學校的關(guān)系，對此人民法院應(yīng)如何處理?標準答案：人民法院應(yīng)當追加王京為共同被告。王京與張保簽訂的裝潢飯店的合同，雖是以學校餐飲服務(wù)中心的名義簽訂的，實際是個體工商戶之間的合同。根據(jù)《民訴意見》第43條的規(guī)定，王京與學校應(yīng)為共同被告；另根據(jù)《民事訴訟法》第132條的規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟。知識點解析：暫無解析24、如果王京在一審審理過程中提出反訴，認為張保之妻趙霞欠妻子李蘭5萬元逾期未還，要求原告償還其欠款及利息，此反訴能否成立?為什么?標準答案：反訴不能成立。因為本訴與反訴不是基于同一法律關(guān)系或事實。知識點解析：暫無解析甲市A區(qū)的王某到甲市商業(yè)銀行的A區(qū)某儲蓄所存款，因工作人員疏忽，在存款單上誤將王某所存金額打印成16萬元，而王某實際所存金額僅為16000元。后儲蓄所工作人員發(fā)現(xiàn)，便找到王某要求改正存款單，但王某不同意，該儲蓄所于是向A區(qū)人民法院起訴王某，要求王某返還存單進行更改。A區(qū)法院經(jīng)過審查，認為銀行目前并未發(fā)生損失，決定對該案不予受理。甲市商業(yè)銀行不服該決定，向甲市中級人民法院起訴。甲市中級人民法院經(jīng)審查不予受理。此時，王某向A區(qū)人民法院起訴甲市商業(yè)銀行，要求其按照存款單上的金額支付其16萬元人民幣。法院受理后，王某稱其妻子生病，希望法院能根據(jù)存款單對其中10萬元先予執(zhí)行。在一審?fù)忂^程中，甲市商業(yè)銀行提出反訴，要求法庭認定王某的存款數(shù)額為16000元，載明16萬元的存款單無效。法院一審判決王某敗訴，王某不服提起上訴。二審中，法院對雙方進行調(diào)解，雙方達成調(diào)解協(xié)議，銀行補償王某5000元，而王某則同意不再追究此事。經(jīng)雙方申請，法院根據(jù)調(diào)解協(xié)議制定了判決書，送達雙方。請問：25、對于儲蓄所的起訴，A區(qū)人民法院的做法是否正確?依據(jù)何在?標準答案：應(yīng)當裁定不予受理，決定不予受理是錯誤的，同時不予受理的理由是錯誤的：第一，法律規(guī)定，不予受理應(yīng)該采取裁定的形式作出。第二，儲蓄所不具有當事人的資格，不能提起民事訴訟，應(yīng)該由甲市商業(yè)銀行或其分支機構(gòu)提起訴訟。第三，法院在立案階段不應(yīng)對實體問題進行審查，更不應(yīng)以實體問題的判斷作為是否立案的依據(jù)。知識點解析：暫無解析26、對于甲市商業(yè)銀行的起訴，甲市中級人民法院的做法是否正確?為什么?標準答案：甲市中級人民法院的做法是正確的。因為該案件不屬于中級人民法院的管轄范圍，所以應(yīng)當裁定不予受理。知識點解析：暫無解析27、A區(qū)人民法院可以對存款單上的10萬元先予執(zhí)行嗎?為什么?標準答案：不能先予執(zhí)行。因為雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明確，且也不屬于先予執(zhí)行的案件范圍，所以不能先予執(zhí)行。知識點解析：暫無解析28、在一審中，甲市商業(yè)銀行的反訴能否被接受?應(yīng)如何處理?為什么?標準答案：甲市商業(yè)銀行在一審中的反訴不能被接受，因為反訴必須在舉證期間屆滿前提出，所以甲市商業(yè)銀行只能另行起訴。知識點解析：暫無解析趙某失蹤多年，其妻劉某生活艱難，欲與王某結(jié)婚，遂向A縣人民法院提起訴訟，僅請求人民法院判決解除婚姻關(guān)系。A縣人民法院的B派出法庭于2009年9月30日受理了本案并適用簡易程序?qū)徖肀景福蓪徟袉T林某一人獨任審理，同時自己負責記錄。審理過程中，趙某回家，發(fā)現(xiàn)妻子另有新歡，也欲離婚。庭審中，劉某提出分割趙某在失蹤期間所取得的財產(chǎn)。人民法庭經(jīng)審理，當庭作出了判決，準許劉某和趙某離婚，但未對趙某在失蹤期間取得的財產(chǎn)作出分割。2010年1月10日，法庭向雙方當事人送達了判決書，判決書上加蓋了人民法庭的印章。在上訴期間內(nèi)劉某提起上訴。問題：29、人民法院能否適用簡易程序?qū)徖肀景?標準答案：人民法院不能適用簡易程序?qū)徖肀景??！睹裨V意見》第169條規(guī)定，起訴時被告下落不明的案件，不得適用簡易程序?qū)徖?。知識點解析：暫無解析30、本案中的簡易程序有哪些方面與法律的規(guī)定不符?標準答案：適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣?，由審判員一人獨任審理，但必須有書記員擔任記錄，不得自審自記；人民法院于2009年9月30日受理本案，2010年1月10日結(jié)案，超過了法律規(guī)定3個月的簡易程序?qū)徖戆讣钠谙?；判決書應(yīng)當加蓋人民法院的公章而不是人民法庭的公章。法律根據(jù)是《民訴意見》第172條、第173條和《民事訴訟法》第161條的規(guī)定。知識點解析：暫無解析31、人民法院對于劉某在訴訟期間提出的分割趙某失蹤期間所取得的財產(chǎn)的訴訟請求應(yīng)當如何處理?標準答案：第一審程序中，原告可以增加訴訟請求。根據(jù)我國《民事訴訟法》第140條的規(guī)定，對于增加的訴訟請求，人民法院可以合并審理。本案中，原告在庭審時提出分割趙某失蹤期間所取得的財產(chǎn)，這屬于訴訟請求的增加。由于這一請求與其他訴訟請求都是基于同一婚姻法律關(guān)系提出的，法庭對其應(yīng)一并予以審理。但法庭對原告的這一請求未進行審理，這在程序上是不妥的。知識點解析：暫無解析32、二審人民法院應(yīng)當如何處理本案?標準答案：本案不能適用簡易程序?qū)徖恚胰嗣穹ㄍピ趯徖磉^程中出現(xiàn)多處程序錯誤，可能影響案件公正處理，二審人民法院裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。法律根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第4項的規(guī)定：“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！敝R點解析：暫無解析33、假定本案被發(fā)回重審能否適用簡易程序?標準答案：依據(jù)《民訴意見》第174條的規(guī)定，發(fā)回重審不能適用簡易程序進行審理。知識點解析：暫無解析二、論述題(本題共2題，每題1.0分，共2分。)34、張某和王某是在同一單位工作的同事。一日，二人因工作問題發(fā)生爭吵，爭執(zhí)過程中，張某一拳將王某打倒，后經(jīng)鑒定屬于輕微傷。事后張某多次向王某表示歉意，希望能夠協(xié)商解決。但王某一心要通過法院出口惡氣，遂向法院起訴，要求張某賠禮道歉并賠償損失。法院考慮到二人是同事關(guān)系，傾向于調(diào)解結(jié)案，并在審理過程中邀請二人所在單位的領(lǐng)導(dǎo)一起參加調(diào)解。最終，二人達成調(diào)解協(xié)議，法院為二人制作了調(diào)解書并送達。請結(jié)合有關(guān)法學理論和社會知識，談?wù)勀銓Υ耸碌目捶?。標準答案?1)民事糾紛的解決方式多樣。例如，和解、調(diào)解、仲裁、訴訟均能夠有效解決民事糾紛。當事人選擇民事糾紛的解決辦法，應(yīng)當著眼于民事糾紛與民事糾紛解決方式的適應(yīng)性。(2)法院調(diào)解是訴訟過程中重要的訴訟活動，有利于糾紛的迅速解決，有利于當事人之間權(quán)利義務(wù)的實現(xiàn)，有利于促進雙方當事人的團結(jié)。