案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化(一)VIP

案例指導(dǎo)量刑與量刑規(guī)范化(一)關(guān)鍵詞:量刑規(guī)范化案例指導(dǎo)

內(nèi)容提要:為緩解量刑失衡的局面，量刑規(guī)范化被列為司法改革的重要內(nèi)容，量刑規(guī)范化牽涉實(shí)體與程序多重進(jìn)路的設(shè)計(jì)與構(gòu)建，量刑改革同時(shí)是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。為此，建立案例指導(dǎo)量刑制度，既能發(fā)揮其指導(dǎo)量刑的具體示范作用，又能為具有全國(guó)指導(dǎo)意義的《量刑指導(dǎo)意見》的形成提供充分的經(jīng)驗(yàn)借鑒。

一、案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合和優(yōu)勢(shì)

（一）案例指導(dǎo)與量刑規(guī)范化的契合

案例指導(dǎo)制度，就是選擇典型的案例判決作為案例，為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo)，今后有類似事實(shí)的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關(guān)案例進(jìn)行判決。實(shí)行案例指導(dǎo)制度，可以在很大程度上避免案情近似的官司判決結(jié)果卻大不同的現(xiàn)象，這不僅是司法進(jìn)步的標(biāo)志，而且也有利于司法公正。天津市高級(jí)人民法院2002年10月制定下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行案例指導(dǎo)的若干意見》，天津“案例指導(dǎo)制度”的適用范圍，被明確限定在了民商事審判領(lǐng)域，有學(xué)者給出的理由是“我國(guó)刑事領(lǐng)域的成文法典已相當(dāng)完備，具體操作的難道也不大?！?]這種判斷不客觀。事實(shí)上，刑事法官并非想象中僅是具體地、機(jī)械地適用實(shí)體法的規(guī)定而已，特別是關(guān)于刑種和刑期的適用，因?yàn)槲覈?guó)《刑法》對(duì)很多罪刑都規(guī)定了寬泛的刑罰處罰范圍，有的甚至從管制刑直到死刑，因此，裁量刑成為刑事司法中的常態(tài)。

裁量刑的后果之一就是“同案不同判”現(xiàn)象的存在，其原因很多，但法官個(gè)人原因是影響量刑的重要因素之一。雖然從理論上講，法官的上帝只有一個(gè)——法律，但是，法官作為一個(gè)社會(huì)人，其成長(zhǎng)背景、所受教育、個(gè)人、經(jīng)歷、信仰乃至其性別、性格等都會(huì)對(duì)其量刑裁量產(chǎn)生直接或間接的影響。權(quán)力需要制約，特別是刑事法官裁量的結(jié)果直接關(guān)系到被告人財(cái)產(chǎn)、自由乃至生命的剝奪，如果不對(duì)這種權(quán)力進(jìn)行必要的規(guī)制，權(quán)力濫用或者誤用的結(jié)果是非常嚴(yán)重甚至十分可怕的。然而，任何社會(huì)在量刑問題上始終面臨著靈活性與穩(wěn)定性的困惑，絕大多數(shù)情況下，量刑的鐘擺總是在靈活性與穩(wěn)定性之間搖擺。量刑均衡本質(zhì)在于同類情況同類處理，量刑均衡不是絕對(duì)的，司法的屬性、量刑本身的定量化與決定量刑因素的非定量性之間的尖銳矛盾決定了刑罰均衡與個(gè)別化趨于協(xié)調(diào)是理想的選擇，案例指導(dǎo)的功能和案例的具體、直觀、穩(wěn)定、統(tǒng)一、公正的特點(diǎn)與我國(guó)量刑規(guī)范化的改革，具有內(nèi)在的契合性。

