《建設(shè)法規(guī)》課件-第三節(jié) 建設(shè)工程合同的效力

第五章

建設(shè)工程合同法規(guī)第二節(jié)

建設(shè)工程合同的訂立訂立建設(shè)工程合同是一項涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜的行為。合同內(nèi)容是否合法，條款是否完備，邏輯是否嚴密，詞句表達是否準確等，都可能對合同的效力及履行產(chǎn)生重大影響。一、訂立建設(shè)工程合同的原則合法原則《合同法》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。”平等、自愿的原則《合同法》第三條、第四條分別規(guī)定：“合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強加于另一方”、“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。公平、誠實信用的原則《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！焙贤挠喠⒍?、訂立建設(shè)工程合同的形式和程序形式：必須采取書面形式，并參照國家推薦使用的示范文本。程序：1.要約邀請：希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。招標公告和投標邀請書屬于要約邀請。2.要約：希望和他人訂立合同的意思表示。

在招標投標中，投標人的投標行為屬于要約，在直接發(fā)包中，建設(shè)單位的發(fā)包行為屬于要約。3.承諾：受要約人同意要約的意思表示。對招標投標而言，招標人發(fā)出中標通知書為承諾。對直接發(fā)包而言，施工單位同意承包工程為承諾

4.簽訂合同。三、建設(shè)工程合同的主要條款勘察、設(shè)計合同應(yīng)當(dāng)具備的條款

1.提交有關(guān)基礎(chǔ)資料和文件（包括概預(yù)算）的期限。2.勘察或者設(shè)計的質(zhì)量要求。3.勘察或者設(shè)計費用。4.其他協(xié)作條款。施工合同應(yīng)當(dāng)具備的條款1、工程范圍（施工界區(qū)）2、建設(shè)工期：開工日期、暫停施工、順延、竣工日期3、中間交工工程的開工和竣工時間4、工程質(zhì)量（第七章：標準和雙方質(zhì)量責(zé)任）5、工程造價《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》6、技術(shù)資料交付時間7、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任（采購合同問題：發(fā)包人采購，承包人應(yīng)檢驗；承包人采購，發(fā)包人不得指定品牌和供應(yīng)商）8、撥款和結(jié)算：工程量、欠款利息、工程墊款、優(yōu)先受償權(quán)9、竣工驗收（第七章：驗收條件、檔案資料、規(guī)劃、消防、節(jié)能、環(huán)保驗收、備案）10、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期（第七章：質(zhì)保書、保修范圍及期限、質(zhì)保金、賠償）11、雙方相互協(xié)作條款（施工單位應(yīng)提供開工通知書、施工進度報告書等）