(3)法院調(diào)解要按照合法自愿的原則進行，當事人有權(quán)決定是否進行調(diào)解活動，有權(quán)決定調(diào)解開始的時間、調(diào)解的方式、是否達成調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的形式。(4)根據(jù)《民事訴訟法》第95條的規(guī)定，人民法院可以邀請與當事人有特定關(guān)系或者與案件有一定聯(lián)系的企業(yè)事業(yè)單位、社會團體或者其他組織和具有專門知識、特定社會經(jīng)驗與當事人有特定關(guān)系并有利于促成調(diào)解的個人協(xié)助調(diào)解工作。知識點解析：暫無解析35、甲和乙因為合同履行發(fā)生糾紛，協(xié)調(diào)不成后，甲向二人的住所地法院黃山區(qū)人民法院起訴，法院于4月9日受理起訴后，在4月10日向乙發(fā)送了起訴狀副本，并告之20日內(nèi)提交答辯狀。乙于4月29日提交了答辯狀。但后因主辦該案件的法官周某一直生病住院，該案直到12月10日才進行了第一次開庭審理。開庭過程中，乙提出案件中涉及自己的收入等信息，不希望外人知曉，希望本案能夠不公開審理，法院采納了這一要求。在案件審理過程中，甲提出主審法官周某與乙是大學同學，應(yīng)當在本案中進行回避，法院以本案已經(jīng)由于種種原因發(fā)生了延誤，如果不在12月之前審理完結(jié)，就將造成積案，而回避和指派新的法官將必然導(dǎo)致案件的延誤，因此駁回了甲的申請。案件審理完畢后，主辦法官周某作出了一審判決，駁回甲的訴訟請求，并要求甲承擔案件的訴訟費用。12月25日，法院通知甲、乙雙方到法院領(lǐng)取判決書，甲認為該判決嚴重偏袒乙，聯(lián)系到自己在該案件中所受到的種種待遇后，一怒之下撕毀了判決書，并對法官周某拳腳相加，造成周某多處軟組織挫傷。黃山區(qū)法院的法警當即拘留了甲，并根據(jù)《刑事訴訟法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定追究其刑事責任。作為一名法律職業(yè)者，請根據(jù)我國法律的規(guī)定，指出上述案例中法院的做法有哪些錯誤之處，并分析上述種種錯誤之處與最后的悲劇有什么關(guān)系，指出癥結(jié)所在。標準答案：不可或缺的程序正義根據(jù)我國《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，作為一個法律職業(yè)者，我認為，在甲與乙的訴訟案件中，黃山區(qū)人民法院有下列錯誤之處：@答案@1．被告在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提出答辯狀。而本案法院在送達起訴狀副本時卻告知被告在20日內(nèi)提出答辯狀，是不合法的。2．不公開審理的案件必須具有法定的事由。本案中乙的申請理由不符合法定不公開審理的理由，而法院將本案確定為不公開審理的案件，是不正確的。3．一審案件的審限為6個月，有特殊情況的由院長批準延長。在本案中，由于主辦法官長期生病。已經(jīng)造成了審判的延期。但法院既沒有履行相關(guān)手續(xù)進行延長，也沒有更換主辦法官，造成當事人訴訟的遲延，是錯誤的。4．審判人員與本案當事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的，應(yīng)當回避。本案中主審法官與被告是同學關(guān)系，如果確實影響案件公正審理，應(yīng)當屬于回避的范圍，而法院以維護結(jié)案數(shù)量為由駁回原告的申請是錯誤的。上述法院違反法定程序的行為實質(zhì)上構(gòu)成了司法權(quán)力的不正當使用，造成了審理程序上的延遲和不公開，使原告在心理上產(chǎn)生了不公正感覺，最終以非法的手段挑戰(zhàn)法院的權(quán)威，釀成最后的悲劇。它提示我們，法律要想實現(xiàn)正義，必須關(guān)注程序。正義與法是無法分開的。法是實現(xiàn)正義的手段，同時法的價值也就在于實現(xiàn)正義。法對正義的實現(xiàn)分為兩個部分：在實質(zhì)正義方面，法把指導(dǎo)分配資源的正義原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)對資源的權(quán)威性的公正分配。然而，實質(zhì)正義是一個相對的范疇：在一部分人看來可能是公正的分配，而在另一部分人看來卻可能是不公正的。因此，法必須通過形式正義的實現(xiàn)，來使每個人都獲得公正的感覺，得到法與正義的滋潤。在形式正義方面，法律的作用表現(xiàn)為：一方面，為糾紛和沖突的和平解決提供規(guī)則程序；另一方面，通過程序來確保糾紛解決過程中的公正性。程序正義可以通過以下途徑來實現(xiàn)：第一，回避制度，即任何人不做自己案件的法官，法律糾紛應(yīng)當由超然于雙方當事人的第三方來審理；第二，審判公開，即案件的審理必須公開，接受社會的監(jiān)督、接受群眾的監(jiān)督，這就是所謂的“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”；第三，當事人地位平等，即沖突各方在訴訟中享有同樣的地位，享有同等的權(quán)利，履行對等的義務(wù)；第四，不遲延，即案件的審理應(yīng)當及時高效，以保證社會成員的權(quán)利能夠及時地得到實現(xiàn)，也就是所謂的“遲到的正義非正義”。然而，我們遺憾地看到，案例中黃山區(qū)法院的行為，恰恰構(gòu)成了對上述程序正義的違反，使得甲產(chǎn)生了強烈的程序不公正感。最后他撕毀的已經(jīng)不僅僅是敗訴的判決書，而是整個判決產(chǎn)生的過程。當他認為法律已經(jīng)不能夠為他實現(xiàn)正義時，他就只有用暴力的手段來實現(xiàn)自力救濟，最終造成個人權(quán)利與法律秩序的兩敗俱傷。從該案中，我們可以看到，正義的實現(xiàn)，要依靠法律，尤其是實現(xiàn)程序正義的種種法律制度。西方法諺云：“程序先于權(quán)利”。只有實現(xiàn)了程序正義，我們才能實現(xiàn)自己的權(quán)利，才能獲得真正的公正，才能最深切地感受到法律社會的正義之光。知識點解析：暫無解析國家司法考試卷四（民事訴訟法與仲裁制度）模擬試卷第2套一、分析題(本題共73題，每題1.0分，共73分。)張同輝與劉曉麗系夫妻關(guān)系，在A市東城區(qū)扁擔胡同56號居住。2010年5月中旬，西城區(qū)第一房屋建筑工程公司(以下簡稱房屋公司)的部分工人對該房進行翻修，并對該房屋的內(nèi)墻進行了重新粉刷。施工結(jié)束后，工人甲因回家不便，在張同輝家借住一晚。第二天臨走時不小心碰壞了張家的彩電。施工完成后不久，天氣持續(xù)下雨，張同輝夫婦發(fā)現(xiàn)剛剛粉刷過的墻壁不同程度地發(fā)生涂料脫落現(xiàn)象，而且越來越嚴重，以致整個房屋墻壁面目全非，且住房仍舊嚴重漏水，不能正常居住。這時張同輝和劉曉麗因感情破裂而協(xié)議離婚。約定該房屋兩人各一室一廳。2010年8月20日，張同輝來到西城區(qū)人民法院訴稱，西城區(qū)第一房屋建筑工程公司在修繕其住房后房屋仍舊漏水，且所用涂料系偽劣產(chǎn)品，使原告不能正常居住，并且電視機被損壞，要求房屋公司重新修繕房屋并賠償原告的財產(chǎn)損失。張同輝委托了律師于偉為其代理本案，在授權(quán)委托書中寫明“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)。劉曉麗也于同年8月23日向西城區(qū)法院提出了相同的訴訟請求。西城區(qū)人民法院合并審理了本案。經(jīng)查明，張同輝、劉曉麗所稱屬實，另查明，2010年7月底，該房屋公州與西城區(qū)東方裝飾公司合并為新的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司，法定代表人為汪洋。