建立案例指導(dǎo)制度，意味著將法官的群體性經(jīng)驗(yàn)轉(zhuǎn)化為帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范即案例規(guī)范一旦形成又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)。通過刑事案例的指導(dǎo)和約束，案例給法官處理同類案件提出了鮮活、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于實(shí)現(xiàn)量刑統(tǒng)一具有重要的意義。實(shí)行案例指導(dǎo)制度：一是案例的創(chuàng)立可以充分發(fā)揮法官的聰明才智。法官在審理到疑難復(fù)雜案件時(shí)，可以憑自己的文化功底和所掌握的法律知識(shí)，在法律原則和法律制度的框架下，大膽地行使解釋權(quán)，勾連或填補(bǔ)普遍性、抽象化的法律條文與案件具體事實(shí)境況之間的溝整；二是充分發(fā)揮檢察官、律師乃至當(dāng)事人的能動(dòng)性，通過引證主張和要求法院接納先前類似案例的刑罰裁量，促進(jìn)個(gè)案刑罰裁量之間的均衡性和對(duì)稱性，進(jìn)而達(dá)至刑罰裁量的基本統(tǒng)一。三是充分利用案例對(duì)法官的“示范”和“引導(dǎo)”意義，為法官處理同類案件提出了明確、具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，用同行業(yè)的“經(jīng)驗(yàn)規(guī)則”制約和消解法官偏離先前案例的沖動(dòng)，從而有助于限制法官的專斷與偏見，起到后盾的作用。四是通過建立刑事案例指導(dǎo)制度，以便經(jīng)受特定程序的檢驗(yàn)；同時(shí)，案例指導(dǎo)制度將案例公開，有利于社會(huì)公眾利用先例，對(duì)照自己的案件，對(duì)案件的處理過程和訴訟結(jié)果，產(chǎn)生一種預(yù)期，這種預(yù)期無疑是促成刑罰裁量統(tǒng)一性和均衡性的潤(rùn)滑劑。

（二）案例指導(dǎo)對(duì)實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的優(yōu)勢(shì)

我國(guó)傳統(tǒng)的刑罰裁量方法屬于一次完成型的綜合估量式的量刑方法，這是一種傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)作業(yè)法。這種量刑方法能夠充分發(fā)揮法官的量刑主觀能動(dòng)性，賦予法官較大的量刑自由裁量權(quán)，但是這種量刑方法是一種非規(guī)范化的量刑方法，具有側(cè)重經(jīng)驗(yàn)判斷而忽視理性決策，側(cè)重定性分析而忽視定量分析的“估堆裁量”的缺點(diǎn)。針對(duì)傳統(tǒng)量刑方法的弊端，人們?cè)O(shè)計(jì)了種種量刑方法對(duì)量刑進(jìn)行規(guī)范，核心是對(duì)法官量刑自由裁量權(quán)的規(guī)制。迄今，我國(guó)地方法院探討和嘗試的新量刑辦法，大體有電子計(jì)算機(jī)和“量刑指導(dǎo)規(guī)則”、“量刑指南”規(guī)范量刑的模式，學(xué)者則嘗試設(shè)計(jì)刑罰階梯，以實(shí)現(xiàn)量刑均衡。2]綜觀這些探討和研究，共同特點(diǎn)是從法律的細(xì)密化、具體化的向度出發(fā)的。

首先，電子量刑方法，試圖把數(shù)學(xué)、人工智能等自然科學(xué)技術(shù)手段引入到量刑的過程，盡量排除情緒化因素對(duì)法官裁判的影響，對(duì)量刑情節(jié)細(xì)化，對(duì)刑罰的法定刑幅度進(jìn)行細(xì)化，通過一定的精密計(jì)算程序設(shè)計(jì)，形成犯罪情節(jié)與刑罰之間的一一對(duì)應(yīng)關(guān)系，從而達(dá)到精確量刑目的。然而，這種借助自然科學(xué)研究成果的設(shè)計(jì)，與司法過程性質(zhì)相佐，違背法律的本性和量刑的特性，同時(shí)是對(duì)量刑規(guī)范化的誤解，原因在于案件和刑罰的社會(huì)性決定了量刑不可能通過一套死板的數(shù)學(xué)分類法或模型加以解決。更何況電腦量刑的量刑情節(jié)都是有預(yù)設(shè)的，其設(shè)定的只能限定于法定情節(jié)，由于社會(huì)的變化發(fā)展，在案件發(fā)生之前，我們很難窮盡影響量刑的各種因素，很難對(duì)每種因素的社會(huì)危害性程度進(jìn)行事先的分類和評(píng)估。