【案例1】

某施工單位根據(jù)領(lǐng)取的某2000m2兩層廠房工程項目招標文件和全套施工圖紙，采用低報價策略編制了投標文件，并獲得中標。該施工單位（乙方）于某年某月某日于建設(shè)單位（甲方）簽訂了該工程項目的固定價格施工合同。合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現(xiàn)場后，因資金緊缺，無法如期支付工程款，口頭要求乙方暫停施工一個月。乙方亦口頭答應(yīng)。工程按合同規(guī)定期限驗收時，甲方發(fā)現(xiàn)工程質(zhì)量有問題，要求返工。兩個月后，返工完畢。結(jié)算時甲方認為乙方延遲交付工程，應(yīng)按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。乙方為搶工期，加快施工進度才出現(xiàn)了質(zhì)量問題，因此延遲交付的責(zé)任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當(dāng)時乙方答應(yīng)的。乙方應(yīng)履行承諾，承擔(dān)違約責(zé)任。問題：1．該工程采用固定價格合同是否合適？2．該施工合同的變更形式是否妥當(dāng)？此合同爭議依據(jù)合同法律規(guī)范應(yīng)如何處理？【案例2】某建設(shè)單位（甲方）擬建造一棟職工住宅，采用招標方式由某施工單位（乙方）承建。甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下：一、協(xié)議書中的部分條款（一）工程概況工程名稱：職工住宅樓工程地點：市區(qū)工程內(nèi)容：建筑面積為3200平方米的磚混機構(gòu)住宅樓（二）工程承包范圍承包范圍：某建筑設(shè)計院設(shè)計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程（三）合同工期開工日期：2002年3月21日竣工日期：2002年9月30日合同工期總?cè)諝v天數(shù)：190天（扣除5月1～3日）（四）質(zhì)量標準工程質(zhì)量標準：達到甲方規(guī)定的質(zhì)量標準（五）合同價款合同總價為：壹佰陸拾陸萬肆仟元人民幣（￥166.4萬元）（六）乙方承諾的質(zhì)量保修該項目設(shè)計規(guī)定的使用年限（50年）內(nèi)，乙方承擔(dān)全部保修責(zé)任。（七）甲方承諾的合同價款支付期限與方式1．工程預(yù)付款：于開工之日支付合同總價的10％作為預(yù)付款。預(yù)付款不予扣回，直接抵作工程進度款。2．工程進度款：基礎(chǔ)工程完成后，支付合同總價的10％；主體結(jié)構(gòu)三層完成后，支付合同總價的20％；主體結(jié)構(gòu)全部封頂后，支付合同總價的20％；工程基本竣工時，支付合同總價的30％。為確保工程如期竣工，乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。3．竣工結(jié)算：工程竣工驗收后，進行竣工結(jié)算。結(jié)算時按全部工程造價的3％扣留工程保修金。（八）合同生效合同訂立時間：2002年3月5日合同訂立地點：××市××區(qū)××街××號本合同雙方約定：經(jīng)雙方主管部門批準及公證后生效二、專用條款中有關(guān)合同價款的條款合同價款與支付本合同價款采用固定價格合同方式確定合同價款包括的風(fēng)險范圍：⑴工程變更事件發(fā)生導(dǎo)致工程造價增減不超過合同總價10％；⑵政策性規(guī)定以外的材料價格漲落等因素造成工程成本變化。風(fēng)險費用的計算方法：風(fēng)險費用已包括在合同總價中。三、補充協(xié)議條款在上述施工合同協(xié)議條款簽訂后，甲乙雙方又接著簽訂了補充施工合同協(xié)議條款。摘要如下：補1：木門窗均用水曲柳板包門窗套；補2：鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產(chǎn)品；補3：挑陽臺均采用42型系列某鋁合金廠鋁合金窗封閉。問題：1．該合同簽訂的條款有哪些不妥當(dāng)之處？應(yīng)如何修改？2．對合同中未規(guī)定的承包商義務(wù)，合同實施過程中又必須進行的工程內(nèi)容，承包商應(yīng)如何處理？第三節(jié)建設(shè)工程合同的效力一、合同的成立

是指當(dāng)事人完成了簽訂合同過程，并就合同內(nèi)容協(xié)商一致。二、合同成立的一般要件：1.存在訂約當(dāng)事人（兩個以上）2.訂約當(dāng)事人對主要條款達成一致3.經(jīng)歷要約與承諾兩個階段

三、合同成立的時間

【例】水泥廠在承諾有效期內(nèi)，對施工單位訂購水泥的要約做出了完全同意的答復(fù)，則該水泥買賣合同成立的時間為（）。A．施工單位發(fā)出訂購水泥的要約時B．施工單位訂購水泥的要約到達水泥廠時C．水泥廠發(fā)出答復(fù)文件時D．水泥廠的答復(fù)文件到達施工單位時案例：甲建筑公司（以下簡稱甲公司）擬向乙建材公司（以下簡稱乙公司）購買一批鋼材。雙方經(jīng)過口頭協(xié)商，約定購買鋼材100噸，單價每噸3500元人民幣，并擬訂了準備簽字蓋章的買賣合同文本。乙公司簽字蓋章后，交給了甲公司準備簽字蓋章。由于施工進度緊張，在甲公司催促下，乙公司在未收到甲公司簽字蓋章的合同文本情形下，將100噸鋼材送到甲公司工地現(xiàn)場。甲公司接收了并投入工程使用。后來拖欠貨款，雙方發(fā)生了糾紛。問題：甲、乙公司的買賣合同是否成立？二、建設(shè)工程合同的生效（一）合同生效的含義

