《經(jīng)濟法教程》案例及評析

《經(jīng)濟法教程》案例及評析第一章經(jīng)濟法概論本章案例導入：2010年12月底，某市地稅局稽查分局接到舉報，稱市屬某礦建公司工程處存有偷稅嫌疑。后經(jīng)取證核查，確認該工程處少繳稅款22萬余元。地稅局依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理辦法》有關(guān)規(guī)定，責令該工程處限期補繳偷稅款，并處以5萬元罰款。請問：（1）本案是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系？請說明理由。（2）案件處理適用了何種法律規(guī)范進行調(diào)整？導入案例評析：（1）本案涉及的是宏觀調(diào)控關(guān)系的稅收法律關(guān)系，屬于經(jīng)濟法律關(guān)系范疇。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和客體三要素，否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。本案中：經(jīng)濟法律關(guān)系的主體分別是礦建公司工程處和市地稅局。該礦建公司工程處是直接參加經(jīng)濟活動的經(jīng)濟活動主體，市地稅局（稅收機關(guān)）是依法行使稅收征管職能經(jīng)濟管理主體。前者因其負有無條件納稅義務(wù)而成為稅收法律關(guān)系的義務(wù)主體，地稅局則依法成為行使征稅職能的權(quán)利主體；其客體包括稅收機關(guān)的經(jīng)濟管理行為和礦建公司工程處的稅收繳付行為，再者主體的經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)才得以實現(xiàn)；其內(nèi)容是地稅局向礦建公司工程處征稅，礦建公司工程處向稅務(wù)局納稅的行為。（2）案件處理給予了責令補繳稅款和罰款兩種方式。前者運用了經(jīng)濟法律關(guān)系進行調(diào)整，后者運用了行政法律關(guān)系進行調(diào)整。即：責令補繳稅款屬于經(jīng)濟法調(diào)整對象，行政處罰屬于行政法調(diào)整對象。由此說明，經(jīng)濟法作為獨立的法律部門，是因其具有其他法律部門無可替代的調(diào)整對象。案例實務(wù)訓練1．王某邀請李某等三人合伙承包了某村集體企業(yè)，四人約定每人投資2萬元，共同經(jīng)營、共負盈虧，并推舉陳某為法定代表人。承包期滿后，李某等三人多次要求清算分紅，陳某則一直強調(diào)當年虧損并以各種理由推諉不作清算，后李某與企業(yè)因債務(wù)糾紛發(fā)生訴爭，李某申請法院委托事務(wù)所對其合伙承包經(jīng)營期間的損益情況進行審計。審計結(jié)論表明，該企業(yè)當年實際盈利17萬，此收益已被陳某利用職務(wù)之便所侵吞，李某遂訴之法院，要求陳某償還其應(yīng)得之收益（實際盈利的1/4）。該糾紛是否屬于經(jīng)濟法律關(guān)系？請作具體分析。評析：該糾紛涉及的屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。任何經(jīng)濟法律關(guān)系必須具備主體、內(nèi)容和客體三要素，否則不能構(gòu)成經(jīng)濟法律關(guān)系。首先，我們看主體要素。本案中，該村集體企業(yè)屬于具有法人資格的農(nóng)村集體組織，其法定代表人為陳某，而農(nóng)村集體組織屬于社會組織中的經(jīng)濟法主體；吳某等人投資承包集體企業(yè)，共同進行經(jīng)營管理，與該企業(yè)形成了經(jīng)濟權(quán)利和經(jīng)濟義務(wù)關(guān)系，他們也是經(jīng)濟法律關(guān)系的主體。其次，我們看內(nèi)容要素。本案中，吳某等人共同承包企業(yè)、共負盈虧，并由此取得企業(yè)經(jīng)營管理權(quán)，并可享有分紅的權(quán)利，承包期滿后要求清算紅利屬于合法的經(jīng)濟權(quán)利；而陳某作為法人，應(yīng)依法履行企業(yè)經(jīng)營管理職責，并不得侵犯其他承包人的合法權(quán)益，負有按利潤進行分紅的責任，這些都構(gòu)成了這一經(jīng)濟法律關(guān)系的內(nèi)容。其三，我們看客體要素。本案經(jīng)濟法律關(guān)系的客體，是陳某不按合同約定履行義務(wù)，利用職務(wù)之便侵吞承包經(jīng)營收益的違法行為，損害了吳某等承包人的合法經(jīng)濟利益。因此，該案糾紛符合經(jīng)濟法律關(guān)系的構(gòu)成要件，故屬于經(jīng)濟法律關(guān)系。2．某律師在代理一起經(jīng)濟糾紛訴訟案件中，為請求法院支持自己的訴訟觀點，提出：自己的訴訟觀點與省高級人民法院去年處理的一起類似經(jīng)濟糾紛案件相同，故應(yīng)按本人的訴訟請求作出類似判決。但該律師提出的依據(jù)最終并未被法庭采納，為什么？請說明理由。評析：我國經(jīng)濟法的形式由憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等組成，而不包括判例。該律師提到的省高級人民法院的判決屬于判例，不是我國經(jīng)濟法的形式，不能作為司法審判的依據(jù)。第二章企業(yè)法第一節(jié)合伙企業(yè)法本節(jié)案例導入：2009年1月，甲、乙、丙共同設(shè)立一合伙企業(yè)，合伙協(xié)議約定：甲以現(xiàn)金5萬元人民幣出資，乙以房屋作價人民幣8萬元出資，丙以勞務(wù)作價人民幣4萬元出資；各合伙人按相同比例共享盈虧。合伙企業(yè)成立后，因經(jīng)營需要于2009年6月向銀行貸款人民幣5萬元，期限為1年。2009年8月，甲提出退伙，乙、丙兩人表示同意，當月甲辦清退伙結(jié)算手續(xù)。2009年9月丁入伙，因經(jīng)營環(huán)境變化企業(yè)嚴重虧損，2010年5月，乙、丙、丁決定解散合伙企業(yè)，并將財產(chǎn)價值人民幣3萬元予以分配，但對未到期的銀行貨款未予清償。2010年6月貸款到期，銀行發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已解散，遂向甲要求償還全部貸款，甲稱自己早已退伙，不負責清償債務(wù)；銀行向丁要求償還全部貸款，丁稱該筆貸款在自己入伙前已發(fā)生，不負責清償；銀行向乙要求償還全部貸款，乙表示只按協(xié)議約定的比例清償相應(yīng)數(shù)額；銀行向丙要求償還全部貸款，丙則表示自己是以勞務(wù)出資的，不承擔償還貸款義務(wù)。請問：（1）甲、乙、丙、丁各自主張能否成立？并說明理由。（2）該合伙企業(yè)所欠銀行貸款應(yīng)如何清償？（3）銀行貸款受償后，甲、乙、丙、丁之間應(yīng)如何分擔清償責任?導入案例評析：（1）甲、乙、丙、丁四人的主張不能成立。理由分述如下：根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，退伙人對其退伙前已發(fā)生的債務(wù)與其他合伙人承擔連帶責任，故甲對其退伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責任；合伙人之間對債務(wù)承擔份額的約定對債權(quán)人沒有約束力，故乙提出應(yīng)按約定比例清償債務(wù)的主張不能成立，其應(yīng)對銀行貸款承擔連帶清償責任；以勞務(wù)出資的合伙人也應(yīng)承擔合伙人的法律責任，故丙也應(yīng)對銀行貸款承擔連帶清償責任；入伙的新合伙人對入伙前的債務(wù)承擔連帶清償責任，故丁對其入伙前發(fā)生的銀行貸款應(yīng)負連帶清償責任。（2）根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)所欠銀行貸款首先應(yīng)以合伙企業(yè)的財產(chǎn)清償，合伙企業(yè)財產(chǎn)不足清償時，由各合伙人承擔無限連帶責任。乙、丙、丁在合伙企業(yè)解散時，未清償債務(wù)而分配財產(chǎn)是違法無效的，應(yīng)全部退還已分得的財產(chǎn)，退還的財產(chǎn)應(yīng)首先用于清償銀行貸款，貸款清償不足的部分，由甲、乙、丙、丁承擔無限連帶清償責任。（3）根據(jù)《合伙企業(yè)法》規(guī)定，合伙企業(yè)各合伙人在其內(nèi)部是依合伙協(xié)議約定承擔按份責任的，甲因已辦理退伙結(jié)算手續(xù)，結(jié)清了對合伙企業(yè)的財產(chǎn)債務(wù)關(guān)系，故不再承擔內(nèi)部清償份額，如在銀行要求下承擔了對外部債務(wù)的連帶清償責任，則可向乙、丙、丁追償；乙、丙、丁應(yīng)按合伙協(xié)議的約定分擔清償責任，如乙、丙、丁任何一人實際支付的清償數(shù)額超過其應(yīng)承擔的份額時，有權(quán)就其超過的部分向其他未支付或未足額支付應(yīng)承擔份額的合伙人追償。第二節(jié)個人獨資企業(yè)法本節(jié)案例導入：2010年1月15日，甲個人出資5萬元設(shè)立A獨資企業(yè)，甲聘請乙管理企業(yè)事務(wù)并規(guī)定，凡乙對外簽訂標的額超過1萬元以上的合同須經(jīng)甲同意，2月10日，乙未經(jīng)甲同意以A企業(yè)名義向善意第三人丙購買價值2萬元貨物。2010年7月4日，A企業(yè)因虧損不能支付到期的丁的債務(wù)，甲決定解散該企業(yè)并請求人民法院指定清算人，人民法院于7月10日指定戊作為清算人對A企業(yè)進行清算。