其次，關(guān)于“量刑指導(dǎo)規(guī)則”模式。這種模式首先解決的一個(gè)問題是量刑基準(zhǔn)點(diǎn)的選擇與確定。以江蘇省高級(jí)人民法院2004年5月9日通過的《量刑指導(dǎo)規(guī)則（試行）》為例?！兑?guī)則》第8條規(guī)定：“為防止量刑失衡，應(yīng)當(dāng)確立各罪的量刑基準(zhǔn)，即對(duì)已確定適用一定幅度法定刑的個(gè)罪，在排除各種法定和酌定情節(jié)的情況下，僅依其一般既遂狀態(tài)的犯罪構(gòu)成的基本事實(shí)而應(yīng)判處的刑罰?！钡?條規(guī)定：“確立量刑基準(zhǔn)采用以下方法：（一）非數(shù)額型的一般典型犯罪，以法定刑中段為量刑基準(zhǔn)。法定刑幅度為單一有期徒刑的，以該幅度的二分之一為量刑基準(zhǔn)，例如，法定刑為三年以上七年以下有期徒刑的，即以五年有期徒刑為該法定刑的量刑基準(zhǔn)；法定刑為不同刑種的，則以中間刑種為量刑基準(zhǔn)；法定刑僅為兩種刑種的，則以兩個(gè)刑種的結(jié)合點(diǎn)為量刑基準(zhǔn)。但法定刑為有期徒刑三年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑一年；法定刑為有期徒刑五年以下的，量刑基準(zhǔn)為有期徒刑二年。（二）數(shù)額型犯罪，以犯罪數(shù)額比對(duì)相應(yīng)的法定刑幅度確定量刑基準(zhǔn)。（三）故意殺人（情節(jié)較輕的除外）或絕對(duì)確定法定刑的，以死刑或絕對(duì)確定的法定刑為量刑基準(zhǔn)?！睉?yīng)該說，量刑基準(zhǔn)的有無以及采取什么樣的量刑基準(zhǔn)，決定著一個(gè)國(guó)家和地區(qū)法官刑法裁量權(quán)的大小。因此，這項(xiàng)嘗試本身具有積極意義，相信對(duì)于在該省域量刑均衡化的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。但量刑均衡化與量刑公正不是一個(gè)概念，量刑均衡也僅是我們進(jìn)行規(guī)范化追求的目標(biāo)之一，最終目標(biāo)仍然是量刑公正，而評(píng)價(jià)量刑公正的最終尺度恐仍然是刑罰目的實(shí)現(xiàn)?！傲啃袒鶞?zhǔn)”和上述量刑基準(zhǔn)的確立方法存在如下疑問：其一，量刑基準(zhǔn)如何形成的，其理論根據(jù)是什么，如何說明其合理性。其二，量刑基準(zhǔn)的確立為何標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，為什么有類型的犯罪采取“中線說”，有的采取“最重刑種”的方法，“量刑基準(zhǔn)”的具體確定方法又為何與“量刑基準(zhǔn)”的概念不相一致。其三，量刑基準(zhǔn)的確立是立法問題還是司法問題。僅就量刑基準(zhǔn)形成的方法而言，上述量刑基準(zhǔn)的得出，是從刑法理論和刑事政策出發(fā)進(jìn)行邏輯推理得出的結(jié)果，還是通過調(diào)查統(tǒng)計(jì)和實(shí)例分析尋求結(jié)論，其說服力會(huì)大不一樣的。筆者看來，實(shí)證方法比較可取，因?yàn)閷?shí)證分析法看到了表征社會(huì)危害性和犯罪人人身危險(xiǎn)性大小的因素對(duì)確立量刑基準(zhǔn)的決定性意義，作為尋求量刑基準(zhǔn)的最基本方法，可以克服邏輯推理法缺乏理論支撐和實(shí)踐依據(jù)的不足。然而，量刑基準(zhǔn)的實(shí)證分析必須調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、分析每一個(gè)具體罪名的量刑情況，而為了保證分析結(jié)果的可靠性，樣本本身的典型性和公正性則是關(guān)鍵環(huán)節(jié)，于是又回到指導(dǎo)性案例的發(fā)布與積累上來。