是法律認可合同效力，強調(diào)合同內(nèi)容合法性?！逗贤ā返?4條：“依法成立的合同，自成立時生效”。

合同成立體現(xiàn)了當(dāng)事人的意志，而合同生效體現(xiàn)國家意志。合同成立是合同生效的前提條件，如果合同不成立，是不可能生效的。但是合同成立也并不意味著合同就生效了。

合同成立和合同生效的區(qū)別：1.合同成立是解決合同是否存在的問題，而合同生效是解決合同效力的問題。2.合同成立以后，當(dāng)事人不得對自己的要約與承諾任意撤回，而合同生效以后當(dāng)事人必須按照合同的約定履行合同，否則，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。3.合同不成立的后果僅僅表現(xiàn)為當(dāng)事人之間產(chǎn)生的民事賠償責(zé)任，一般為締約過失責(zé)任。而合同無效的后果除了承擔(dān)民事責(zé)任之外，還可能承擔(dān)行政甚至刑事責(zé)任。4.合同不成立，當(dāng)未形成合同時，不會引起國家行政干預(yù)；而對于合同無效問題，如果屬于合同違法時，即使當(dāng)事人不作出合同無效的主張，國家行政也會進行干預(yù)。（二）建設(shè)工程合同生效的條件：1.主體合法。當(dāng)事人不僅具有民事行為能力，而且還必須具有與簽訂建設(shè)工程合同相適應(yīng)的締約能力。2.意思表示真實。3.程序合法。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。4.形式合法。符合法律規(guī)定的形式要件。5.不違反法律和社會公共利益。三、無效建設(shè)工程合同（一）無效合同的概念和特征

無效合同，是指合同雖然已經(jīng)成立，但因不符合法律要求的要件而不予承認和保護的合同。特征：

1.合同自始無效。合同自訂立時起就不具有法律效力。2.合同絕對無效。合同自訂立時起就無效，當(dāng)事人不能通過同意或追認使其生效。3.合同當(dāng)然無效。無論當(dāng)事人是否知道其無效情況，無論當(dāng)事人是否提出主張無效，法院或仲裁機構(gòu)可以主動審查決定該合同無效。4.合同無效，可能是全部無效，也可能是部分無效。如果合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。5.合同無效，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解決爭議方法的條款的效力。注：結(jié)算條款和清理條款也不受合同效力的影響（二）無效合同的類型1.一方以欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國家利益；2.惡意串通，損害國家、集體或第三人利益的合同4.以合法形式掩蓋非法目的5.損害社會公共利益6.違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定

（應(yīng)當(dāng)以全國人大及其常委會制定的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)。同時，必須是違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范才導(dǎo)致合同無效，違反其中任意性規(guī)范并不導(dǎo)致合同無效。)（三）建設(shè)工程無效施工合同（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的；（2）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；（3）建筑工程必須進行招標而未招標或者中標無效的；（4）承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程的；（四）無效的免責(zé)條款免責(zé)條款：當(dāng)事人在合同中約定免除或者限制其未來責(zé)任的合同條款。合同中的下列免責(zé)條款無效：1.造成對方人身傷害的。

生命健康權(quán)是不可轉(zhuǎn)讓、不可放棄的權(quán)利，因此不允許當(dāng)事人以免責(zé)條款的方式事先約定免除這種責(zé)任。2.因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的。