經(jīng)查：A企業(yè)和甲的資產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)關(guān)系情況如下：1.A企業(yè)欠繳稅款2000元，欠乙工資5000元，欠社會保險費用5000元，欠丁10萬元；2.A企業(yè)的銀行存款1萬元，實物折價8萬元；3.甲在B合伙企業(yè)出資6萬元，占50%的出資額，B合伙企業(yè)每年可向合伙人分配利潤；4.甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn)價值2萬元。請問：（1）乙于2月10日向丙購入價值2萬元貨物的行為是否有效？并說明理由。（2）試述A企業(yè)的財產(chǎn)清償順序以及如何滿足丁的債權(quán)請求？導入案例評析：（1）乙于2月10日以A企業(yè)名義向丙購入價值2萬元貨物的行為有效。盡管從內(nèi)部管理角度看，乙行為已超出約定屬越權(quán)行為，根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》規(guī)定，投資人對被聘用的人員職權(quán)的限制不得對抗善意第三人。所以，雖然乙向丙購買貨物行為超越其職權(quán)，但丙為善意第三人，故該行為有效。（2）這兩個問題都涉及債務(wù)人償債順序。首先，A企業(yè)的銀行存款和實物折價共計9萬元清償拖欠職工的工資、社保費和拖欠國家的稅款，剩余78000元用于清償所欠丁的債務(wù)；其次，A企業(yè)剩余財產(chǎn)78000元全部用于清償后，仍欠丁22000元，可用甲個人財產(chǎn)清償；第三，在用甲個人財產(chǎn)清償時，可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn)2萬元清償，不足部分，可用甲從B合伙企業(yè)分取的收益予以清償或由丁依法請求人民法院強制執(zhí)行甲在B合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償（或先用甲從B合伙企業(yè)分取的收益予以清償或由丁依法請求人民法院強制執(zhí)行甲在B合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償，如有不足部分，可用甲個人其他可執(zhí)行的財產(chǎn)2萬元清償）。第三節(jié)外商投資企業(yè)法本節(jié)案例導入：某市A廠與國外B公司協(xié)商引進蓄電池生產(chǎn)技術(shù)，雙方擬設(shè)立中外合資企業(yè)C。合同約定：（1）C總投資額為2000萬元，全部注冊資本900萬元。A廠出資680萬元，B公司出資為220萬元。（2）A廠出資方式為：場地使用權(quán)80萬元、設(shè)備300萬元、廠房為100萬元、現(xiàn)金為200萬元；B公司出資方式為：工業(yè)產(chǎn)權(quán)為200萬元、土地所有權(quán)為20萬元；（3）C成立2年后，雙方可抽回出資的l/3；（4）優(yōu)先購買B公司的原材料，產(chǎn)品只能銷往中國；（5）C企業(yè)今后擬向社會公開發(fā)行股票方式籌集資金擴大生產(chǎn)。請問：上述合同內(nèi)容有哪些不合法之處？為什么？導入案例評析：這是一起討論中外合資企業(yè)設(shè)立和出資是否合法的案例。該合營合同主要有以下幾點不合法：1．B股東出資220萬元不合法。因在中外合資股份有限公司中，外方股東投資比例在一般情況下應(yīng)不低于注冊資本的25%，即最低出資限額為225萬元。2．B股東以土地所有權(quán)出資不合法。根據(jù)中外合資企業(yè)法規(guī)定，外方不能以土地所有權(quán)出資。3．C成立2年后，雙方可抽回出資的1/3是不合法。按照中外合營企業(yè)法規(guī)定，雙方在合營期限內(nèi)不得減少其注冊資本。4．企業(yè)C優(yōu)先購買B股東的原材料，產(chǎn)品只能銷往中國是不妥的。合資企業(yè)原材料的購買可以在國內(nèi)外市場購買，在同等條件下，合資企業(yè)可優(yōu)先購買中國的原材料；合資企業(yè)產(chǎn)品銷售可以在國內(nèi)外市場，中國政府鼓勵合營公司向國際市場銷售其產(chǎn)品。5．今后C企業(yè)擬向社會公開發(fā)行股票方式籌集資金不妥。根據(jù)《證券法》規(guī)定，C企業(yè)不能向社會公開發(fā)行股票方式籌集資金。案例實務(wù)訓練1．王某與杜某、張某、李某合伙開辦一合伙企業(yè)，由王某、杜某、張某各出資5萬元，李某提供技術(shù)入伙，四人平均分配盈余。四人辦理有關(guān)手續(xù)并租賃了房屋但并未訂立書面協(xié)議。半年后，張某想把自己一部分財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓給鄭某，王某和杜某表示同意，但李某不同意并表示愿意受讓張某轉(zhuǎn)讓的那部分財產(chǎn)份額，因多數(shù)合伙人同意鄭某成為新的合伙人，李某于是提出退伙，王某、張某和杜某表示同意。此時，企業(yè)已向銀行負債2萬元，因企業(yè)經(jīng)營狀況持續(xù)惡化，半年后散伙，又負債6萬元。請問：（1）該合伙關(guān)系是否成立？李某可否作為合伙人？分別陳述理由。（2）張某轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)份額的行為是否有效？為什么？（3）李某是否可以退伙？為什么？（4）若企業(yè)解散后，李某有無償還銀行2萬元債務(wù)的義務(wù)？為什么？（5）李某退伙后，企業(yè)所負6萬元債務(wù)應(yīng)由誰來承擔？評析：（1）該合伙關(guān)系成立，雖然各當事人之間沒有訂立書面協(xié)議，也未經(jīng)工商登記并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，但根據(jù)《民通意見》第50條之規(guī)定，當事人之間沒有書面協(xié)議，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關(guān)系人證明有口頭協(xié)議的，可認定有合伙關(guān)系。（2）李某可以作為合伙人。依據(jù)《民通意見》第46條之規(guī)定，公民提供技術(shù)性勞務(wù)而不提供資金、實物的，但約定參約定參與盈余分配的，視為合伙人。（3）不可以，因這一抵押擔保關(guān)系已消滅。在公司提供了新的擔保后，原擔保關(guān)系消滅。（4）應(yīng)承擔連帶清償法律責任。此為擔保的責任。（5）銀行的債權(quán)為無財產(chǎn)擔保的破產(chǎn)債權(quán)，應(yīng)從破產(chǎn)財產(chǎn)中依法定程序進行分配。

2.2009年7月，某省A市一家VCD廠準備與日本一公司合資建立一家電有限公司。面談協(xié)議規(guī)定日本方以技術(shù)入股（作價20％），雙方訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，自協(xié)議訂立起15天內(nèi)，日本方提供有關(guān)的設(shè)備資料和服務(wù)，其中包括產(chǎn)品設(shè)計以及對合資公司技術(shù)人員、工人培訓、技術(shù)作價等。中方以貨幣、合作場地、廠房來出資。隨后雙方據(jù)此簽訂了技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，協(xié)議規(guī)定：（1）除經(jīng)日本方同意外，該合資公司所生產(chǎn)的產(chǎn)品不能銷往東亞地區(qū)，且利用日本方技術(shù)每年生產(chǎn)的VCD不能超過30000臺；（2）該技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的期限為3年；（3）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議期滿后，中方無權(quán)再繼續(xù)使用該項技術(shù)；（4）中方如改進該技術(shù)，必須無條件告訴日本方；（5）合資企業(yè)能從日本購買的所需要的機器、設(shè)備、零部件、原材料，必須從日本購買。雙方訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，未得到審批機構(gòu)的批準，經(jīng)修改批準后才依法注冊登記成立。外方怕投資風險，就讓公司在日本辦了財產(chǎn)安全險。經(jīng)協(xié)商中方為董事長，日本方為副董事長。半年后，經(jīng)營效益好，日本方未經(jīng)中方董事同意的情況下，以到會的1／2董事通過，決定增加出資，再次召開董事會之后，董事會合法通過。因的確是生產(chǎn)經(jīng)營所需，中方認繳了所增加的注冊資本。問題：（1）日本方的出資比例是否恰當？（2）雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否符合法律規(guī)定？（3）公司是否可以在日本辦理保險？（4）中方是否有權(quán)認繳所增加的注冊資本？

評析：（1）日本方的出資比例不當。《中外合資經(jīng)營企業(yè)法（1990年4月4日）》第4條第2款規(guī)定，在合營企業(yè)的注冊資本中，外國合營者的投資比例一般不低于百分之二十五。日本方投資僅20%，不合中國法律要求。