在案件審理過程中，房屋公司辯稱，粉刷張同輝和劉曉麗的房屋墻壁所用涂料系購買干本市立新涂料公司，應(yīng)由立新涂料公司承擔賠償責任。根據(jù)本案案情．請回答以下問題：1、本案中題城區(qū)人民法院是否有管轄權(quán)?為什么?標準答案：本案西城區(qū)人民法院沒有管轄權(quán)，應(yīng)由不動產(chǎn)所在地的人民法院即東城區(qū)人民法院專屬管轄。知識點解析：暫無解析2、本案張同輝與劉曉麗是什么訴訟關(guān)系?如果張同輝和劉曉麗沒有離婚，而只有張同輝起訴，則法院應(yīng)如何處理?標準答案：本案張同輝和劉曉麗為普通共同訴訟的共同原告。如果張同輝和劉曉麗沒有離婚，而只有張同輝起訴，法院應(yīng)列劉曉麗為共同原告。知識點解析：暫無解析3、本案被告是誰?為什么?標準答案：本案中房屋損失的被告為合并后的東方房地產(chǎn)開發(fā)公司；根據(jù)《民訴意見》第50條，企業(yè)法合并的。合并前的民事活動引起的糾紛，由合并后的企業(yè)法人承擔，電視機損失的被告為工人甲。因非職務(wù)行為或非授權(quán)行為造成的損害，由法人的工作人員自己承擔。知識點解析：暫無解析4、立新涂料公司如果參加訴訟，則訴訟地位如何?該公司是否有權(quán)提出管轄權(quán)異議?標準答案：立新涂料公司為無獨立請求權(quán)第三人，如果法院判決其承擔民事責任，該公司有當事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，有權(quán)提起上訴，但在一審中無權(quán)對案件管轄權(quán)提出異議。知識點解析：暫無解析5、訴訟代理人于偉的訴訟權(quán)利如何?標準答案：于偉無權(quán)代理原告承認、放棄、變更其訴訟請求、進行和解、提起反訴或者上訴。知識點解析：暫無解析臺風季節(jié)，某市遭受“?？币u擊，住在該市多難街的劉家、王家、陳家、謝家和幸福商場均受到“?？庇绊?，劉家在臺風前與A裝修公司簽訂裝修新購房屋的合同僅完成一半時，遇到“?？?，房屋遭雨水浸泡，必須重新裝修，損失近20萬元；王家兒子王甲在回家途中被狂風吹落的廣告牌砸傷，花去醫(yī)療費用2萬元；陳家購買的20萬元的家具在東風商場送貨途中被洪水沖走(商場送貨上門)；謝家的兒子謝乙與女朋友趙丙在景區(qū)游玩時遇到山洪，趙丙看到謝乙被山洪沖走，其女朋友趙丙以為謝乙遇難，次日便在網(wǎng)上設(shè)立謝乙的靈堂，導(dǎo)致謝乙的網(wǎng)友在網(wǎng)上祭拜，三天后謝乙回家；幸福商場竣工后未經(jīng)驗收先行使用，經(jīng)雨水浸泡，導(dǎo)致地基下沉和墻面開裂。根據(jù)以上內(nèi)容，請回答下列問題：6、A裝修公司應(yīng)否繼續(xù)履行對劉家的房屋裝修合同?所受損失應(yīng)如何承擔?為什么?標準答案：A裝修公司應(yīng)當繼續(xù)履行裝修合同，雖然遭受不可抗力，但是對裝修公司的履行能力不受影響，A裝修公司應(yīng)當那個承擔所受損失，因為成果完成前的風險由承攬人承擔。知識點解析：暫無解析7、王甲是否可以要求廣告公司承擔醫(yī)療費用和誤工損失?為什么?標準答案：王甲無權(quán)要求廣告公司承擔醫(yī)療費用和誤工損失。理由是不可抗力。知識點解析：暫無解析8、陳家的家具損失應(yīng)由誰承擔?為什么?標準答案：家具損失應(yīng)當由東風商場承擔．交付前貨物損失的風險由賣方承擔。知識點解析：暫無解析9、趙丙對于謝乙是否構(gòu)成名譽侵權(quán)?謝乙要求精神損害賠償可否支持?為什么?標準答案：不構(gòu)成名譽侵權(quán)，謝乙的精神損害賠償請求不予支持，趙丙的行為雖然存在過失。但不導(dǎo)致謝乙的名譽受損。知識點解析：暫無解析10、承包商對幸福商場的地基下沉和墻面開裂應(yīng)否承擔工程質(zhì)量責任?為什么?標準答案：承包商應(yīng)當承擔工程質(zhì)量責任，雖然未經(jīng)驗收而先行使用，但是工程質(zhì)量屬于地基下沉等重大瑕疵，承包商應(yīng)承擔責任。知識點解析：暫無解析某村水塘上游有一家集體造紙廠。該廠已經(jīng)營近10年，污水一直排入水塘上游的河流。趙立國與余慶華合伙承包村里的水塘養(yǎng)蝦。2009年5月，趙立國、余慶華二人向水塘投放蝦苗2萬尾。投放后趙、余二人精心管理，日夜看護。10天后，二人發(fā)現(xiàn)塘內(nèi)有少量的死蝦出現(xiàn)，當即撈起部分死蝦送造紙廠與其交涉。造紙廠派人到現(xiàn)場了解情況。經(jīng)雙方估算，塘內(nèi)漂浮和打撈上岸的死蝦約5000尾。廠方把死蝦送市商品檢驗處化驗，化驗結(jié)論是蝦苗死亡可能是被排出的廢水毒死，但不能肯定。市環(huán)保部門對造紙廠排出廢水的檢驗結(jié)果是該廠排出的廢水量沒有超過國家規(guī)定的排污標準。由于趙、余二人與造紙廠之間關(guān)于賠償問題不能達成一致意見，二人遂向法院起訴，要求賠償損失。在舉證期間內(nèi)，原告趙立國、余慶華二人提供的證據(jù)材料有：(1)2009年5月10日購買2萬尾蝦的發(fā)票，發(fā)票載明了單價及總金額；(2)原告與村里簽訂的承包合同；(3)估算死蝦5000尾的書面材料，原告及被告派到現(xiàn)場查看人員都在上面有簽名；(4)賠償費用一覽表及計算方法；(5)李某的證言，證明在送檢過程中商品檢驗處的檢驗員蔡某與廠方有過兩次私下的接觸。李某到庭作證后，被告造紙廠不同意賠償，提出了以下證據(jù)材料：(1)市商品檢驗處的化驗報告；(2)市環(huán)保部門的檢驗報告。在訴訟過程中，原告提出申請重新鑒定蝦的死亡原因，法院指定由省級有關(guān)部門作出了新的鑒定意見。問題：11、根據(jù)我國法律有關(guān)規(guī)定，原告應(yīng)對哪些事實負舉證責任?在本案中，又應(yīng)如何證明?標準答案：原告需證明侵害行為的存在和侵害結(jié)果的發(fā)生。也即原告需證明造紙廠有排污的行為和自己的蝦苗非正常死亡。前者排污水的行為是眾所周知的事實無須證明，而后者由原告提供的書面證據(jù)即可證明。知識點解析：暫無解析12、本案涉及哪些法定的證據(jù)種類?標準答案：本案涉及的證據(jù)種類有書證、證人證言和鑒定意見。知識點解析：暫無解析13、如果被告提出的證據(jù)均真實，能否反駁原告的訴訟請求?標準答案：即使被告提供的證據(jù)全部真實，也不能反駁原告的訴訟請求。被告應(yīng)當就其具有法定的免責事由以及本廠的排污行為與蝦苗的死亡不存在因果關(guān)系提供證據(jù)予以證明。被告第一個證據(jù)，只是不能肯定排污與蝦的死亡有因果關(guān)系，但不能證明不存在因果關(guān)系；第二個證據(jù)雖然說明工廠排污沒有超標，但同樣不是法律規(guī)定的免責事由。知識點解析：暫無解析14、本案審理過程中，如果雙方當事人要提出新證據(jù)，應(yīng)如何確定提出的期限?標準答案：當事人在一審中提供新的證據(jù)，應(yīng)當在一審開庭前或者開庭審理時提出；當事人在二審程序中提供新的證據(jù)，應(yīng)當在二審開庭前或者開庭時提出，二審不需要開庭審理的，應(yīng)當在人民法院指定的期限內(nèi)提出。知識點解析：暫無解析15、原告在訴訟中申請重新鑒定的做法是否符合法律規(guī)定?標準答案：根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》，原告的做法符合有關(guān)法律規(guī)定。本案中，原告提出了相應(yīng)的證據(jù)(鑒定人員有徇私舞弊的嫌疑)，可能構(gòu)成鑒定程序違法的原因之一。因此在開庭后原告提出重新鑒定符合相關(guān)司法解釋的規(guī)定。知識點解析：暫無解析16、甲與乙對街分別經(jīng)營兩家修車行，某日甲在修理一輛進口轎車過程中發(fā)現(xiàn)缺少了一些零部件，甲發(fā)現(xiàn)當日乙修車行門口也停有一輛同款轎車．