財產(chǎn)權(quán)是一種重要的民事權(quán)利，不允許當(dāng)事人預(yù)先約定免除一方故意或重大過失而給對方造成損失，否則會給一方當(dāng)事人提供濫用權(quán)利的機會。（五）合同無效的法律后果由于無效合同具有不得履行性，因此不發(fā)生當(dāng)事人所期望的法律效果；但是，并非不產(chǎn)生任何法律效果，而是產(chǎn)生包括返還財產(chǎn)、損害賠償以及其他法定效果。1.返還財產(chǎn)。合同被確認無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還。2.折價補償。不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。3.賠償損失。賠償損失以過錯為要件，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。（六）無效施工合同的工程款結(jié)算《民法典》第七百九十三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人。建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，按照以下情形處理：(一)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，發(fā)包人可以請求承包人承擔(dān)修復(fù)費用;(二)修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)驗收不合格的，承包人無權(quán)請求參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償。發(fā)包人對因建設(shè)工程不合格造成的損失有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。。與《工程施工合同解釋（一）》相比，《民法典》的優(yōu)化體現(xiàn)在三個方面：一是將“經(jīng)竣工驗收”優(yōu)化為“經(jīng)驗收”?！翱⒐ぁ辈辉偈菬o效合同得以獲得工程款的必要條件，因而通過驗收的未完工程、階段性工程的承包人亦有請求折價補償?shù)臋?quán)利，更體現(xiàn)公平原則。二是將“參照合同約定支付工程價款”

優(yōu)化為“參照合同約定折價補償”。這一變化使該規(guī)則更符合民法的內(nèi)在邏輯，因為根據(jù)《民法典》第一百五十七條的規(guī)定，“折價補償”才是無效民事法律行為的后果之一。三是將“應(yīng)予以支持”優(yōu)化為“可以”予以支持。雖然參照合同折價補償?shù)某踔允菫榱撕馄礁鞣嚼?，但不見得時時公平，例如在僅完成部分工程的固定總價施工合同中，如果機械地參照合同約定，按完工進度比例占合同總價的比值計算補償款，則有可能會嚴重損害其中一方當(dāng)事人的利益。《民法典》的這一變化使得“參照合同”不再是解決此類問題的唯一選項，賦予法官或仲裁員更大的自由裁量權(quán)，可以綜合雙方當(dāng)事人的過錯和司法判決的價值取向等因素綜合裁判。【例】包工頭張某借用某施工企業(yè)的資質(zhì)與甲公司簽訂一建設(shè)工程施工合同。施工結(jié)束后，工程竣工驗收質(zhì)量合格，張某要求按照合同約定支付工程款遭到對方拒絕，遂訴至法院。關(guān)于該案處理的說法，正確的是（）。A．合同無效，不應(yīng)支付工程款B．合同無效，應(yīng)參照合同約定支付工程款C．合同有效，應(yīng)按照合同約定支付工程款D．合同有效，應(yīng)參照合同約定支付工程款案例：甲建筑公司與某開發(fā)公司簽訂施工承包合同，承包其別墅工程。之后，該建筑公司將別墅工程轉(zhuǎn)包給乙建筑公司施工，雙方簽訂了一份《勞務(wù)分包合同》，約定別墅工程由乙建筑公司負責(zé)施工，材料、設(shè)備也由乙建筑公司提供。合同中采取單方固定價包干。施工完畢時，產(chǎn)生結(jié)算矛盾。乙建筑公司主張：施工過程中工程設(shè)計變更較多，如按《勞務(wù)分包合同》中的包干價結(jié)算虧本，要求調(diào)高價款，據(jù)實結(jié)算。但甲建筑公司不予認可。問題：（1）本案中《勞務(wù)分包合同》是否有效，其法律后果是什么？（2）乙建筑公司應(yīng)如何主張結(jié)算工程款？四、可撤銷合同可撤銷合同的概念：是指因意思表示不真實，通過有撤銷權(quán)的機構(gòu)行使撤銷權(quán)，使已經(jīng)生效的意思表示歸于無效的合同?？勺兏?、可撤銷合同與無效合同的區(qū)別：

無效合同是自始無效、當(dāng)然無效，即從訂立起就是無效，且不必取決于當(dāng)事人是否主張無效。但是，可變更、可撤銷合同在被撤銷之前存在效力，尤其是對無撤銷權(quán)的一方具有完全拘束力；而且，其效力取決于撤銷權(quán)人是否向法院或者仲裁機構(gòu)主張行使撤銷權(quán)以及是否被支持?？沙蜂N合同的類型1.因重大誤解訂立的合同