（2）雙方所簽訂的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議不符合中國法律規(guī)定。1983年9月20日頒布的《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》第46條規(guī)定，合營企業(yè)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應(yīng)經(jīng)企業(yè)主管部門審查同意，并報審批機構(gòu)批準。

（3）根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》的規(guī)定，公司必須向中國境內(nèi)的保險公司投保，而不能在日本的保險公司投保。

（4）中方有權(quán)認繳增加的注冊資本。首先必須指出，中外合資經(jīng)營企業(yè)增加或減少注冊資本，必須經(jīng)公司董事會一致通過，才算合法。因此日方未經(jīng)中方董事同意即通過增加注冊資本的決議是非法的。再次召開董事會合法地通過了增加注冊資本的決議，中方就有權(quán)按照原先的出資份額認繳增加的出資。

第三章公司法本章案例導入：某市甲、乙兩家化工企業(yè)，決定合并成立一家化工股份有限公司。兩家企業(yè)簽訂了發(fā)起人協(xié)議，明確了在公司設(shè)立過程中和權(quán)利義務(wù)。公司章程規(guī)定：（1）公司注冊資本為400萬元；（2）甲以現(xiàn)金出資250萬元，2008年9月1日首次繳付出資150萬元，其余100萬元在3年內(nèi)付清；（3）乙以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備、技術(shù)工人勞務(wù)出資（不辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)），出資額為150萬元。2008年9月9日，發(fā)起人選舉了董事會和監(jiān)事會，由董事會向公司登記機關(guān)報送公司章程、驗資證明書等相關(guān)法律文件進行了設(shè)立登記。根據(jù)以上案情，請回答以下問題：（1）該公司是采用什么方式設(shè)立？發(fā)起人的人數(shù)是否符合法律規(guī)定？（2）公司章程中的規(guī)定是否合法？為什么？導入案例評析：（1）根據(jù)我國《公司法》第78條規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式。發(fā)起設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司，本案中，甲以現(xiàn)金出資250萬元、乙以非貨幣財產(chǎn)出資150萬元，共同認購了公司發(fā)行的全部股份，采用了發(fā)起設(shè)立的方式。我國《公司法》第79條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人，必須是2人以上200人以下，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國境內(nèi)有住所。本案中，甲、乙兩家是國內(nèi)化工企業(yè)，符合發(fā)起人的最低下限要求，可以共同發(fā)起設(shè)立股份有限公司。（2）在公司章程中，下列條款的內(nèi)容不符合法律規(guī)定：①公司注冊資本為400萬元的條款不合法。股份有限公司注冊資本的最低限額應(yīng)為500萬元；②甲企業(yè)首次繳付出資額和資本交付期限不合法。對于采用發(fā)起設(shè)立的股份有限公司，公司全體發(fā)起人的首次出資額不能低于注冊資本的20%，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起2年內(nèi)繳清。③首先，乙的出資方式不合法。乙可以土地使用權(quán)、廠房及機器設(shè)備等非貨幣財產(chǎn)出資，但必須辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)；其次，以技術(shù)工人勞務(wù)出資不合法。發(fā)起人可以用貨幣或者實物、土地使用權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等非財產(chǎn)貨幣出資。但因勞務(wù)難以估價，且具有人身屬于并無法轉(zhuǎn)讓，因此不能作為非貨幣財產(chǎn)出資。案例實務(wù)訓練1．某市甲、乙、丙三企業(yè)經(jīng)協(xié)商決定共同投資設(shè)立一家從事日化生產(chǎn)的公司，三企業(yè)訂立了發(fā)起人協(xié)議，部分內(nèi)容如下：公司組織形式為有限責任公司，公司名稱為光華實業(yè)公司；公司注冊資本150萬元，甲出資70萬元、乙出資30萬元、丙出資50萬元（其中以非專利技術(shù)出資折價36萬元）；委托甲辦理公司設(shè)立的申請登記手續(xù)。甲到當?shù)毓ど绦姓芾砭稚暾埞驹O(shè)立登記，工商行政管理局指出申請人在公司名稱、出資方面的不合法之處，甲與乙、丙商妥后均予以更正。2009年5月，光華公司擬與美國丁公司在本市投資設(shè)立一家中外合資經(jīng)營企業(yè)，初步達成如下協(xié)議：合資企業(yè)注冊資本200萬元，光華公司以現(xiàn)金及實物出資160萬元，丁公司出資折合人民幣40萬元；雙方各派一名代表組建董事會。2010年10月，光華公司發(fā)生嚴重財務(wù)危機，為此，董事會決定解散公司。請問：本案有哪些不符合法律規(guī)定的地方？評析：（1）公司的名稱不符合規(guī)定。因為有限責任公司必須在名稱中標明有限責任字樣。（2）丙公司的出資部分中以非專利技術(shù)作價的出資占注冊資本的比例，超過了法定限額。（3）美國丁公司的出資比例不合法。因為沒有達到法律要求的外國投資者的投資不少于注冊資本的25%的規(guī)定。（4）公司董事會的組成人數(shù)不符合我國法律關(guān)于合營企業(yè)董事會成員不少于3人的規(guī)定。（5）光華公司董事會解散公司的做法不合法。按照規(guī)定，對解散公司的決議必須由股東會作出。2．2010年9月，某市A房地產(chǎn)開發(fā)有限責任公司與其他六家國內(nèi)企業(yè)共同籌劃建立振龍開發(fā)股份有限公司，資本總額為1200萬元，七家發(fā)起企業(yè)認購500萬元股份，其余700萬元向社會公開募集股份。同年10月，發(fā)起企業(yè)認足500萬元股份，其出資方式有現(xiàn)金、廠房、設(shè)備、土地使用權(quán)等。由于發(fā)起人投資的廠房需裝修，由發(fā)行人共同協(xié)商成立的振龍公司籌建處向B裝潢公司洽購了一批總計人民幣100萬元的裝飾材料，雙方商定振龍公司一經(jīng)成立即向B公司一次性付清全部貨款。1周后，B公司按約將貨物運至籌建處指定倉庫。在籌建各項準備工作均已完成情況下，經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準，A公司等七家發(fā)起企業(yè)在當?shù)貓蠹埳习l(fā)布招股說明書，進行公開募股。但4個月募股期限后僅募集到620萬元，公司無法成立。B公司向A公司等七家發(fā)起企業(yè)要求償付裝飾材料及辦公用品貨款100萬元，七家企業(yè)以種種理由拒付貨款，B公司遂以七家企業(yè)為被告向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。請問：（1）振龍公司以募集方式設(shè)立是否符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定？為什么？（2）A公司等七家發(fā)起企業(yè)認購股份比例是否符合《公司法》有關(guān)規(guī)定？為什么？（3）振龍公司在籌建期間是否可以對外發(fā)生法律關(guān)系？為什么？（4）振龍公司在籌建期間所欠B裝潢公司的100萬元貨款應(yīng)由誰承擔償還責任？為什么？評析：（1）振龍公司以募集方式設(shè)立符合《公司法》的規(guī)定，股份有限公司的設(shè)立，可以采取發(fā)起設(shè)立或者募集設(shè)立的方式，其中募集設(shè)立是指由發(fā)起人認購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余部分向社會公開募集而設(shè)立公司。（2）A公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份比例符合《公司法》的有關(guān)規(guī)定。因為以募集設(shè)立方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認購的股份不得少于公司股份總數(shù)的35%，金鵬公司等七家發(fā)起企業(yè)認購的股份為500萬元，已占振龍公司首期發(fā)行股份數(shù)的40%以上。（3）振龍公司在籌建期間可以對外發(fā)生法律關(guān)系。因為振龍公司籌建處作為A公司等七家發(fā)起人的代理人，可以以籌建中的公司的名義對外簽訂合同，其與B裝潢公司的裝飾材料及辦公用品買賣合同合法有效。（4）振龍公司在籌建期間所欠B裝潢公司的100萬元貸款應(yīng)由A公司等七家發(fā)起企業(yè)承擔連帶償還責任。因為該項債務(wù)屬于因公司設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)，在公司不能成立時，應(yīng)由發(fā)起人對此承擔連帶償還責任。第四章企業(yè)破產(chǎn)法本章案例導入：某國有企業(yè)因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損，企業(yè)實有資產(chǎn)為500萬元，而所欠外債有800萬元。