自認為也是來修理的轎車．便于晚間潛入乙修車行用將該型號小轎車后備箱內(nèi)的備用輪胎(價值1，000元)盜走．同時用被普通轎車替換下來的廢舊CD替換了該進口轎車內(nèi)原裝環(huán)繞立體聲音響設(shè)備(價值3，000元)。實際上，停在乙修車行的同款轎車實為乙的朋友所有，其來乙車行找乙打牌并決定次日離開。第二日．乙的朋友駕駛該轎車離開，由于汽車制動失靈，導(dǎo)致發(fā)生交通事故，車上一人死亡，三人重傷。試分析本案中甲的行為性質(zhì)。標準答案：甲成立盜竊罪。甲以非法占有的目的從乙的朋友轎車上盜竊了備用胎并用廢舊CD機替換了高檔進口音響設(shè)備。數(shù)額較大。符合盜竊罪的構(gòu)成要件。雖然甲有破壞乙朋友汽車的客觀行為，但是該種破壞行為僅是對后備車廂內(nèi)的備用胎，以及車內(nèi)的音響裝置的盜竊，并不足以導(dǎo)致汽車發(fā)生顛覆的危險，乙的朋友事后發(fā)生車禍也并不是因為甲的盜竊行為所引起，故甲的行為并不成立破壞交通工具罪。僅成立盜竊罪。知識點解析：暫無解析新疆興都公司將五百包長絨棉通過鐵路運至鄭州準備出售，委托鄭州的伏牛公司將棉化存放于當?shù)貍}庫，并約定在棉花．出售后按售價比例給伏牛公司提成。伏牛公司將棉花存放于鄭州北營倉庫，并將倉單的復(fù)印件、發(fā)票等憑證寄剛給興都公司。半月后，興都公司找到買家某紡織廠，艤方簽訂了，五百包長絨棉的買賣合同。合同約定先由紡織廠交付總價額50％的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后一個月內(nèi)付清余款。過了首付款的約定期限多日，興都公司仍未收到紡織廠的首付款，卻打昕到一個消息，該紡織廠因嚴重虧損將被其他企業(yè)收購。興都公司立即致電伏牛公司，沒有興都公司的書面確認通知書，不得將棉花的倉單交給任何人。數(shù)日后紡織廠派人到伏牛公司取棉花倉單，并出示了與興都公司的買賣合同和由某銀行簽發(fā)的付款保證書。伏牛公司見到合同及付款保證書，就將倉單背書給紡織廠，在紡織廠取完貨給了同執(zhí)后，就急忙向興都公司要提成。興都公司立即回了個電傳：沒發(fā)給你們書面確認書怎么就隨便放貨，他們首付的錢還沒給呢，如果這筆錢要不回來就要你們賠償!根據(jù)以上案情，請回答下列問題并簡要說明理由。17、興都公司與紡織廠買賣合同約定的是哪種類型的交付，所交付棉花所有權(quán)從什么時候起轉(zhuǎn)移?標準答案：興都公司與紡織廠買賣合同約定的是擬制交付。所謂擬制交付，是指出賣人將標的物的權(quán)利憑證交給受讓人以代替物的現(xiàn)實交付。本題中，興都公司將貨物倉單背書轉(zhuǎn)讓給紡織廠，以代替貨物的現(xiàn)實交付，符合擬制交付的特征，故為擬制交付。棉花所有權(quán)自伏牛公司在倉單上背書并經(jīng)保管人簽字或蓋章并轉(zhuǎn)移給紡織廠時轉(zhuǎn)移。知識點解析：暫無解析18、在紡織廠提交付款保證書并請求交付時。興都公司有何理由拒絕向紡織廠交付貨物?標準答案：興都公司可行行使先履行抗辯權(quán)拒絕向紡織廠交付貨物。本題中，根據(jù)合同約定，先由紡織廠交付總價額50％的價金，興都公司收到該款后將委托伏牛公司把全部貨物的倉單背書給紡織廠，紡織廠在提貨并驗收以后1個月內(nèi)付清余款。表明紡織廠負有先行交付50％貨款的義務(wù)。因紡織廠來履行該義務(wù)，興都公司可行使先履行抗辯權(quán)。知識點解析：暫無解析19、伏牛公司未經(jīng)興都公司同意向紡織廠交付倉單要承擔什么責任?標準答案：伏牛公司違反了與興都公司間的委托合同，應(yīng)當承擔違約責任。知識點解析：暫無解析20、紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉化有沒有所有權(quán)?為什么?標準答案：紡織廠在取得倉單但未付款以前對棉花有所有權(quán)。因為倉單是物權(quán)憑證經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓后，貨物的所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移。知識點解析：暫無解析21、2009年4月，喬某因為嚴重腸炎到某省人民醫(yī)院進行手術(shù)，手術(shù)很順利，傷口也愈合得很快。但出院后，卻時常感覺到腹內(nèi)疼痛。2010年7月，經(jīng)另外一家醫(yī)院診治，其腹腔內(nèi)尚留有手術(shù)用的紗布。喬某認為，從2009年4月至今，自己未在任何醫(yī)院進行過手術(shù)。所以這塊手術(shù)紗布肯定是省人民醫(yī)院留下的，于是要求醫(yī)院賠償物質(zhì)和精神損失；而醫(yī)院拒絕賠償，并堅持認為手術(shù)是正常的．但拒不提供病歷和于術(shù)器械清單。喬某于是將醫(yī)院告上法庭。請問：根據(jù)我國法律及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，分析在該案訴訟過程中，醫(yī)院和喬某的證明責任應(yīng)該如何分配?標準答案：(1)根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第2條的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。所以，喬某主張省人民醫(yī)院承擔賠償損失的責任，必須對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實提供證據(jù)加以證明，所以其應(yīng)該提供其在省人民醫(yī)院就醫(yī)和受到損害的證據(jù)。(2)醫(yī)院應(yīng)當承擔自己在為患者治療過程中無過錯的證明責任。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條第l款第8項的規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。，在患者證明損害結(jié)果的存在和致害醫(yī)療機構(gòu)后，如果醫(yī)院對侵權(quán)行為加以否認，應(yīng)就不存在因果關(guān)系和醫(yī)療機構(gòu)無過錯承擔證明責任。尤其是，本案的醫(yī)院拒不提供與糾紛有關(guān)的病歷及手術(shù)器械清單，符合《侵權(quán)責任法》第58條的規(guī)定，應(yīng)當推定醫(yī)療機構(gòu)具有過錯，應(yīng)舉出醫(yī)療機構(gòu)相反證據(jù)證明自己沒有過錯。知識點解析：暫無解析郭冬是個體戶老劉的雇工。2009年3月8日，郭冬開車拉貨返回老劉的商店途中，撞傷了下班后回家的盧小美。盧小美住院治療一個多月后，要求郭冬賠償。經(jīng)郭冬所在街道的人民調(diào)解委員會主持，盧小美與郭冬達成協(xié)議：郭冬一次性賠償給盧小美2萬元，盧小美以后不得再以此事提出其他要求。盧小美出院一個月后按醫(yī)院的要求進行復(fù)查，結(jié)果表明，因創(chuàng)傷不能根治，將會留有后遺癥。盧小美覺得郭冬的賠償太少，又去與郭冬交涉，但郭冬拒絕再給盧小美任何賠償。盧小美欲向法院起訴。22、設(shè)一審法院受理案件后，主持調(diào)解，盧小美與郭冬達成調(diào)解協(xié)議，由郭冬再付給盧小美1萬元。法院向盧小美送達調(diào)解書時，盧小美表示郭冬給的賠償還是太少，拒絕在調(diào)解書上簽字。人民法院又主持調(diào)解了兩次均告失敗，遂要雙方當事人回去好好商量一下，意見一致了再來法院。法院的做法是否正確?標準答案：法院仍讓當事人雙方協(xié)商解決的做法是錯誤的。當事人一方拒絕簽收調(diào)解書的，調(diào)解書不發(fā)生法律效力。