再次，關(guān)于刑罰階梯的設(shè)計(jì)。刑法階梯的確立首先要解決的問題是不同刑種之間的換算問題。因?yàn)樾塘P階梯是一個(gè)虛擬的標(biāo)有均勻刻度的“標(biāo)尺”，而且“標(biāo)尺”通常是以有期自由刑（月）作為單位的。有期徒刑和拘役的刑罰階梯似乎很容易建立，然死刑、無期徒刑和管制如何科學(xué)地在同一個(gè)“標(biāo)尺”上顯現(xiàn)出來。當(dāng)然，學(xué)者們也考慮到了這一點(diǎn)，主張無期徒刑根據(jù)實(shí)際執(zhí)行的刑期來確定所應(yīng)在刑罰階梯上所處的位置，而死刑則根據(jù)死緩所執(zhí)行的刑期，參照無期徒刑高于無期徒刑兩年來確定其所對(duì)應(yīng)的位置，管制則是按照1／2或者1／3有期徒刑幅度來確定。這樣確立的一個(gè)刑罰階梯從形式上看似乎相當(dāng)完美，為法官提供了一個(gè)可供選擇的“標(biāo)尺”。然而，不同刑種之間的換算特別是死刑和無期徒刑能否簡(jiǎn)單地兌換成一定幅度的有期徒刑仍然一個(gè)懸而未決值得探討的問題，死刑和有期徒刑之間有著質(zhì)的不間，當(dāng)對(duì)量刑情節(jié)進(jìn)行理性評(píng)價(jià)積分達(dá)到了無期徒刑或者達(dá)到了死刑的刻度時(shí)，最后的判決能否作出質(zhì)的突破，作出這個(gè)質(zhì)的突破是否合理？如果是正好處于有期徒刑和無期徒刑區(qū)間或者剛好處于無期徒刑和死刑區(qū)間時(shí)該如何確定最后刑罰？再如，具體量刑情節(jié)的分類和浮動(dòng)范圍的設(shè)定。比如在趙延光教授的設(shè)計(jì)中，3]為體現(xiàn)個(gè)案的差異性，采取定性和定量相結(jié)合的方法，對(duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)分了兩步：以從輕情節(jié)為例，首先對(duì)從輕情節(jié)根據(jù)其在犯罪中的作用評(píng)價(jià)為五個(gè)等級(jí)，特別次要情節(jié)（10分）、次要情節(jié)（20分）、一般情節(jié)（30分）、重要情節(jié)（40分）、特別重要情節(jié)（50分）；然后再綜合其人身危險(xiǎn)性等因素也分為五個(gè)等級(jí)，表現(xiàn)最好的（40分）、表現(xiàn)較好（30分）、表現(xiàn)一般（20分）、表現(xiàn)較差（10分）、表現(xiàn)最差（0分），然后把兩次積分相加，然后在“標(biāo)尺”上找到對(duì)應(yīng)的刻度。從上述量刑的過程可以看出，花費(fèi)相當(dāng)成本的刑罰階梯的設(shè)計(jì)又回到老路上來，因?yàn)閷?duì)量刑情節(jié)的理性評(píng)價(jià)本身就是法官主觀性和個(gè)人傾向性的產(chǎn)物。因此，“這種精確度足以制勝迷人的詭辯、誘人的雄辯和怯懦的懷疑”4]的犯罪與刑罰之間一一對(duì)應(yīng)關(guān)系的誘惑，同樣存在著難以克服的障礙，在法理上也難以得到支持。