一債權(quán)人以該企業(yè)資不抵債為由，向居住所在地人民法院提出破產(chǎn)申請。法院在受理該案后第15日向已知的債權(quán)人發(fā)出通知，并在第30日發(fā)出公告；債權(quán)人A、B分別在收到通知第15日時和35日后向法院申報債權(quán)，債權(quán)人C、D沒有收到通知，分別于公告之日后2個月和3個半月向人民法院申報債權(quán)，而債權(quán)人E一直沒有申報債權(quán)。債務(wù)人于人民法院受理該案3個半月時向法院提出和解整頓申請，請求在3年時間內(nèi)進行企業(yè)整頓以清償債務(wù)，避免破產(chǎn)。請問：本案有哪些做法不符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定？導入案例評析：（1）破產(chǎn)原因不合法。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定了適用于債權(quán)人申請破產(chǎn)的破產(chǎn)原因，即企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且明顯缺乏清償能力。因此，債權(quán)人不能以資不抵債為理由申請該企業(yè)破產(chǎn)。（2）破產(chǎn)受理的管轄法院不合法。破產(chǎn)案件的債權(quán)人應(yīng)當向債務(wù)人所在地的法院提出破產(chǎn)申請，而不能由債權(quán)人所在地法院受理。（3）發(fā)出通知和公告的時間違法。人民法院應(yīng)該在立案后10天以內(nèi)發(fā)出通知和公告。（4）債權(quán)人主張債權(quán)的時間不合法。根據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在1個月內(nèi)主張債權(quán)，沒有接到通知的債權(quán)人應(yīng)該在公告后3個月內(nèi)主張債權(quán)。本案中，債權(quán)人B、D主張債權(quán)的時間不合法。（5）企業(yè)整頓的時間不合法。根據(jù)法律規(guī)定，企業(yè)整頓的期間不能超過2年。案例實務(wù)訓練1.某汽車修配廠實有資產(chǎn)3820萬元，欠債3735萬元，但該廠以“實有資產(chǎn)1280萬元、欠債3735元”為由向當?shù)厝嗣穹ㄔ禾峤黄飘a(chǎn)申請書，同時將2540萬元轉(zhuǎn)移隱蔽。法院接到申請書后立即作出以下裁定：宣告該廠破產(chǎn)還債，并公告該廠所有債權(quán)人自公告之日起2個月內(nèi)申報債權(quán)，逾期一律視為放棄債權(quán)。市工商銀行見公告后立即申請債權(quán)并說明其債權(quán)具有財產(chǎn)擔保（該廠半年前向該銀行貸款時以廠房作為抵押），但法院認為破產(chǎn)還債所有債權(quán)人都應(yīng)平等對待，裁定1280萬元財產(chǎn)由全體債權(quán)人按比例平均分配。請問：本案做法與我國現(xiàn)行破產(chǎn)法律制度有無不相符之處？請指出并說明理由。評析：（1）該廠以“實有資產(chǎn)1280萬元，欠債3735元”的理由屬于虛假破產(chǎn)；（2）將2540萬元轉(zhuǎn)移并隱蔽起來屬于隱匿財產(chǎn)；（3）法院接到申請書后立即作出以下裁定違法，因為未作調(diào)查和審核；（4）裁定1280萬元財產(chǎn)有問題。所謂破產(chǎn)財產(chǎn)，是指能夠依據(jù)破產(chǎn)程序分配給債權(quán)人的、屬于債務(wù)人的所有財產(chǎn)，包括債務(wù)人在破產(chǎn)宣告時所有的或者經(jīng)營管理的全部財產(chǎn)，債務(wù)人在破產(chǎn)宣告后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，以及應(yīng)當由債務(wù)人行使的其他財產(chǎn)權(quán)利。所以抵押的廠房應(yīng)為破產(chǎn)財產(chǎn)，用來還債；（5）由全體債權(quán)人按比例平均分配違法，應(yīng)按債權(quán)比例來分配，而不是平均分配。2.2008年12月10日，債權(quán)人某銀行分行向市中級人民法院申請雅光葡萄酒廠破產(chǎn)。經(jīng)查明：該酒廠僅有資產(chǎn)73.7萬元，債務(wù)為159.7萬元，虧損額達86萬元，資產(chǎn)負債率為46.1%。法院立案后在規(guī)定時間內(nèi)通知債權(quán)人，并與2009年1月5日公告要求債權(quán)人申報債權(quán)，規(guī)定2月10日召開第1次債權(quán)人會議。有些債權(quán)人擔心自己的債權(quán)得不到全額清償，通過各種途徑搶先清償，例如從倉庫提走產(chǎn)品抵債等。2月10日主持召開第1次債權(quán)人會議確認：該酒廠共有24家債權(quán)人，各種債務(wù)累計159.7萬元；銀行的部分債務(wù)具有抵押權(quán)。2月11日法院裁定破產(chǎn)，3月9日成立破產(chǎn)清算組，清算組提出財產(chǎn)分配方案，債權(quán)人會議通過：所有財產(chǎn)集體拍賣，全體債權(quán)人按比例受償。清算組委托拍賣公司公開拍賣，最終包括手續(xù)費以59.7萬元成交。銀行提出異議，不同意含有抵押債權(quán)的財產(chǎn)加入整體拍賣產(chǎn)要求優(yōu)先受償。法院裁定異議不成立，扣除破產(chǎn)費用，按原方案分配后，裁定終止破產(chǎn)程序。請問：（1）銀行有部分無財產(chǎn)擔保債權(quán)，申請破產(chǎn)合法嗎?（2）根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》，破產(chǎn)還債程序包括什么?（3）作為債權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交材料包括什么?（4）國有企業(yè)破產(chǎn)原因是什么?（5）如果是作為債務(wù)人雅光葡萄酒廠提出破產(chǎn)申請，應(yīng)向法院提交材料包括什么?（6）債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意?（7）債權(quán)人會議召開和清算組成立時間有無不妥?（8）進入破產(chǎn)程序后，個別清償是否有效?（9）銀行有部分抵押債權(quán)，以上處理合法嗎，你認為應(yīng)該如何處理?評析：（1）銀行有部分無財產(chǎn)擔保債權(quán)，申請破產(chǎn)合法。（2）根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》，破產(chǎn)還債程序是：A債權(quán)人或債務(wù)人的書面申請;B法院審查，決定是否進入破產(chǎn)還債程序;C進入破產(chǎn)還債程序后，在10日內(nèi)通知債權(quán)人和債務(wù)人，并發(fā)布公告;D通知后30日內(nèi)，公告3個月內(nèi)，申報債權(quán);E3個月加15天內(nèi)，由法院召集第一次債權(quán)人會議；F企業(yè)可以與債權(quán)人會議達成和解協(xié)議，法院認可，并發(fā)公告，中止破產(chǎn)程序;G法院裁定宣告企業(yè)破產(chǎn)，15日內(nèi)成立清算組，管理、處理有關(guān)事務(wù)，并分配;H分配完畢，法院終結(jié)破產(chǎn)程序;I清算組向登記機關(guān)注銷登記。（3）權(quán)人某銀行分行申請破產(chǎn)應(yīng)向法院提交材料：債權(quán)發(fā)生的證據(jù);債權(quán)的性質(zhì)、數(shù)量;有無財產(chǎn)擔保，和提供證據(jù);不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的證據(jù)，如停止支付，并呈連續(xù)性。（4）國有企業(yè)破產(chǎn)原因是：其一，企業(yè)經(jīng)營不善;其二，嚴重虧損;其三，不能清償?shù)狡趥鶆?wù)要符合三個要件：第一，債務(wù)的清償期限已經(jīng)屆滿；第二，債權(quán)人已要求清償；第三，債務(wù)人明顯缺乏清償能力。該條還規(guī)定，債務(wù)人停止支付到期債務(wù)并呈連續(xù)狀態(tài)，如無相反證據(jù)，可推定為“不能清償?shù)狡趥鶆?wù)”。（5）債務(wù)人提出破產(chǎn)申請，應(yīng)向法院提交材料：虧損情況；會計報表；財產(chǎn)狀況；債權(quán)債務(wù)清冊；全民企業(yè)上級意見；其他。（6）債務(wù)人申請破產(chǎn)是否要得到他人同意。《企業(yè)破產(chǎn)法》第8條第1款規(guī)定：“債務(wù)人經(jīng)其上級主管部門同意后，可以申請宣告破產(chǎn)?！边@是就國有企業(yè)債務(wù)人申請破產(chǎn)以上級主管部門同意為條件，因為，國有企業(yè)的所有權(quán)人是國家，而上級主管部門享有代表國家行使所有權(quán)的權(quán)力。這與非國有企業(yè)作為債務(wù)人申請破產(chǎn)時需要其所有權(quán)人同意是相類似的。例如，我國《公司法》第38條和第103條規(guī)定，有限責任公司的股東會、股份有限公司的股東大會，行使對公司解散、清算事項做出決議的職權(quán)。公司自愿申請破產(chǎn)，與公司解散一樣，是關(guān)系公司存亡和股東權(quán)益得失的重大事項，也應(yīng)照此辦理。