人民法院應(yīng)該及時通知對方當事人。人民法院應(yīng)當及時判決，不能久調(diào)不決。本案中，原告在調(diào)解書送達之前反悔并拒絕簽收調(diào)解書，調(diào)解書不發(fā)生法律效力，人民法院在繼續(xù)主持調(diào)解兩次后應(yīng)當及時判決。知識點解析：暫無解析23、設(shè)經(jīng)過法院主持調(diào)解，盧小美與郭冬達成協(xié)議。由郭冬再向盧小美賠償1萬元，并且當庭將錢款交付。這些情況均被記人筆錄，雙方當事人、審判人員、書記員都簽了名。次日，盧小美反悔。在這種情況下，調(diào)解的效力如何?為什么?標準答案：本案中，雙方當事人經(jīng)人民法院主持調(diào)解協(xié)議后，及時履行完畢，并記入筆錄，經(jīng)雙方當事人、審判人員、書記員簽字，因此，不需要制作調(diào)解書即具有法律效力。根據(jù)我國《民事訴訟法》的規(guī)定，當事人對于生效的民事調(diào)解書不能上訴。知識點解析：暫無解析24、設(shè)盧小美在反悔時，聲稱法院在調(diào)解之前沒有征得其同意，并且在調(diào)解過程中，審判員A也幾次向盧小美聲明，本院的院長與郭冬的父親是表兄弟，暗示盧小美見好就收。正是在這種壓力下，盧小美才同意調(diào)解。在這種情況下，盧小美可以采取何種補救措施?為什么?標準答案：根據(jù)《民事訴訟法》第20l條的規(guī)定，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以中請再審。經(jīng)人民法院審查屬實的，應(yīng)當再審。本案中，法院的做法顯然違反了自愿原則，因此盧小美可以向人民法院申請再審。知識點解析：暫無解析甲與乙訂立了一份賣牛合同，合同約定甲向乙交付5頭牛，分別為牛1、牛2、牛3、牛4、牛5，總價款為1萬元；乙向甲交付定金3000元，余下的款項由乙在半年內(nèi)付清。雙方還約定，在乙向甲付清?？钪?，甲保留該5頭牛的所有權(quán)。甲向乙交付了該5頭牛。根據(jù)合同法及相關(guān)法律規(guī)定回答下列問題：25、設(shè)在?？罡肚逯?，牛1被雷電擊死，該損失由誰承擔?為什么?標準答案：本問涉及買賣合同中標的物毀損、滅失的風險承擔問題。依我國《合同法》第142條的規(guī)定，除非法律另有規(guī)定或者當事人另有約定標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔。本題中，乙雖然未取得牛1的所有權(quán)，但牛l已交付乙占有，故應(yīng)由乙承擔牛1死亡的風險。知識點解析：暫無解析26、設(shè)在?？罡肚逯埃?生下1頭小牛，該小牛由誰享有所有權(quán)?為什么?標準答案：本問涉及買賣合同中標的物所產(chǎn)生天然孳息的歸屬問題。依《合同法》第163條的規(guī)定，標的物在交付之前產(chǎn)生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產(chǎn)坐的孽息，歸買受人所有。本題中，牛2已經(jīng)交付買受人乙占有，故所生天然孳息小牛自應(yīng)歸其所有。知識點解析：暫無解析27、設(shè)在?？罡肚逯?，牛3踢傷丙，丙花去醫(yī)藥費和誤工損失共計1000元，該損失應(yīng)由誰承擔?為什么?標準答案：本問涉及飼養(yǎng)的動物致人損害的責任承擔問題。依《民法通則》第127條的規(guī)定，飼養(yǎng)的動物致人損害的，由動物的飼養(yǎng)人或管理人承擔責任。本題中，踢傷丙的牛3已轉(zhuǎn)由乙占有和管理，乙應(yīng)負牛致人損害的賠償責任。知識點解析：暫無解析28、設(shè)在?？罡肚逯埃遗c丁達成一項轉(zhuǎn)讓牛4的合同，在向丁交付牛4之前，該合同的效力如何?為什么?標準答案：本問涉及困無權(quán)處分而訂立的合同的效力問題。在?？罡肚逯?，牛4的所有權(quán)屬于出賣人甲，因此，買受人乙對牛4并無處分權(quán)。其與丁訂立的轉(zhuǎn)讓牛4的合同為無權(quán)處分而訂立的合同。依《合同法》第5l條的規(guī)定，無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)刊人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。因此，在乙向丁交付牛4之前，其所訂立的合同為效力未定的合同。知識點解析：暫無解析29、設(shè)在?？罡肚逯?，丁不知甲保留了此牛的所有權(quán)。乙與丁達成一項轉(zhuǎn)讓牛4的合同，作價2000元且將牛4交付于丁。丁能否據(jù)此取得該牛的所有權(quán)?為什么?標準答案：本問涉及動產(chǎn)的善意取得制度問題。若乙已經(jīng)將牛4交付給丁，而丁對甲保留牛的所有權(quán)并不知情。并已經(jīng)支付了牛的對價，則丁可依善意取得制度而取得牛4的所有權(quán)。知識點解析：暫無解析30、設(shè)在?？罡肚逯埃覍⑴?租與戊，租期3個月，租金200元。該租賃協(xié)議是否有效?租金應(yīng)如何處理?標準答案：本問涉及出租他人之物所訂立合同的效力及法定孳息的歸屬問題。在?？罡肚逯?，牛5的所有權(quán)歸出賣人所有，但．買受人乙依買賣合同占有牛，依法享有對牛的使用收益的權(quán)利，故其與戊訂立的租賃合同合法有效。因租賃合同所取得的租金為牛5的法定孽息，依《合同法》第163條的規(guī)定，應(yīng)歸買受人乙所有。知識點解析：暫無解析31、合同中的定金條款效力如何?為什么?標準答案：本問涉及定金問題。依我國《擔保法》第9I條的規(guī)定，定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。本題中，主合同標的額為1萬元，而約定的定金為3000元，超過了20％的限制，故超過部分不具有定金的效力，超過部分可視為預(yù)付款。知識點解析：暫無解析32、年逾七旬的甲因向兩個兒子乙、丙索要贍養(yǎng)費訴至人民法院，法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)甲生活相當困難，并且身患重疾急需醫(yī)治，遂裁定乙、丙兩人先分別給付甲生活費和醫(yī)療費5000元。該裁定作出后，乙表示不同意，人民法院告知乙此裁定乃終局裁定，不得上訴，只能立即執(zhí)行。人民法院在審理后判處乙、丙每人每月各負擔甲生活費1000元。丙以自己下崗為由不服提出上訴。二審人民法院為保障甲的生活不受影響，在案件審結(jié)前裁定乙、丙兩人分別先給付800元。問題：人民法院的哪些做法不正確?標準答案：(1)一審和二審人民法院均依職權(quán)作出先予執(zhí)行的裁定是錯誤的。我國《民事訴訟法》規(guī)定先予執(zhí)行的條件之一是必須根據(jù)當事人的申請，當事人沒有申請的，人民法院不得依職權(quán)裁定先予執(zhí)行。(2)人民法院告知乙只能執(zhí)行，而未告知乙不服先予執(zhí)行裁定可以向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次是不正確的。人民法院應(yīng)當告知當事人享有申請復(fù)議的權(quán)利。知識點解析：暫無解析2008年2月7日，在河南鄭州農(nóng)村某田野上，幾個放羊人在火堆旁烤火。突然，從火堆里發(fā)出巨響，村民王德龍被炸傷了眼睛。原來，是在場的少年武小軍撿到一只蠟燭般大小的鞭炮，他兩次將鞭炮埋入火堆中，從而引起爆炸。武小軍的父親將王德龍送往醫(yī)院，并為其支付了4000多元的醫(yī)療費用。王德龍被鑒定為6級傷殘，后續(xù)治療費用高達50000余元。王德龍多次找到孩子的父親要求賠償，但孩子的父親卻認為孩子不懂事，事發(fā)現(xiàn)場的成年人看到孩子往火堆里埋鞭炮卻不加制止，責任應(yīng)該由成年人承擔。