相比較而言，以《量刑指導(dǎo)意見》規(guī)范性文件規(guī)范量刑的模式是較為理想的選擇。那么，可否制定我國(guó)統(tǒng)一的《量刑指導(dǎo)意見》，以本文之見，條件不成熟，最關(guān)鍵的是《指導(dǎo)意見》的形成需要建立在經(jīng)驗(yàn)、統(tǒng)計(jì)、分析和合法與合理的論證基礎(chǔ)上，脫離具體案件情景制定普遍性規(guī)定，其考慮問題的周延性和公正性易引起質(zhì)疑，尤其是在量刑問題上，法官的群體性經(jīng)驗(yàn)具有重要的意義。讓法官的群體性經(jīng)驗(yàn)形成一種帶有普遍或一般意義的規(guī)范，這種規(guī)范（如案例規(guī)范）又可以為經(jīng)驗(yàn)的運(yùn)行設(shè)定一條職業(yè)群體所共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)，從事相同活動(dòng)的人都必須借鑒或遵守，構(gòu)成量刑公正、量刑均衡的理想路徑。5]誠(chéng)如17世紀(jì)英國(guó)高等法院首席法官黑爾（MatthewHale）在一部批評(píng)霍布斯的論著中所指出的，“悠久而豐富的經(jīng)驗(yàn)?zāi)苁刮覀儼l(fā)現(xiàn)有關(guān)法律所具有的便利之處或不便之處，而這一點(diǎn)恰恰是最富智慧的立法機(jī)構(gòu)在制定此項(xiàng)法律時(shí)亦無法預(yù)見的”6]。對(duì)以往的刑事案件判決進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析和歸納總結(jié)似乎可以成為完成這一前提的捷徑，但由于量刑本身存在許多值得反思的因素，以此可以作為對(duì)以往量刑公正分析的借鑒和參考，通過發(fā)布案例，增強(qiáng)量刑透明度和量刑理由的說明，利用五年時(shí)間邊指導(dǎo)實(shí)踐，邊進(jìn)行經(jīng)驗(yàn)積累，對(duì)穩(wěn)妥地進(jìn)行量刑規(guī)范化非常必要。改革不是一朝一夕的事情，《指導(dǎo)意見》一旦形成，穩(wěn)定性關(guān)乎其權(quán)威性，關(guān)系到刑事法治的公信力，因此，量刑改革必然是一項(xiàng)穩(wěn)妥、規(guī)范化的作業(yè)。

《指導(dǎo)意見》制定出來后，是否意味案例指導(dǎo)不再需要?！吨笇?dǎo)意見》與案例指導(dǎo)不僅不相沖突，相反應(yīng)該是優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，相輔相成的關(guān)系，以《指導(dǎo)意見》指導(dǎo)新的案例的形成，案例是對(duì)《指導(dǎo)意見》的應(yīng)用，并且起具體化和發(fā)展《指導(dǎo)意見》的作用。原因在于，《指導(dǎo)意見》內(nèi)容的細(xì)化和全面化，會(huì)帶來其應(yīng)變能力的退化，因此需要以案例為實(shí)證統(tǒng)計(jì)分析方法為基礎(chǔ)，以不斷完善《指導(dǎo)意見》。

值得一提的是，美國(guó)聯(lián)邦量刑指南經(jīng)過二十多年的實(shí)踐，在美國(guó)司法及學(xué)術(shù)界也造成了很多紛爭(zhēng)，許多法官和學(xué)者對(duì)之持以嚴(yán)厲的批判態(tài)度，認(rèn)為其不僅困住了法官的手腳，在具體案件中無法顧及特殊的情況，造成量刑畸重，而且對(duì)美國(guó)今天鑒于人滿為患負(fù)有不可推卸的責(zé)任。同時(shí)，一些學(xué)者還認(rèn)為，量刑指南拋棄了刑罰的治療功用，對(duì)犯罪人采取的是關(guān)押政策，也不可能有效地預(yù)防和防止犯罪，造成許多社會(huì)問題。這些爭(zhēng)論伴隨聯(lián)邦量刑指南而產(chǎn)生，至2005年1月5日，聯(lián)邦最高法院在Boo—ker一案中以微弱