（7）第一次債權(quán)人會議應(yīng)于4月5日后的15天內(nèi)召開，2月10日召開不妥。清算組應(yīng)于2月11日后15天內(nèi)成立，3月9日成立不妥。（8）《企業(yè)破產(chǎn)法》第12條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，債務(wù)人對部分債權(quán)人的清償無效，但是債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的除外?！边@是關(guān)于禁止個別清償?shù)默F(xiàn)行規(guī)定。要構(gòu)成”債務(wù)人正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需”這一例外，須同時具備四項條件：第一，債務(wù)人仍在從事生產(chǎn)經(jīng)營;第二，這種生產(chǎn)經(jīng)營是正常的，即有利于企業(yè)財產(chǎn)保值和債權(quán)人的清償利益;第三，所為的個別清償是必需的，即若不實施這一清償，將有損于企業(yè)財產(chǎn)和債權(quán)人利益;第四，受理破產(chǎn)案件的人民法院的批準。所以，債務(wù)人在《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第12條規(guī)定的期間實施的個別清償，凡不具備這四項條件的，應(yīng)認定為無效。（9）銀行有部分抵押債權(quán)，有權(quán)優(yōu)先受償，理論上屬于別除權(quán)?；虬训盅贺敭a(chǎn)單獨拍賣優(yōu)先償受銀行債務(wù)，如果拍賣會是整體財產(chǎn)價值減少，也可以整體拍賣，但是保證抵押債權(quán)優(yōu)先充分受償。第五章合同法本章案例導入：某年3月5日，甲公司給乙公司發(fā)出傳真，稱：“本公司有一批鹽酸欲出售，每噸5000元。如貴公司有意購買，請速與本公司銷售部聯(lián)系?！币夜窘拥絺髡婧?，認為價格較合算，遂向甲公司發(fā)出訂單，訂購鹽酸100噸，總價款50萬元，并請甲公司在3月30日前給出正式答復。但直到4月中旬，甲公司才發(fā)來傳真，說鹽酸已售完，請諒解等等。由于乙公司為準備購貨款及倉庫花去近2萬元的費用，遂將甲公司起訴到法院，要求甲公司承擔違約責任感，賠償其經(jīng)濟損失2萬元。請根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，分析以下問題并說明理由：（1）乙公司能否要求甲公司對其承擔違約責任。（2）對于乙公司的2萬元的損失，甲公司應(yīng)承擔什么責任？導入案例評析：（1）由于甲公司和乙公司之間并無有效的合同關(guān)系，故乙公司不能要求甲公司對其承擔違約責任。理由是：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要的意思表示。要約是希望和他人訂立合同的意思表示?？梢?，甲公司發(fā)出的傳真屬于要約邀請，乙公司發(fā)給甲公司的傳真才是要約。另外，《合同法》還規(guī)定，承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾的，要約失效。由于乙公司的要約設(shè)定了期限，即在3月30日前承諾有效，而甲公司則未能在3月30日前作出承諾，故乙公司的要約失效。由于合同成立需要經(jīng)過要約和承諾兩個階段，承諾生效時合同成立，且甲公司未在要約期限內(nèi)作出承諾，所以這二公司之間不存在合同關(guān)系，乙公司不能根據(jù)合同去要求甲公司賠償損失。

（2）根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，當事人在訂立合同過程中有違背誠實信用原則的行為，給對方造成損失的，應(yīng)承擔損害賠償責任。由于甲公司在與乙公司訂立合同過程中，未及時將不能簽約的原因通知乙公司，致使乙公司為履行合同準備了資金和倉庫，造成了近2萬元的實際損失，故甲公司應(yīng)依法向乙公司承擔締約過失責任，賠償乙公司的經(jīng)濟損失。案例實務(wù)訓練1.甲公司與乙公司簽訂了5萬套服裝、單價100元/套的加工合同，雙方約定：（1）甲公司于2009年10月30日前向乙公司支付預付款100萬元，乙公司應(yīng)在2009年12月1日前交付第一批服裝2萬套；（2）2009年12月10日甲公司支付乙公司款項200萬元，2010年1月15日前乙公司交付第二批服裝3萬套；（3）甲公司在接到第二批服裝15日內(nèi)將余款200萬元交付乙公司；（4）一旦雙方出現(xiàn)糾紛，即提交北京市仲裁委員會仲裁。2009年10月25日，甲公司按照合同約定向乙公司支付預付款100萬元，乙公司于2009年11月20日交付了第一批服裝。2009年12月5日，乙公司突發(fā)大火，將廠房、布料和大部分設(shè)備燒毀。甲公司得知便停止向乙公司支付第二批款項200萬元，經(jīng)乙公司交涉，甲公司同意若乙公司在2010年1月5日前恢復生產(chǎn)能力，雙方繼續(xù)履行合同。由于籌措資金困難，乙公司于2010年1月20日才恢復生產(chǎn)，請求甲公司繼續(xù)履行合同。甲公司認為，服裝銷售季節(jié)性很強，此時再生產(chǎn)服裝已錯過了銷售高峰期，便于2010年2月1日通知對方解除合同，同時表示可以結(jié)清乙公司已交付服裝的款項。乙公司經(jīng)多次與甲公司協(xié)商未果，遂向人民法院提起訴訟。請問：（1）甲公司在得知乙公司發(fā)生火災時即中止履行合同是否合法？并說明理由。（2）乙公司于2002年1月20日恢復生產(chǎn)能力，而甲公司卻提出解除合同是否合法？并說明理由。（3）乙公司在是否發(fā)生合同爭議時向人民法院提起訴訟是否合法？并說明理由。（4）本案應(yīng)如何處理？并說明理由。評析：（1）甲公司中止履行合同合法。根據(jù)《合同法》規(guī)定，應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以行使不安抗辯權(quán)，中止合同履行：經(jīng)營狀況嚴重惡化；轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；喪失商業(yè)信譽；有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。本案中，乙公司因突發(fā)火災導致廠房、布料和大部分機器設(shè)備被燒毀，說明乙公司有喪失履行債務(wù)能力的可能，因此甲公司可以中止履行合同。（2）甲公司提出解除合同合法。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，當事人一方延遲履行債務(wù)，致使不能實現(xiàn)合同目的，當事人可以解除合同。本案中，由于服裝銷售季節(jié)性很強，乙公司的延遲履行致使甲公司無法實現(xiàn)合同目的，因此甲公司可以依法提出解除合同。（3）乙公司將合同爭議向人民法院提起訴訟不合法。根據(jù)《仲裁法》的規(guī)定，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。本案中，甲乙雙方應(yīng)將其爭議按照仲裁協(xié)議請求仲裁委員會作出裁決。（4）仲裁委員會應(yīng)當確認甲公司主張解除合同的行為是合法有效的，該合同自甲公司解除合同的通知到達乙公司時解除。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同解除后，合同解除后，尚未履行的，終止履行。合同已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。本案中，尚未履行的3萬套服裝不再履行，對已經(jīng)履行的2萬套服裝，由甲公司支付尚欠乙公司的100萬元貨款。2．甲公司原業(yè)務(wù)員張某遇見與甲公司有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司經(jīng)理陳某，閑聊中張某得知乙公司正需購置一臺精密儀表，張某表示甲公司可以代為采購，雙方遂達成協(xié)議。乙公司按時向甲公司支付10萬元預付款，但在合同約定的交貨日期，甲公司以張某在與乙公司簽訂合同時已下崗，并無業(yè)務(wù)代理權(quán)為由拒絕履行合同；乙公司認為甲公司并未將解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況告知自己，且張某出具了蓋有甲公司合同專用章的合同書，自己并無過錯。雙方為此發(fā)生糾紛，經(jīng)協(xié)商，甲公司同意在15日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加1%的代理費；但15日后甲公司仍未能采購到乙公司需要的儀表，乙公司催告甲公司因時間緊迫只能給予10日寬限期，屆時如仍不履行合同將解除合同并追究責任。但期限過后甲公司仍因未購到而無法履行合同，乙公司為此損失15萬元人民幣。乙公司遂提出解除該合同，要求甲公司退還預付款并賠償損失。請問：甲公司與乙公司簽訂的合同是否有效？本案應(yīng)如何處理？評析：本案爭議涉及以下幾個問題的認定：首先，認定張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同的效力。一般來說，一個有效的合同，應(yīng)當具備三個條件：（1）合同當事人具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力，即主體合法；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益?！