王德龍遂將武小軍及其父告上了法庭。法院受理此案后認為，雙方爭執(zhí)的焦點即責任的認定，取決于事發(fā)現(xiàn)場的成年人是否看到孩子兩次向火堆里埋鞭炮的這一行為。在場的另一小孩證明王德龍看到武小軍的行為而不加以制止，武小軍也如是說。在法院最初凋查時，在場的另一個成年人王朝說自己什么也沒看到，自己剛坐下，鞭炮就響了。在場的另外兩個小孩也證明王朝后到，只看到結(jié)果?？墒呛髞碓诜ㄍド希醭瘏s替王德龍作證說，王德龍沒有看到武小軍往火堆里埋鞭炮。由于王朝的前后說法不一致，法庭對王朝進行了耐心的詢問，王朝終于說出了實情：由于王德龍曾幫助王朝的侄女在縣城找到工作，所以王德龍找到他要他作偽證時，他礙于人情，便答應(yīng)了。合議庭在了解事實真相后，當場作出了口頭決定，對王朝罰款1000元，拘留3天。問題：33、人民法院可以對罰款和拘留的強制措施應(yīng)如何適用?標準答案：可以同時適用。依據(jù)《民訴意見》第118條的規(guī)定，罰款、拘留措施可以單獨適用，也可以合并適用。但是罰款和拘留措施不得連續(xù)適用。如果有新的妨害民事訴訟行為出現(xiàn)，則可以再采取罰款和拘留的強制措施。知識點解析：暫無解析34、該合議庭的做法是否正確?為什么?標準答案：該合議庭的做法不正確。罰款和拘留是比較嚴重的強制措施，法律規(guī)定了嚴格的適用程序。罰款和拘留只能由合議庭或獨任審判員提出處理意見，報請院長批準后執(zhí)行。同時人民法院應(yīng)當制作決定書，并將此決定書正式通知或出示給行為人。知識點解析：暫無解析35、王朝不服法院的決定欲向上級法院上訴，并就此咨詢其訴訟代理人。如果你是王朝的訴訟代理人．應(yīng)如何回答?標準答案：如果王朝不服法院的決定，可以向作出決定的法院的上級人民法院申請復(fù)議一次，而不能提起上訴。知識點解析：暫無解析2010年5月，福州市凌云襯衣廠與成都市通達貿(mào)易公司簽訂了一份服裝買賣合同。合同中的仲裁條款規(guī)定：“因履行合同發(fā)生的爭議，由雙方協(xié)商解決；無法協(xié)商解決的，由仲裁機構(gòu)仲裁?！?010年7月，雙方發(fā)生爭議，凌云襯衣廠向其所在地的福州市仲裁委員會遞交了仲裁申請書，但通達貿(mào)易公司拒絕答辯。同年10月，雙方經(jīng)過協(xié)商，重新簽訂了一份仲裁協(xié)議，并商定將此合同爭議提交通達貿(mào)易公司所在地的成都市仲裁委員會仲裁。事后，凌云襯衣廠擔心成都仲裁委員會實行地方保護主義，偏袒通達貿(mào)易公司，故未申請仲裁。而向合同履行地人民法院提起訴訟，且起訴時未說明此前兩次約定仲裁的情況。人民法院受理此案并向通達貿(mào)易公司送達了起訴狀副本，該貿(mào)易公司向人民法院提交了答辯狀。人民法院經(jīng)審理判決被告通達貿(mào)易公司敗訴，被告不服并提出上訴，理由是雙方事先有仲裁協(xié)議，人民法院判決無效。問題：36、買賣合同中的仲裁條款是否有效，并說明理由。標準答案：仲裁條款無效。因為該仲裁條款未指明具體的仲裁委員會，致使無法履行而無效。知識點解析：暫無解析37、爭議發(fā)生后，雙方簽訂的協(xié)議是否有效?為什么?標準答案：雙方重新簽訂的仲裁協(xié)議有效。因為《仲裁法》第18條規(guī)定，仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當事人可以補充協(xié)議。凌云襯衣廠與通達貿(mào)易公司重新簽訂的仲裁協(xié)議指明了具體的仲裁委員會，是有效的。知識點解析：暫無解析38、原告凌云襯衣廠向人民法院提起訴訟面臨何種風險?為什么?標準答案：面臨不予受理或駁回起訴的風險，因為雙方的仲裁協(xié)議有效，如果通達貿(mào)易公司以有效的仲裁協(xié)議抗辯，就排除了人民法院的管轄權(quán)。知識點解析：暫無解析39、人民法院審理本案是否正確?為什么?標準答案：人民法院的審理合法。因為原告起訴后，被告未提出管轄權(quán)異議，視為人民法院有管轄權(quán)。知識點解析：暫無解析40、被告通達貿(mào)易公司的上訴理由是否正確?為什么?標準答案：上訴理由不成立。因為本案中人民法院的審理和判決都是有效的。知識點解析：暫無解析41、被告是否享有上訴權(quán)?為什么?標準答案：被告享有上訴權(quán)。固為無論上訴理由是否正確，被告享有的上訴權(quán)并不受影響。知識點解析：暫無解析楊某被單位辭退，對單位領(lǐng)導(dǎo)極度不滿，心存報復(fù)。一天，楊某糾集董某、樊某攜帶匕首闖至廠長賈某辦公室，將賈某當場殺死。中級人民法院一審以故意殺人罪判處楊某死刑立即執(zhí)行，判處董某和樊某死刑緩期二年執(zhí)行。問題：42、如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，對被告人楊某、董某、樊某的一審判決，中級人民法院和高級人民法院分別應(yīng)當如何處理?標準答案：(1)對楊某來說，中級人民法院在上訴、抗訴期滿后10日內(nèi)報請高級人民法院復(fù)核。高級人民法院同意判處死刑的，應(yīng)當依法作出裁定后，報請最高人民法院核準；不同意判處死刑的，應(yīng)當提審或發(fā)回重新審判。(2)對董某和樊某來說，中級人民法院應(yīng)當報請高級人民法院核準。高級人民法院復(fù)核死刑緩期執(zhí)行案件，應(yīng)當訊問被告人。但高級人民法院會將三被告人材料均移送最高人民法院，因為最高人民法院對楊某進行死刑復(fù)核時對案件進行全面審查，會一并審查董某和樊某的部分。知識點解析：暫無解析43、如一審宣判后，被告人楊某、董某均未上訴，檢察機關(guān)亦未抗訴，樊某提出上訴，高級人民法院應(yīng)按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?標準答案：高級人民法院應(yīng)按二審程序?qū)钅?、董某的一審判決進行審查。理由如下：楊某和董某、樊某系共同犯罪，一審法院進行了全案審理一并判決，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，二審法院應(yīng)當對全案進行審查，一并處理。知識點解析：暫無解析44、如一審宣判后，被告人楊某、董某、樊某均未上訴。檢察機關(guān)亦未抗訴，但賈某的妻子對附帶民事判決不服提起上訴，高級人民法院應(yīng)按什么程序處理對楊某、董某的一審判決?理由是什么?標準答案：高級人民法院應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理對楊某、董某的一審判決。理由如下：在刑事附帶民事案件中，對其刑事部分與民事部分可以獨立提出上訴，按最高人民法院的解釋，如果只對民事部分提出上訴，其不影響刑事部分的效力，高級人民法院對楊某、董某的死刑判決不適用二審程序，而應(yīng)按死刑復(fù)核程序處理。知識點解析：暫無解析45、被告人楊某經(jīng)最高人民法院核準死刑并下達執(zhí)行死刑命令后，下級法院發(fā)現(xiàn)楊某可能另案犯有傷害罪，對楊某應(yīng)當如何處理?標準答案：下級法院應(yīng)當停止執(zhí)行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定。知識點解析：暫無解析46、周若因生活困難，但相信參加此次大賽將改變自己的命運，遂準備向趙敏借款5000元作為路費及參賽花銷。請問：(1)若趙敏口頭答應(yīng)借款給周若，并約定次日到家來取，不料，次日周若到趙敏家只見到鐵將軍把門。周若是否可以雙方意思表示一致，合同已經(jīng)成立并生效為由，起訴趙敏要求履行借款合同義務(wù)?為什么?(2)設(shè)趙敏借款給周若之時并未約定給付利息，后趙敏主張按照銀行存款利息支付利息，是否支持?為什么?標準答案：(1)不可以。自然人之間的借款合同．