重大誤解，是指合同當(dāng)事人因自己過錯（如誤認或者不知情等）對合同的內(nèi)容發(fā)生錯誤認識而訂立了合同并造成了重大損失的情形。2.在訂立合同時顯失公平的合同

顯失公平，是指一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利、義務(wù)明顯不對等，使對方遭受重大不利，而自己獲得不平衡的重大利益。3.一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同

根據(jù)我國合同法，因欺詐、脅迫而訂立的合同應(yīng)區(qū)分為兩類：（1）是以欺詐、脅迫的手段訂立合同而損害國家利益的，應(yīng)作為無效合同；（2）是以欺詐、脅迫的手段訂立合同但未損害國家利益的，應(yīng)作為可撤銷合同處理，即被欺詐人、被脅迫人有權(quán)將合同撤銷。

乘人之危，是指一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實的意思表示，從而嚴重損害對方利益的行為。撤銷權(quán)的行使1.任何一方當(dāng)事人認為合同是由重大誤解訂立的或者顯失公平訂立的，都可以向法院提出變更或撤銷的請求。而以欺詐、脅迫或者乘人之危訂立合同的，請求變更、撤銷權(quán)只有受損害方才能行使。2.對于可變更、可撤銷合同，撤銷權(quán)人可以申請法院或者仲裁機構(gòu)撤銷合同，也可以申請法院或者仲裁機構(gòu)變更合同，當(dāng)然，還可以不行使撤銷權(quán)，繼續(xù)認可該合同效力。如果撤銷權(quán)人請求變更的，法院或者仲裁機構(gòu)不得撤銷。當(dāng)事人請求撤銷的，人民法院可以變更。

撤銷權(quán)的行使撤銷權(quán)的消滅：

1.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的；

2.具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或以自己的行為放棄撤銷權(quán)?？沙蜂N合同被撤銷的后果：

被撤銷后，該合同不具有效力，且將溯及既往，即自合同成立之始起就不具有效力，其法律后果與無效合同后果相同。五、效力待定合同概念:效力待定合同，是指合同成立之后，是否具有效力還未確定，有待于其他行為或者事實使之確定的合同。效力待定合同的類型及其處理

1.限制民事行為能力人依法不能獨立簽訂的合同

此類合同須經(jīng)過限制民事行為能力人的法定代理人行使追認權(quán)予以追認后才有效。

2.無權(quán)代理人以被代理人名義訂立的合同

行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或代理權(quán)終止后仍以被代理人的名義與相對人訂立合同，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。

3.無處分權(quán)人所訂立合同

所有權(quán)人或法律授權(quán)的人才能對財產(chǎn)行使處分權(quán)，如財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓、贈與等。無處分權(quán)人只能對財產(chǎn)享有占有、使用權(quán)。無處分權(quán)人處分他人財產(chǎn)與相對人訂立的合同，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。無處分權(quán)人與相對人訂立的合同，若未獲追認或者無權(quán)處分人在訂立合同后未獲處分權(quán)，則該合同不生效?！纠考坠緦⑹┕C械借給乙公司使用，乙公司在甲公司不知情的情況下將該施工機械賣給知悉上述情況的丙公司，關(guān)于乙、丙公司之間施工機械買賣合同效力的說法，正確的是（）。A．有效B．可變更或撤銷C．無效D．效力待定合同效力類型特征具體事由無效合同違法欺詐脅迫，損害國家利益惡意串通，損害集體或他人利益以合法形式掩蓋非法目的損害社會公共利益違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定可變更可撤銷合同違心重大誤解顯失公平欺詐、脅迫乘人之危效力待定合同無交易資格（自然人）超越民事行為能力訂立無權(quán)代理無權(quán)處分第六節(jié)建設(shè)工程合同的擔(dān)保擔(dān)保：是指當(dāng)事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務(wù)人履行債務(wù)實現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)利的法律制度。擔(dān)保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金

擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。第一節(jié)

建筑工程施工許可【例】某施工單位通過行賄中標某大型項目，并向項目建設(shè)單位提交了某銀行出具的工程履約保函。目前工程已經(jīng)實施過半，經(jīng)其他投標人投訴，招標主管部門調(diào)查認定行賄謀取中標情節(jié)屬實。則（）。A．施工合同無效，履約保函有效B．施工合同無效，履約保函也無效C．施工合同有效，履約保函也有效D．施工合同與履約保函效力沒有相關(guān)性一、保證：保證人（銀行、擔(dān)保公司）與債權(quán)人應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立保證合同。保證責(zé)任范圍：（1）保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。（2）保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！纠考资┕挝幌蛞毅y行申請貸款200萬元，甲提交了丙汽車制造廠為其出具的還款付息保證書。該保證合同主體是（）。A．甲與乙B．甲與丙C．甲、乙與丙D．乙與丙保證人的資格條件1、國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。2、學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。3、企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)（分公司）有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。保證的方式分為：一般保證和連帶責(zé)任保證。當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。1、一般保證先訴抗辯權(quán)：一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。2、連帶責(zé)任保證連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

【保證方式】一般保證（要打官司）

連帶保證（不打官司）保證期間債權(quán)人保證人）債務(wù)人起訴并執(zhí)行保證期間債權(quán)人保證人債務(wù)人保證期間52【例】甲企業(yè)與乙銀行簽訂一份50萬元的貸款合同，丙企業(yè)在貸款合同的擔(dān)保人欄目中加蓋了企業(yè)印章。現(xiàn)甲企業(yè)逾期沒有還款，對于該債務(wù)清償表述正確的有（）。A．乙銀行有權(quán)要求甲企業(yè)對50萬元債務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任

B．乙銀行有權(quán)要求丙企業(yè)對50萬元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任C．乙銀行只能通過司法途徑要求甲企業(yè)承擔(dān)責(zé)任后，才可要求丙企業(yè)承擔(dān)責(zé)任

D．乙銀行有權(quán)要求甲企業(yè)對30萬元承擔(dān)責(zé)任，丙企業(yè)對20萬元債務(wù)承擔(dān)責(zé)任

E．乙銀行有權(quán)要求甲企業(yè)與丙企業(yè)對50萬元債務(wù)平均分攤責(zé)任保證期間1、保證期間的分類（1）一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。（2）連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。有約定的無約定或約定不明的保證方式按約定按照一般責(zé)任保證保證期間按照主合同履行期限屆滿起6個月保證范圍按照全部債務(wù)（主債權(quán)+利息+違約金、損害賠償金+實現(xiàn)債權(quán)的費用）2、保證期間的合同變更（1）主債權(quán)轉(zhuǎn)讓：保證人在原保證擔(dān)保的范圍內(nèi)繼續(xù)承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同另有約定的，按照約定。（2）主債務(wù)轉(zhuǎn)讓：應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)保證責(zé)任。建設(shè)工程施工常見的保證種類1、施工投標保證金（投標人向招標人提供）2、施工合同履約保證金（中標人向招標人提供）3、工程款支付擔(dān)保（發(fā)包人向承包人提供）4、預(yù)付款擔(dān)保（承包人向發(fā)包人提供償還發(fā)包人預(yù)付款的擔(dān)保）二、抵押（一）抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)按照法律規(guī)定以該產(chǎn)折價或者拍賣變賣該財產(chǎn)優(yōu)先受償。（二）抵押財產(chǎn)范圍建筑物和其他土地附著物建設(shè)用地使用權(quán)以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；正在建造的建筑物、船舶、航空器交通運輸工具法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)（三）不可抵押財產(chǎn)的范圍：土地所有權(quán)

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施

所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)三、質(zhì)押1.是指債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利轉(zhuǎn)移債權(quán)人占有，用以擔(dān)保