逗贤ā返?條規(guī)定：“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。當事人依法可以委托代理人訂立合同?！北景钢校瑥埬吃羌坠镜臉I(yè)務(wù)員，也即經(jīng)甲公司的授權(quán)代理其訂立合同。雖然其以甲公司的名義與乙公司訂立合同時已是下崗人員，但甲公司并沒有把解除張某業(yè)務(wù)代理權(quán)的情況通知乙公司，且張某仍具有蓋有甲公司合同專用章的空白合同書，因此作為與之有長期業(yè)務(wù)關(guān)系的乙公司，從表面現(xiàn)象看沒有理由懷疑張某的代理權(quán)，也即乙公司對之沒有過錯。本案中張某的代理行為屬于表見代理。張某的行為符合代理的表面要件，既以被代理人的名義活動，并與相對人締結(jié)民事關(guān)系。此外還具備表見代理的以下特別要件：（1）該代理行為沒有獲得被代理人的授權(quán)，且相對人與行為人之間的民事行為，須具備行為成立的有效要件；（2）相對人須為善意且無過失。（3）相對人從外部現(xiàn)象上應(yīng)當有充分的理由相信行為人具有代理權(quán)。根據(jù)《合同法》第49條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”所以，張某代表甲公司與乙公司簽訂的合同有效，甲公司拒絕履行的理由不成立。其次，甲公司與乙公司就履行時間和代理費達成的協(xié)議，并非是新的合同，而是對原合同的的變更，是有效的。依法訂立的合同，即具有法律約束力，受法律保護，當事人必須全面履行合同規(guī)定的義務(wù)，任何一方都不得擅自變更或者解除。但是，在合同的履行過程中，由于主、客觀情況的變化，是原合同的履行已經(jīng)不可能或者不必要是，為了減少不必要的損失，合同當事人可以依法變更合同。合同的變更，是指合同沒有履行或者沒有完全履行是，當事人雙方根據(jù)客觀情況的變化，依照法律規(guī)定的條件和程序，對原合同進行修改或者補充。合同的變更，是在合同的主體不改變的前提下對合同內(nèi)容或標的的變更，合同性質(zhì)合同標的性質(zhì)并不改變。例如有關(guān)標的物數(shù)量的增減、質(zhì)量標準的修改、履行地點的變動、標的物包裝要求的改變等，都屬于合同的變更?！逗贤ā返?7條規(guī)定，當事人協(xié)商一致可以變更合同。法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當辦理批準、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。合同依法變更后，當事人按照變更后的合同享有權(quán)利和承擔義務(wù)。當事人對合同變更的內(nèi)容約定不確定的，推定為未變更。本案中，雙方當事人經(jīng)協(xié)商一致達成協(xié)議，甲公司同意在15日內(nèi)履行合同，乙公司同意追加1%的代理費。該協(xié)議是對原合同的變更，且買賣儀表的合同變更無須辦理批準、登記等手續(xù)，所以該變更協(xié)議是合法有效的，雙方當事人應(yīng)依約履行變更后的合同。最后，認定乙公司是否有權(quán)單方解除合同，并據(jù)此可以請求甲公司承擔哪些法律責任。合同解除是指合同依法成立后，當具備法律規(guī)定的合同解除條件是，因當事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系歸于消滅的行為。合同的解除有兩種情況，一是協(xié)議解除。協(xié)議解除是指當事人雙方在合同成立后，未履行或未完全履行之前，通過協(xié)商一致解除合同或在訂立合同時就約定了解除合同的條件，當條件成就時合同自然被解除。二是法定解除。法定解除是指在合同成立后，沒有履行或者沒有完全履行完畢之前，由于出現(xiàn)了法訂解除情形，當事人一方行使法定解除權(quán)而使合同終止。一般來說，合同生效后，當事人使不能擅自解除合同的，但在履行過程種，有時會產(chǎn)生特定的情形，使合同的解除成為必要，如因不可抗力無法履行合同，或者由于一方當事人違約，為了維護相對方的合法權(quán)益，應(yīng)當允許其解除合同。對在什么情況下允許當事人一方行使法定解除權(quán)，《合同法》規(guī)定了十分嚴格的條件和程序。根據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。本案中，當事人雙方協(xié)商變更合同后，由于甲公司在約定的期限內(nèi)沒有履行合同，且在乙公司提出的寬限期內(nèi)，仍未購到乙公司以許的精密儀表，據(jù)此，乙公司鑒于甲公司一再違約，可以提出解除合同。合同自解除通知到達對方使解除。依《合同法》第97條的規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并又權(quán)要求賠償損失。本案中，乙公司依法單方解除合同后，有權(quán)要求甲公司退還預付款10萬元人民幣，并賠償由此造成的損失15萬元人民幣的損失。第六章競爭法第二節(jié)反不正當競爭法本節(jié)案例導入：某縣政府決定，為促進地方經(jīng)濟發(fā)展，扶持本縣企業(yè)，凡運輸?shù)奖究h銷售的外地化肥一律加征50%管理費。此決定一出，使該縣銷售的外地化肥價格急劇上升，農(nóng)民只好購買本縣化肥廠生產(chǎn)的化肥。請問：（1）縣政府行為違反了反不正當競爭法的哪項規(guī)定？簡述該規(guī)定特點。（2）對縣政府的行為依法應(yīng)如何處理？導入案例評析：這是一起考察不正當行為和法律責任問題的案例。（l）該縣政府的行為屬于濫用行政權(quán)力行為，該行為的特點是：行為主體是政府及其所屬部門，而不是商品經(jīng)營者；行為主體采取了限制競爭的行為；限制競爭的行為阻礙了公平競爭，也限制了商品在地區(qū)之間的流通。（2）根據(jù)反不正當競爭法的規(guī)定，政府及其所屬部門違反規(guī)定，限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其他經(jīng)營者正當?shù)慕?jīng)營活動，或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的，由上級機關(guān)責令其改正；情節(jié)嚴重的，由同級或者上級機關(guān)對直接責任人員給予行政處分。第三節(jié)反壟斷法本節(jié)案例導入：2010年1月8日，在國家新聞出版總署等部門主導下，中國出版工作者協(xié)會、中國書刊發(fā)行業(yè)協(xié)會、中國新華書店協(xié)會聯(lián)合制定的《圖書公平交易規(guī)則》正式發(fā)布?！秷D書公平交易規(guī)則》的主要內(nèi)容集中在兩個方面：(1)規(guī)定出版1年內(nèi)的新書(以版權(quán)頁出版時間為準)進入零售市場時，須按圖書標定的實價銷售；(2)網(wǎng)上書店賣新書不得低于8.5折。該規(guī)則一出臺便引發(fā)社會熱議，2010年1月15日還遭到北京市消協(xié)、北京市律協(xié)等聯(lián)合抨擊。請問：《圖書公平交易規(guī)則》主要內(nèi)容是否涉嫌違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定？為什么？導入案例評析：上述規(guī)定涉嫌違反了反壟斷法等法律法規(guī)：一是涉嫌價格壟斷。此《規(guī)則》是以行規(guī)形式出現(xiàn)的，行業(yè)規(guī)范應(yīng)該是合理、合法，促進市場競爭，達到拉動消費需求，推動行業(yè)健康發(fā)展的目的。但《規(guī)則》通過行規(guī)形式設(shè)定了統(tǒng)一的市場銷售商品最低折扣限制，變相統(tǒng)一了經(jīng)營者商品的最低價格。使經(jīng)營者借助行規(guī)形成協(xié)同行為，達成在價格方面排除、限制競爭的默示協(xié)議、決定，涉嫌價格壟斷。涉嫌違反了反壟斷法禁止經(jīng)營者與交易相對人達成以“限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格”的壟斷協(xié)議及禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成固定或者變更商品價格壟斷協(xié)議的規(guī)定。二是限制競爭。制定統(tǒng)一的定價標準及商品最低折扣，不利于維護正常的市場競爭秩序。經(jīng)營者在合法的范圍內(nèi)擁有自主定價權(quán)，這種權(quán)利是自行實施的，而通過行規(guī)的形式聯(lián)合定價或設(shè)定價格標準，則構(gòu)成具有排他性的行業(yè)價格壟斷，限制了競爭。三是行業(yè)組織利用制定行規(guī)或行業(yè)標準，以保護部分企業(yè)利益為目的，達成行業(yè)內(nèi)部的價格統(tǒng)一規(guī)定，涉嫌違反了反壟斷法中行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事法律禁止的相關(guān)壟斷行為的規(guī)定。四、經(jīng)營者利用行規(guī)協(xié)同聯(lián)合定價行為，其直接后果是損害了消費者合法權(quán)益。行規(guī)形式的壟斷行為使經(jīng)營者達成統(tǒng)一，要求其他的經(jīng)營者也直接或間接向行規(guī)靠攏，從而使消費者被迫接受統(tǒng)一價格，無法選擇或選擇范圍減少，從而侵害了消費者的自主選擇權(quán)和公平交易權(quán)。