自貸款人提供借款時生效。(2)不支持。自然人之間的借款合同對支付利忠沒有約定或者約定不明確的．視為不支付利息。知識點解析：暫無解析47、趙敏到上海參加華東地區(qū)賽事，并租賃了陳諒的房屋。請問：(1)若趙敏只租賃1個月，并未訂立書面租賃合同，該租賃合同是否有效?若租賃1年，而未訂立書面合同，該租賃合同是否有效?為什么?(2)若趙敏延付租金，則陳諒請求趙敏交付租金的時效期間為多長?(3)若租賃期間，陳諒將房屋出賣，趙敏又不主張購買，則租賃合同效力如何?標準答案：(1)租賃合同均有效。租賃期限6個月以上的。應(yīng)當采用書面形式。當事人未采用書面形式的．視為不定期租賃。(2)1年。(3)租賃合同繼續(xù)有效。租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的．不影響租賃合同的效力。知識點解析：暫無解析48、周若為參加比賽，乘坐華山號火車前往比賽地點。不料，途中自火車窗外飛來一顆石子，將其擊傷，正在救治過程中，其行李架上的行李箱又被他人偷走。為此，周若訴至法院，要求賠償自己受傷損失及行李損失，應(yīng)否支持?為什么?標準答案：受傷損害應(yīng)支持。行李損失不應(yīng)支持。承運人應(yīng)當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任．但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。在運輸過程中旅客自帶物品毀損、滅失，承運人有過錯的。應(yīng)當承擔損害賠償責任。知識點解析：暫無解析49、韓昭在決賽中被淘汰后，將一卷由朋友幫忙拍的她參加歷次比賽的膠卷交給泰山照相館沖洗，不料，該膠卷被照相館不慎丟失。照相館以交給韓昭的收據(jù)小條上寫明：“如有丟失損毀，賠償5一10倍膠卷價格”為由，只愿意賠償200元。請問，照相館的聲明性質(zhì)如何?是否有效?為什么?若韓昭主張精神損害賠償，應(yīng)否支持?標準答案：格式條款。有效。不存在無效之事由。應(yīng)支持精神損害賠償。該膠卷為具有人格泉征意義的特定紀念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損．物品所有人有權(quán)以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害。知識點解析：暫無解析王京在山東省超凡職業(yè)學校的行政工作人員。2008年，王京停薪留職，在學校附近買下一處飯店，準備經(jīng)營。為了方便在工商管理部門注冊登記和領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，王京與超凡職業(yè)學校的領(lǐng)導(dǎo)達成協(xié)議，超凡職業(yè)學校向工商行政管理局申請登記和辦理一切手續(xù)，王京給超凡職業(yè)學校一筆“登記費”。王京和超凡職業(yè)學校均依約辦事，很快便領(lǐng)到了營業(yè)執(zhí)照，飯店髓記注冊為“山東省超凡職業(yè)學校餐飲服務(wù)中心”。為了對外營業(yè)，王京以飯店的名義與個體戶張保簽訂了裝潢飯店的協(xié)議．總價款10萬元。飯店裝潢好后，王京并未按協(xié)議付款，經(jīng)張保幾次催要，王京均找借口推托。張保之妻趙霞因與王京之妻李蘭有宿怨，極力勸張保去人民法院起訴。張保說王京與他多年同學，關(guān)系一直不錯，王京肯定是一時經(jīng)濟緊張，再等一段時間再說。半年以后，王京仍未還款。問題：50、如果趙霞一氣之下以自己的名義向人民法院起訴，要求王京還款。對此，人民法院應(yīng)當如何處理?標準答案：根據(jù)《民事訴訟法》第l19條的規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。本案的案由是王京拖欠與張保簽訂的勞務(wù)合同的酬金，而張保之妻趙霞并不是該合同的當事人，她與本案無直接利害關(guān)系。所以，趙霞的起訴不符合上述法律規(guī)定的條件，人民法院應(yīng)裁定不予受理。知識點解析：暫無解析51、如果張保最終明白只有拿起法律武器才能維護自己的合法權(quán)益，于是決定起訴，但因受其妻的慫恿，起訴時以王京之妻李蘭為被告，人民法院對此是否應(yīng)當受理?標準答案：李蘭雖并非正當被告，但該案起訴條件合法，人民法院應(yīng)受理此案，因為根據(jù)《民事訴訟法》第119條的規(guī)定，起訴必須有明確被告，起訴人提出的被告只要明確、具體即可。本案中，李蘭雖不是正當被告，但人民法院不應(yīng)妨礙原告行使起訴權(quán)。知識點解析：暫無解析52、如果張保起訴時以王京為被告，在一審審理的過程中提出王京與本案審判長是同學，可能影響案件公正裁判，故不應(yīng)由該人民法院審理．而應(yīng)移送上級人民法院審理，此異}義能否成立?為什么?標準答案：異議不能成立。因為管轄權(quán)異議只能在提交答辯狀期間提出．但此階段可申請回避。知識點解析：暫無解析53、如果張保起訴時以超凡職業(yè)學校為被告，但在起訴書中指明王京與學校的關(guān)系，對此人民法院應(yīng)如何處理?標準答案：人民法院應(yīng)當追加王京為共同被告。王京與張保簽訂的裝潢飯店的合同，雖是以學校餐飲服務(wù)中心的名義簽訂的，實際是個體工商戶之間的合同。根據(jù)《民訴意見》第43條的規(guī)定，王京與學校應(yīng)為共同被告；男根據(jù)《民事訴訟法》第132條的規(guī)定，必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的。人民法院應(yīng)當通知其參加訴訟。知識點解析：暫無解析54、如果王京在一審審理過程中提出反訴，認為張保之妻趙霞欠妻子李蘭5萬元逾期未還，要求原告償還其欠款及利息，此反訴能否成立?為什么?標準答案：反訴不能成立。因為本訴與反訴不是基于同一法律關(guān)系或事實。知識點解析：暫無解析2006年5月2日零時許，互為朋友關(guān)系的甲、乙、丙、丁相約在某一網(wǎng)吧內(nèi)上網(wǎng)玩耍。由于所帶錢款花完，甲提議去“弄點錢花”，于是四人走上附近大街。這時，恰巧有一年輕女性經(jīng)過，四人上去將其圍住，采用暴力手段將其手包搶走，其中有現(xiàn)金500元、手機一部。案發(fā)后，公安局于2006年5月7日分別逮捕了甲、乙、丙、丁，將四人共同關(guān)押在看守所某房間。在檢察院提起公訴后，2006年6月5日，法院組成未成年人刑事案件合議庭對案件進行審理，甲、乙都聘請了辯護人，丙、丁沒有聘請，法院也沒有為他們指定辯護人。2006年7月2日，法院一審分別判處甲有期徒刑7年，并處罰金5000元，乙有期徒刑5年，丙、丁均為有期徒刑3年，后丙父對判決不服，提出上訴，二審法院認為丙父無權(quán)提起上訴，予以駁回。判決生效后，四人均被羈押至某監(jiān)獄執(zhí)行。后查明四人年齡如下：甲，生于1985年8月3日；乙，生于1986年5月1日；丙，生于1989年12月5日；丁，生于1990年5月10日。問題：試分析案例中公安司法機關(guān)存在的不當之處，并說明理由。55、2006年5月2日零時許，互為朋友關(guān)系的甲、乙、丙、丁相約在某一網(wǎng)吧內(nèi)上網(wǎng)玩耍。由于所帶錢款花完，甲提議去“弄點錢花”，于是四人走上附近大街。這時，恰巧有一年輕女性經(jīng)過，四人上去將其圍住，采用暴力手段將其手包搶走，其中有現(xiàn)金500元、手機一部。案發(fā)后，公安局于2006年5月7日分別逮捕了甲、乙、丙、丁，將四人共同關(guān)押在看守所某房間。在檢察院提起公訴后，2006年6月5日，法院組成未成年人刑事案件合議庭對案件進行審理，甲、乙都聘請了辯護人，丙、丁沒有聘請，法院也沒有為他們指定辯護人。