【自甘冒險(xiǎn)規(guī)則探究的文獻(xiàn)綜述1700字】

，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則研究的國內(nèi)外文獻(xiàn)綜述我國王利明、程嘯、楊立新教授等民法學(xué)者及我國臺灣學(xué)者王澤鑒、曾世雄、鄭玉波的著述中對傳統(tǒng)意義上的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則均有涉及。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第227-229頁。鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第95頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第261頁。王利明《侵權(quán)責(zé)任法研究》（第二版）（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第419頁。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第95頁。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第303頁。關(guān)注的內(nèi)容主要是自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的起源、性質(zhì)、適用范圍及與受害人同意、比較過失規(guī)則等相近概念的區(qū)別?？赡茑笥凇睹穹ǖ洹烦雠_前我國并無自甘冒險(xiǎn)規(guī)則之規(guī)定，之前鮮有學(xué)者對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則特別是在適用視角下進(jìn)行系統(tǒng)、全面的研究。隨著我國《民法典》的起草、出臺，國內(nèi)學(xué)者也對其有了進(jìn)一步的研究。但是學(xué)者對某一內(nèi)容的意見也是不盡相同，甚至是針鋒相對，比如在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的起源方面，程嘯教授認(rèn)為起源于羅馬法，而王利明教授則是主張起源于英美法。趙毅教授曾針對現(xiàn)代法上體育侵權(quán)抗辯事由的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則起源進(jìn)行探究，認(rèn)為其起源于羅馬法中的《阿奎流斯法》D.9,2,7,4。趙毅：《運(yùn)動傷害免責(zé)的羅馬法基礎(chǔ)》，載《體育與科學(xué)》，2017年第1期。其中，對自甘冒險(xiǎn)行為的構(gòu)成，曾世雄先生提出了基礎(chǔ)法律關(guān)系和冒險(xiǎn)行為兩要件說。楊立新教授主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》一書中認(rèn)為自甘冒險(xiǎn)的構(gòu)成要件是：第一，組織者組織的文體活動有一定的風(fēng)險(xiǎn)，如蹦極；第二，受害人對該危險(xiǎn)有意識，但是自愿參加；第三，受害人因參加此活動，因其他參加者的行為造成損害；第四，組織者沒有故意或者過失。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第91頁。在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用領(lǐng)域方面，程嘯教授主張自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用于那些具有對抗性、競技性的、兩人以上參加的體育比賽等活動，如擊劍、拳擊、排球、足球、籃球、冰球、曲棍球、滑冰、滑雪等比賽。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。對此，楊立新教授持不同意見，認(rèn)為除一些激烈的對抗性競技比賽之外，雖然沒有對手但仍然具有超出正常危險(xiǎn)的體育或游樂活動也適用自甘冒險(xiǎn)規(guī)則。楊立新：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則適用的法律后果，黃薇主編的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》一書中主張其僅限于免除其他參加者的侵權(quán)責(zé)任。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。而最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》一書則認(rèn)為實(shí)踐中情形復(fù)雜，不能一律認(rèn)定構(gòu)成自甘冒險(xiǎn)就不承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)通過過失相抵制度對賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)的減輕甚至免除。最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁—118頁。此外，國內(nèi)王利明、程嘯等學(xué)者均主張自甘冒險(xiǎn)與受害人同意、過失相抵規(guī)則為不同概念，應(yīng)明確區(qū)分并在實(shí)踐中正確適用。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第227-229頁。鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第95頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第261頁。王利明《侵權(quán)責(zé)任法研究》（第二版）（上卷），中國人民大學(xué)出版社2010年版，第419頁。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第95頁。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第303頁。趙毅：《運(yùn)動傷害免責(zé)的羅馬法基礎(chǔ)》，載《體育與科學(xué)》，2017年第1期。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第91頁。程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第354頁。楊立新：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責(zé)任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁—118頁。在比較法層面，ScottGiesler《加利福尼亞風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的不確定未來》一文載明自甘冒險(xiǎn)按原告的意思表示形式分為明示的自冒風(fēng)險(xiǎn)與默示的自冒風(fēng)險(xiǎn)。對自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件，美國法學(xué)會曾在《侵權(quán)法（重述二）》規(guī)定默示自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的構(gòu)成要件包括原告a.完全知悉會造成損害的風(fēng)險(xiǎn)（Fullyunderstandersariskofharm）；b.無論如何自愿加入或保持在風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域（Voluntarilychoosestoenterorremainwithintheareaofthatrisk.）；c.在特定場合下展現(xiàn)其愿意接受風(fēng)險(xiǎn)（manifestshiswillingnesstoacceptit）。但在《侵權(quán)法重述(第三版)》中已不再保留有自甘冒險(xiǎn)的規(guī)定。在自甘冒險(xiǎn)規(guī)則的性質(zhì)和適用效果方面，何勤華教授認(rèn)為，在英國法上，不可避免的事故、危險(xiǎn)的認(rèn)可（被侵害人事前同意可能會出現(xiàn)的危險(xiǎn)）等不屬于侵權(quán)行為，原告對侵權(quán)行為發(fā)生風(fēng)險(xiǎn)的接受構(gòu)成一項(xiàng)抗辯。何勤華：《西方法學(xué)史綱》，商務(wù)印書館2016年版，第357頁。德國民法后來的實(shí)務(wù)界認(rèn)為自甘冒險(xiǎn)并不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責(zé)任，而是屬于與有過失的問題，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《德國民法典》第254條的規(guī)定來減輕或者免除被告的責(zé)任。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.在法國和比利時等國的法律中,當(dāng)受害人自甘冒險(xiǎn)時,通常依過失相抵制度對加害人的賠償責(zé)任進(jìn)行相應(yīng)地減輕。對于自甘冒險(xiǎn)和受害人同意的區(qū)分，德國學(xué)者Lange認(rèn)為，構(gòu)成自甘冒險(xiǎn)不一定當(dāng)然構(gòu)成受害人同意。受害人承諾在考慮自甘冒險(xiǎn)構(gòu)成要件的同時，還需要判斷受害人是否有放棄法律對其給予的保護(hù)的意思，進(jìn)而同意加害人對其權(quán)益進(jìn)行侵害。A.M.Honore《損害的成因和程度》一書中認(rèn)為在自甘冒險(xiǎn)中,受害人只是愿意“承受某種風(fēng)險(xiǎn)”而并不是真就希望危險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)發(fā)生。何勤華：《西方法學(xué)史綱》，商務(wù)印書館2016年版，第357頁。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.xi,Chapter7.Tübingen,1979,p.113.對以上研究現(xiàn)狀梳理可以發(fā)現(xiàn)，自甘冒險(xiǎn)規(guī)則仍存在繼續(xù)探討、完善的空間，大致體現(xiàn)為以下幾點(diǎn)：（1）現(xiàn)有的理論探討，特別是國外的相關(guān)理論研究，大都是針對傳統(tǒng)的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則展開；我國《民法典》剛確立的自甘冒險(xiǎn)規(guī)則雖說移植于國外，但其內(nèi)容與域外傳統(tǒng)的自甘