同時類似的行業(yè)規(guī)定的直接后果將降低市場競爭程度，不利于擴大消費，不利于促進文化市場的健康發(fā)展，不利于提高消費者精神消費質(zhì)量，更不利于促進國民經(jīng)濟的發(fā)展整體目標。案例實務(wù)訓練1．甲食品廠生產(chǎn)的奶糖擁有“黑貓”牌注冊商標。甲食品廠與乙食品廠簽訂了商標使用許可合同，允許乙食品廠使用“黑貓”牌注冊商標。在“黑貓”商標使用期滿后，乙廠將自己的奶糖生產(chǎn)配方略加修改，并注冊了“白貓”商標。為改變消費者的購買決策，乙廠以廣告形式對外宣稱：“白貓”奶糖為“黑貓”奶糖的換代產(chǎn)品，請消費者認牌購貨。該廣告經(jīng)電視臺、電臺播放和報刊刊登后，很多消費者認為“白糖”奶糖既然是新一代產(chǎn)品，一定比“黑貓”高級，故不再購買“黑貓”奶糖，而轉(zhuǎn)購“白貓”奶糖。請問：（1）乙廠的行為是否構(gòu)成不正當競爭行為？為什么？（2）監(jiān)督檢查部門該如何處理此案？（3）甲食品廠是否有權(quán)要求乙廠賠償損失？為什么？損失額如何計算？評析：（1）乙食品廠的行為構(gòu)成不正當競爭行為。《反不正當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。因為這種引人誤解的虛假宣傳，會造成消費者不正確選擇所需商品，還會造成其他誠實的經(jīng)營者失去客戶，競爭的公平性無法保障。本案例中，乙廠為改變消費者的購買決策，利用廣告宣傳"白貓"奶糖是"黑貓"奶糖的換代產(chǎn)品，而"黑貓"奶糖是甲廠的產(chǎn)品。該廣告使消費者誤以為"白貓"奶糖是"黑貓"奶糖的新一代產(chǎn)品，比"黑貓"奶糖更高級。所以，乙廠的廣告行為是一種引人誤解的虛假宣傳以欺騙消費者的行為，是不正當競爭行為。（2）《反不正當競爭法》規(guī)定，經(jīng)營者利用廣告或者其他方法，對商品作虛假宣傳，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當責令停止違法行為，消除影響，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。據(jù)此，監(jiān)督檢查部門應(yīng)責令乙廠停止播放和刊登廣告，通過電視臺、電臺和報紙說明事實真相，并可依法處以罰款。（3）甲食品廠有權(quán)要求乙食品廠賠償損失?！斗床徽敻偁幏ā芬?guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者損失如果是難以計算的．賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵所獲的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。甲食品廠要求乙食品廠賠償損失，如損失額難以計算，可以乙食品廠在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲利潤額為賠償額。如果甲食品廠因調(diào)查乙食品廠的侵權(quán)行為而支付了合理費用，該筆費用應(yīng)由乙食品廠承擔。2．某省甲公司經(jīng)營著一家全民醫(yī)藥網(wǎng)站，因企業(yè)效益不好，降低了對百度搜索競價排名的投入。該公司近期發(fā)現(xiàn)，全民醫(yī)藥網(wǎng)在自然排名結(jié)果中被全面屏蔽，從而導致訪問量大幅度降低。經(jīng)與百度公司交涉后被告知：對全民醫(yī)藥網(wǎng)實施減少收錄措施的原因，是該網(wǎng)站設(shè)置了大量垃圾外鏈，搜索引擎自動對其進行的作弊處罰。但該項處罰措施針對的僅是百度搜索中的自然排名結(jié)果，與競價排名的投入并無關(guān)系，也不會影響甲公司競價排名的結(jié)果。甲公司認為：百度公司利用市場支配地位對其網(wǎng)站進行屏蔽違反了反壟斷法規(guī)定，構(gòu)成濫用市場支配地位強迫原告進行競價排名交易的行為，遂訴諸人民法院，請求判令百度公司賠償經(jīng)濟損失110萬元，解除對全民醫(yī)藥網(wǎng)的屏蔽并恢復全面收錄。請問：（1）百度公司是否具有市場支配地位？請說明理由。（2）百度公司實施的減少收錄數(shù)量的技術(shù)措施是否構(gòu)成濫用市場支配地位的行為？為什么？（3）本案應(yīng)如何處理？評析：（1）認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位，原則上應(yīng)當根據(jù)《反壟斷法》第十八條所規(guī)定的市場份額、競爭狀況、控制銷售市場和原材料市場的能力等因素進行判斷。當然，在經(jīng)營者的市場份額能夠予以準確確定的情況下，也可以根據(jù)《反壟斷法》第十九條的規(guī)定進行市場支配地位的推定。但當反壟斷民事訴訟中的原告選擇適用上述推定條款來證明被告具有市場支配地位時，應(yīng)當就其對被告市場份額的計算或者證明方式提供充分的證據(jù)予以支持。本案中的相關(guān)市場是中國搜索引擎服務(wù)市場，原告僅提交了兩篇有關(guān)被告市場地位的新聞報道，未提供具體的計算方式、方法及有關(guān)基礎(chǔ)性數(shù)據(jù)的證據(jù)能夠使本院確信該市場份額的確定源于科學、客觀的分析，因此原告未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場”中占據(jù)了支配地位。（2）《反壟斷法》并不禁止企業(yè)通過自身的發(fā)展形成規(guī)模經(jīng)濟，從而占據(jù)一定的市場支配地位，《反壟斷法》禁止的是占據(jù)市場支配地位的企業(yè)所實施的，能夠影響市場結(jié)構(gòu)，破壞市場競爭秩序的行為和措施。如果經(jīng)營者所實施的行為具有正當理由，也沒有產(chǎn)生破壞市場競爭秩序的后果，即不構(gòu)成《反壟斷法》所禁止的濫用行為。本案中，被告雖然對全民醫(yī)藥網(wǎng)的自然排名結(jié)果實施了減少收錄數(shù)量的技術(shù)措施，但其行為是對全民醫(yī)藥網(wǎng)存在“垃圾外鏈”行為進行的處罰。被告在其網(wǎng)站的相關(guān)頁面上向社會公眾公布了百度搜索引擎的算法規(guī)則及針對作弊行為的處罰方式，原告完全有途徑了解百度搜索反對網(wǎng)站設(shè)置“垃圾外鏈”的行為，并會對這種行為實施處罰。而且，其處罰措施針對的是所有設(shè)置了“垃圾外鏈”的被搜索網(wǎng)站而非單獨指向全民醫(yī)藥網(wǎng)。原告也承認其經(jīng)營的全民醫(yī)藥網(wǎng)確實存在“垃圾外鏈”。上述反作弊機制的實施是為了使搜索結(jié)果更為真實和可靠，從而保證廣大搜索引擎用戶的利益，同時，現(xiàn)有證據(jù)亦無法證明被告采取的上述措施對原告而言存在歧視性或者脅迫性，故被告基于全民醫(yī)藥網(wǎng)存在大量“垃圾外鏈”的事實而對其實施了減少自然排名部分收錄數(shù)量的技術(shù)措施是正當?shù)模粯?gòu)成濫用市場支配地位的行為。（3）原告既未能舉證證明被告在“中國搜索引擎服務(wù)市場”中占據(jù)了支配地位，也未能證明被告存在濫用市場支配地位的行為，其訴訟請求缺乏事實與法律依據(jù)，法院可依據(jù)《民事訴訟法》第六十四條、《反壟斷法》第十七條第（四）項及第五十條之規(guī)定，判決駁回原告的全部訴訟請求。第七章產(chǎn)品質(zhì)量法本章案例導入：王某是養(yǎng)雞專業(yè)戶，某天早上給雞喂了新買的飼料，當天中午100多只雞死亡，其余大部分染病，經(jīng)獸醫(yī)診斷為食物中毒。王某便向飼料代銷店索賠，代銷店以飼料加工廠責任為由拒絕賠償。王某遂向工商部門投訴，經(jīng)工商部門查處發(fā)現(xiàn)代銷店現(xiàn)存飼料有發(fā)霉現(xiàn)象，后經(jīng)調(diào)查得知：王某所買飼料系飼料加工廠以低價收購的變質(zhì)玉米配置而成。請問：（1）王某能不能直接向代銷店索賠？為什么？（2）飼料加工廠、代銷店在生產(chǎn)經(jīng)營方面存在哪些違法行為？導入案例評析：這是一起考察生產(chǎn)者、銷售者產(chǎn)品質(zhì)量責任的案例。（1）王某有權(quán)直接向代銷店索賠。因為消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求索賠，也可以向生產(chǎn)者要求索賠。（2）《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，生產(chǎn)者對自己生產(chǎn)的產(chǎn)品負責，不能存在危及人身、財產(chǎn)安全的不合理的危險，不得摻雜摻假，不得以假充真，以次充好，不得以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品。飼料加工廠收購變質(zhì)原料，生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，直接損害了消費者的利益，給社會造成嚴重危害，屬違法行為。《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，銷售者在進貨時應(yīng)對產(chǎn)品進行驗收檢查，驗明產(chǎn)品合格證明和其他標識，不得銷售失效、變質(zhì)的產(chǎn)品。該代銷店違反有關(guān)規(guī)定，在進貨時未加以檢驗或者對不合格產(chǎn)品未拒絕接收，銷售變質(zhì)產(chǎn)品，給消費者造成損失，屬違法行為。案例實務(wù)訓練1．丁某于2009年6月從市場買回一只高壓鍋，開始高壓鍋能正常使用未有異常。