2006年7月2日，法院一審分別判處甲有期徒刑7年，并處罰金5000元，乙有期徒刑5年，丙、丁均為有期徒刑3年，后丙父對判決不服，提出上訴，二審法院認為丙父無權(quán)提起上訴，予以駁回。判決生效后，四人均被羈押至某監(jiān)獄執(zhí)行。后查明四人年齡如下：甲，生于1985年8月3日；乙，生于1986年5月1日；丙，生于1989年12月5日；丁，生于1990年5月10日。問題：試分析案例中公安司法機關(guān)存在的不當之處，并說明理由。標準答案：(1)公安局將四人共同關(guān)押在看守所某房間是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第269條第2款的規(guī)定，對被拘留、逮捕和執(zhí)行刑罰的未成年人與成年人應(yīng)當分別關(guān)押、分別管理、分別教育。本案中，在2006年5月7日，甲、乙已經(jīng)成年。而丙、丁都是未成年人，應(yīng)當分別看管，所以公安機關(guān)的做法是錯誤的。(2)法院沒有為丙、丁指定律師是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第267條的規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護人的，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)應(yīng)當通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護。(3)二審法院駁回丙父的上訴是錯誤的。根據(jù)《刑事訴訟法》第216條的相關(guān)規(guī)定，被告人、自訴人和他們的法定代理人．不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權(quán)用書狀或者口頭向上一級人民法院提起上訴。(4)在執(zhí)行過程中，將四人均羈押至某監(jiān)獄執(zhí)行是錯誤的，對于四人中的丙、丁應(yīng)當交由未成年犯管教所執(zhí)行。因為根據(jù)《刑事訴訟法》第253條第3款的規(guī)定，對未成年犯應(yīng)當在未成年犯管教所內(nèi)執(zhí)行刑罰。知識點解析：暫無解析56、張某與輕生女子之間存在何種民事法律關(guān)系?標準答案：因張某的救助行為使二者之間發(fā)生無因管理關(guān)系。知識點解析：暫無解析57、張某的照相機被損壞以及治療自己傷口的費用女子應(yīng)否償付?為什么?標準答案：應(yīng)當由女子償付，因為此系張某實施管理行為所造成的，而且張某自己沒有過失。答“此系實施無因管理而發(fā)生的損失和合理的費用”亦可。知識點解析：暫無解析58、張某為女子支付的醫(yī)療費等費用能否請求女子償付?為什么?標準答案：能。因為此為張某在管理事務(wù)中支出的必要費用。知識點解析：暫無解析59、張某能否請求女子給付一定的報酬?為什么?標準答案：不能。因為無因管理是無償性的。知識點解析：暫無解析60、張某應(yīng)否賠償女子衣服損失?為什么?標準答案：不應(yīng)賠償。因為此系在緊急情況下無過失造成。知識點解析：暫無解析61、甲市A區(qū)的王某到甲市商業(yè)銀行的A區(qū)某儲蓄所存款。因工作人員疏忽，在存款單上誤將王某所存金額打印成16萬元，而王某實際所存金額僅為16000元。后儲蓄所工作人員發(fā)現(xiàn)，便找到王某要求改正存款單，但王某不同意，該儲蓄所于是向A區(qū)人民法院起訴王某，要求王某返還存單進行更改。A區(qū)法院經(jīng)過審查，認為銀行目前并未發(fā)生損失，決定對該標準答案：知識點解析：暫無解析案情：甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于1999年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術(shù)采取了保密措施。并于2000年5月19日申請發(fā)明專利。2001年12月1日，國家專利局公布該發(fā)明專利申請，并于2002年8月9日授予甲公司專利權(quán)。此前，甲公司與乙公司于2000年7月簽訂專利實施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術(shù)4年，每年許可使用費10萬元。2004年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術(shù)。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該專利作價80萬元作為出資，設(shè)立一家注冊資本為300萬元的有限公司。2004年12月，有人向?qū)＠麖?fù)審委員會申請宣告給專利無效，理由是丁公司已于1999年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場上銷售，該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當手段獲取了甲公司的有關(guān)技術(shù)資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型的燈具。請回答下列問題：62、唐某作為發(fā)明人，依法應(yīng)享有哪些權(quán)利?標準答案：署名權(quán)、獲得獎勵權(quán)、獲得合理報酬權(quán)。知識點解析：暫無解析63、甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實施許可合同是否有效?如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應(yīng)如何適用有關(guān)法律?標準答案：有效。專利申請公布以前，使用技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關(guān)規(guī)定；專利申請公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實施許可的有關(guān)規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實施許可合同的有關(guān)規(guī)定。知識點解析：暫無解析64、甲公司為何將專利技術(shù)出讓給唐某?該專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同成立后，對甲公司和乙公司之間的專利實施許可合同的效力有何影響?標準答案：因唐某享有在同等條件下的優(yōu)先受讓的權(quán)利，不影響專利實施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務(wù)由唐某承受。知識點解析：暫無解析65、唐某擬以該專利作價80萬元設(shè)立注冊資本為300萬元的有限責任公司，是否符合法律規(guī)定?為什么?標準答案：如果該燈具技術(shù)是高新技術(shù)，唐某的出資符合法律規(guī)定：如果該技術(shù)不是高新技術(shù)，唐某的出資則不符合法律規(guī)定。根據(jù)法律規(guī)定，出高新技術(shù)成果外，以工業(yè)產(chǎn)權(quán)出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的20％。知識點解析：暫無解析66、該專利是否應(yīng)當因為不具有新穎性而被宣告無效?為什么?標準答案：不應(yīng)被宣告無效。根據(jù)法律規(guī)定，在申請日前6個月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性。知識點解析：暫無解析