【自甘冒險規(guī)則探究的文獻綜述1700字】

，自甘冒險規(guī)則研究的國內(nèi)外文獻綜述我國王利明、程嘯、楊立新教授等民法學者及我國臺灣學者王澤鑒、曾世雄、鄭玉波的著述中對傳統(tǒng)意義上的自甘冒險規(guī)則均有涉及。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版，第227-229頁。鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第95頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第261頁。王利明《侵權(quán)責任法研究》（第二版）（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第419頁。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第95頁。程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第303頁。關(guān)注的內(nèi)容主要是自甘冒險規(guī)則的起源、性質(zhì)、適用范圍及與受害人同意、比較過失規(guī)則等相近概念的區(qū)別。可能囿于《民法典》出臺前我國并無自甘冒險規(guī)則之規(guī)定，之前鮮有學者對自甘冒險規(guī)則特別是在適用視角下進行系統(tǒng)、全面的研究。隨著我國《民法典》的起草、出臺，國內(nèi)學者也對其有了進一步的研究。但是學者對某一內(nèi)容的意見也是不盡相同，甚至是針鋒相對，比如在自甘冒險規(guī)則的起源方面，程嘯教授認為起源于羅馬法，而王利明教授則是主張起源于英美法。趙毅教授曾針對現(xiàn)代法上體育侵權(quán)抗辯事由的自甘冒險規(guī)則起源進行探究，認為其起源于羅馬法中的《阿奎流斯法》D.9,2,7,4。趙毅：《運動傷害免責的羅馬法基礎(chǔ)》，載《體育與科學》，2017年第1期。其中，對自甘冒險行為的構(gòu)成，曾世雄先生提出了基礎(chǔ)法律關(guān)系和冒險行為兩要件說。楊立新教授主編的《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》一書中認為自甘冒險的構(gòu)成要件是：第一，組織者組織的文體活動有一定的風險，如蹦極；第二，受害人對該危險有意識，但是自愿參加；第三，受害人因參加此活動，因其他參加者的行為造成損害；第四，組織者沒有故意或者過失。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第91頁。在自甘冒險規(guī)則適用領(lǐng)域方面，程嘯教授主張自甘冒險規(guī)則適用于那些具有對抗性、競技性的、兩人以上參加的體育比賽等活動，如擊劍、拳擊、排球、足球、籃球、冰球、曲棍球、滑冰、滑雪等比賽。程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第354頁。對此，楊立新教授持不同意見，認為除一些激烈的對抗性競技比賽之外，雖然沒有對手但仍然具有超出正常危險的體育或游樂活動也適用自甘冒險規(guī)則。楊立新：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。對自甘冒險規(guī)則適用的法律后果，黃薇主編的《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》一書中主張其僅限于免除其他參加者的侵權(quán)責任。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。而最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用》一書則認為實踐中情形復雜，不能一律認定構(gòu)成自甘冒險就不承擔責任，應(yīng)通過過失相抵制度對賠償義務(wù)人的賠償責任進行相應(yīng)的減輕甚至免除。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁—118頁。此外，國內(nèi)王利明、程嘯等學者均主張自甘冒險與受害人同意、過失相抵規(guī)則為不同概念，應(yīng)明確區(qū)分并在實踐中正確適用。王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學出版社2009年版，第227-229頁。鄭玉波：《法諺（一）》，法律出版社2007年版，第95頁；曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第261頁。王利明《侵權(quán)責任法研究》（第二版）（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第419頁。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第95頁。程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2015年版，第303頁。趙毅：《運動傷害免責的羅馬法基礎(chǔ)》，載《體育與科學》，2017年第1期。楊立新.《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第91頁。程嘯：《侵權(quán)責任法》，法律出版社2021年版，第354頁。楊立新：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注?侵權(quán)責任編》，中國法制出版社2020年版，第92頁。黃薇：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編解讀》，法制出版社2020年版，第47頁。最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導小組：《中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第117頁—118頁。在比較法層面，ScottGiesler《加利福尼亞風險承擔的不確定未來》一文載明自甘冒險按原告的意思表示形式分為明示的自冒風險與默示的自冒風險。對自甘冒險規(guī)則的構(gòu)成要件，美國法學會曾在《侵權(quán)法（重述二）》規(guī)定默示自甘冒險規(guī)則的構(gòu)成要件包括原告a.完全知悉會造成損害的風險（Fullyunderstandersariskofharm）；b.無論如何自愿加入或保持在風險領(lǐng)域（Voluntarilychoosestoenterorremainwithintheareaofthatrisk.）；c.在特定場合下展現(xiàn)其愿意接受風險（manifestshiswillingnesstoacceptit）。但在《侵權(quán)法重述(第三版)》中已不再保留有自甘冒險的規(guī)定。在自甘冒險規(guī)則的性質(zhì)和適用效果方面，何勤華教授認為，在英國法上，不可避免的事故、危險的認可（被侵害人事前同意可能會出現(xiàn)的危險）等不屬于侵權(quán)行為，原告對侵權(quán)行為發(fā)生風險的接受構(gòu)成一項抗辯。何勤華：《西方法學史綱》，商務(wù)印書館2016年版，第357頁。德國民法后來的實務(wù)界認為自甘冒險并不能阻卻加害人行為的違法性從而免除其責任，而是屬于與有過失的問題，應(yīng)當依據(jù)《德國民法典》第254條的規(guī)定來減輕或者免除被告的責任。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.在法國和比利時等國的法律中,當受害人自甘冒險時,通常依過失相抵制度對加害人的賠償責任進行相應(yīng)地減輕。對于自甘冒險和受害人同意的區(qū)分，德國學者Lange認為，構(gòu)成自甘冒險不一定當然構(gòu)成受害人同意。受害人承諾在考慮自甘冒險構(gòu)成要件的同時，還需要判斷受害人是否有放棄法律對其給予的保護的意思，進而同意加害人對其權(quán)益進行侵害。A.M.Honore《損害的成因和程度》一書中認為在自甘冒險中,受害人只是愿意“承受某種風險”而并不是真就希望危險的現(xiàn)實發(fā)生。何勤華：《西方法學史綱》，商務(wù)印書館2016年版，第357頁。OliverBrand,Schadensersatzrecht,Beck,2010,S.115.A.M.Honore.CausationandRemotenessofDamage,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.xi,Chapter7.Tübingen,1979,p.113.對以上研究現(xiàn)狀梳理可以發(fā)現(xiàn)，自甘冒險規(guī)則仍存在繼續(xù)探討、完善的空間，大致體現(xiàn)為以下幾點：（1）現(xiàn)有的理論探討，特別是國外的相關(guān)理論研究，大都是針對傳統(tǒng)的自甘冒險規(guī)則展開；我國《民法典》剛確立的自甘冒險規(guī)則雖說移植于國外，但其內(nèi)容與域外傳統(tǒng)的自甘