2010年9月6日，丁某做飯時高壓鍋發(fā)生爆炸，鍋蓋飛起致天花板沖裂、玻璃震碎、煤氣灶被損壞。發(fā)生后丁某找高壓鍋生產(chǎn)廠家要求賠償，該廠提出：丁某是于2009年買的鍋，已經(jīng)過去1年多了，早已過了規(guī)定的保修期，因此對發(fā)生的損害不承擔責任。問題：該廠不承擔損害賠償?shù)睦碛墒欠癯闪?？為什么？評析：該日用品廠的理由不成立。因為本案中高壓鍋存在質(zhì)量問題，并給使用者造成了損失。法律規(guī)定：對于因產(chǎn)品缺陷造成損害的賠償責任是從產(chǎn)品交付給最初用戶、消費者起滿10年才喪失，或者以產(chǎn)品明示的安全使用期為限，而并非以保修期為標準。因此，日用品廠必須對丁某的損失承擔賠償責任。2.2009年3月5日，趙某(甲方)在某衛(wèi)生潔具公司(乙方)購買了一臺丙公司(丙方)生產(chǎn)的“華豐牌”電熱水淋浴器。2009年3月10日，趙某又購買了一臺丁公司(丁方)生產(chǎn)的“亞寶牌”多功能漏電保護器，并在家中安裝了該兩件電器。2009年4月4日晚，趙某在使用該淋浴器時被按鍵漏電擊中，整個右手燒傷，經(jīng)醫(yī)院搶救被截除小指拇。事后，趙某與乙方交涉要求賠償未果，遂起訴至人民法院，狀告乙方、丙方、丁方應(yīng)負連帶賠償損失責任。乙方辯稱：該電淋浴器只屬本公司銷售，賠償責任應(yīng)由生產(chǎn)者承擔，與銷售者無關(guān)；丙方辯稱：本產(chǎn)品符合國家標準，因無證據(jù)證明生產(chǎn)者有過錯，所以不應(yīng)由生產(chǎn)者承擔責任，漏電保護器可能是事故主要原因；丁方辯稱：趙某違反有關(guān)說明書的警示和安裝說明，擅自安裝超大功率電器，致使漏電保護器失效釀成事故，但漏電保護器失靈不至于造成電器傷人，丙方的產(chǎn)品存在質(zhì)量問題。法院調(diào)查中，經(jīng)技術(shù)監(jiān)督局對兩件電器進行質(zhì)量鑒定后，最終認定：電熱水淋浴器的制造工藝存在缺陷，特定情況下淋浴器開關(guān)按鍵可能漏電；多功能漏電保護器已被燒毀無法鑒定，但對同樣商品檢測沒有發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題；趙某安裝淋浴器與漏電保護器連接時未按丁方的說明書正確安裝，以致使用時漏電保護器不能正常工作。問題：（1）乙方作為銷售者是否應(yīng)予賠償，承擔責任，為什么？（2）丙方作為生產(chǎn)者應(yīng)承擔什么責任，為什么？（3）丁方是否要承擔責任，為什么？（4）甲方有無過錯，對本案處理有何影響？評析：（1）乙方作為銷售者，雖無過錯，但對受損傷的消費者應(yīng)進行先行賠償，再向有責任者追償；（2）丙方生產(chǎn)的產(chǎn)品存在著危及人身安全的不合理危險，并因此給消費者造成損害，因承擔賠償責任。根據(jù)嚴格責任原則，不論生產(chǎn)有無過錯，均應(yīng)承擔賠償責任。（3）丁方生產(chǎn)的漏電保護器失靈，但不是事故的主要原因，丁方不承擔賠償責任。（4）甲方安裝漏電保護器時，未按丁方的說明書正確安裝，致使用時漏電保護器失靈，但不至于造成電器傷人。但甲方的過錯可適當減輕丁方的責任。第八章消費者權(quán)益保護法本章案例導入：王某到商店給兒子購買了一輛兒童自行車，第二天，兒子在院內(nèi)騎玩時，車身突然斷裂致兒子摔傷，住院治療花費二千多元。王某遂到商店索賠，商店以自行車不是自己生產(chǎn)為由，拒絕賠償。問題：(1)王某可以向誰主張索賠？(2)王某可以提起哪些賠償要求？(3)若王某向消費者協(xié)會投訴，消費者協(xié)會應(yīng)該履行哪些職能？導入案例評析：（l）《消費者權(quán)益保護法》規(guī)定，消費者或者其他受害人因商品缺陷造成人身財產(chǎn)損害的，可以向銷售者要求賠償，也可以向生產(chǎn)者要求賠償。本案中的王某可以向商店或者生產(chǎn)廠家要求賠償，即商店不得拒絕賠償。（2）王某的兒子因車身斷裂受傷住院，根據(jù)法律規(guī)定，王某有權(quán)要求責任方支付醫(yī)療費、護理費等，還可以要求商店更換自行車或者退還自行車貨款。（3）消費者協(xié)會應(yīng)當受理王某的投訴，并對此事進行調(diào)查調(diào)解；就王某所購自行車的質(zhì)量問題提請鑒定部門鑒定；支持王某的仲裁或者訴訟行為。案例實務(wù)訓練1.張某酷愛收藏國畫，某日在一字畫店里看到一幅唐伯虎山水畫，想買回收藏。但經(jīng)仔細辨識后，張某認定該畫系仿制品，但字畫店老板則聲稱：此畫是唐伯虎真跡，是一位老收藏家委托代賣的，張某此時發(fā)現(xiàn)了幾幅古畫仿制品，但字畫店老板都稱是真跡。張某便以60萬元購買了3幅“名畫”。而后張某將字畫店訴至人民法院，以被告賣假為由要求其承擔法律責任。經(jīng)法院鑒定后，認定張某所購3幅字畫均為贗品。問題：（1）對張某知假買假的行為，人民法院能否適用消費者權(quán)益保護法進行裁判？（2）按照我國消法規(guī)定，字畫店有欺詐行為的，應(yīng)承擔什么法律責任？評析：（l）經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或接受服務(wù)的費用的一倍本案中，對于字畫店所賣的60萬元的假畫，張某可以要求其賠償120萬元。（2）張某明知字畫為贗品而仍然購買，并不能改變其作為消費的身份。消費者權(quán)益保護法的意義就在于維護消費者的權(quán)益，對張某的行為，可以適用消費者權(quán)益保護法。2.2010年5月1日，某市佳陽商場舉行大型家具展覽，參展的“紅太陽家具廠”通過鑫勝廣告公司大力宣傳其新品紅木家具。鄭某看到廣告介紹后，來到商場展臺并在導購員介紹下買回一套價值5萬元的紅木衣柜，后經(jīng)鑒定該套家具并非紅木所制，市值僅2萬元。鄭某到商場要求退貨，商場稱家具展覽已于2天前結(jié)束且商場并無責任，要鄭某找家具廠解決糾紛。鄭某遂以佳陽商場為被告訴至人民法院，要求商場承擔法律責任。問題：（1）佳陽商場是否應(yīng)當承擔法律責任？請說明理由。（2）本案中，哪些主體應(yīng)當承擔法律責任？（3）鄭某可以通過哪些途徑解決爭議？評析：（l）我國消費者權(quán)益保護法規(guī)定，消費者在展銷會、租賃柜臺購買商品或者接受服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者或者服務(wù)者要求賠償。展銷會結(jié)束或者柜臺租賃期滿后，也可以向展銷會的舉辦者、柜臺的出租者要求賠償。展銷會的舉辦者、柜臺的出租者賠償后，有權(quán)向銷售者或者服務(wù)者追償。因此，鄭某可以選擇向紅旗商場或者紅太陽家具廠要求賠償。紅旗商場依法應(yīng)當承擔責任。（2）消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù)，其合法權(quán)益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。本案中除紅太陽家具廠、紅旗商場外，金勝廣告公司依法也應(yīng)當承擔法律責任。（3）鄭某可以通過以下途徑解決爭議：與經(jīng)營者協(xié)商和解；請求消費者協(xié)會調(diào)解；向有關(guān)行政部門申訴；根據(jù)與經(jīng)營者達成的仲裁協(xié)議提請仲裁機構(gòu)仲裁；向人民法院提起訴訟。第九章稅收法第二節(jié)流轉(zhuǎn)稅法本節(jié)案例導入：9月份某百貨商場(增值稅一般納稅人)發(fā)生的主要經(jīng)營業(yè)務(wù)如下。(1)購入服裝一批，取得增值稅專用發(fā)票上注明價款200?000元、增值稅款34?000元；發(fā)生運費5?000元，取得承運單位開具的貨運發(fā)票。(2)購入日用品一批，取得的增值稅專用發(fā)票上注明價款45?0000元、增值稅款76?500元。本月將購入日用品的90%零售，取得含稅銷售額585?000元，10%用作本企業(yè)集體福利。(3)批發(fā)銷售服裝一批，取得不含稅銷售額300?000元，采用委托銀行收款方式結(jié)算，貨已發(fā)出并辦妥托收手續(xù)，貨款尚未收回。(4)采取以舊換新方式銷售電冰箱30臺，每臺新電冰箱零售價格3?000元；支付顧客每臺舊電冰箱收購款200元。(5)月初，向某福利單位贈送同型號電冰箱6臺。已知：上述零售價格均為含稅價格，各項收入均分別核算，涉及的合法票據(jù)均符合稅法規(guī)定，且按規(guī)定可以作為進項稅額抵扣的購進貨物所取得的防偽稅控系統(tǒng)開具的增值稅專用發(fā)票，當月均已通過主管稅務(wù)機關(guān)認證。問題：計算該商場當月應(yīng)納增值稅稅額。導入案例評析：當月銷項稅額=300000×17%+585000/（1+17%）×17%+3000×30×17%+3000×6×17%=181900（元）當月進項稅額=34000+5000×7%+76500-76500×10%=103200（元）當月應(yīng)納增值稅額=181900–103200=78700（元）第三節(jié)所得稅法本節(jié)案例導入：高級工程師趙某(中國公民)供職于某建筑設(shè)計院，2011年9月取得的收入情況如下：(1)當月工資5000元；(2)與其同事合作出版業(yè)務(wù)專著一本，稿酬共計7800元，趙某分得3900元；(3)為某一所籌建中的兒童福利院提供全套建筑工程設(shè)計方案，取得勞務(wù)報酬收入38000元，將其中18000元通過民政局捐贈給了該兒童福利院；(4)將自有私房一套出租，取得租金收入2000元(不考慮其他稅費)；(5)取得國家建設(shè)部頒發(fā)的科技成果獎15000元。問題：計算該工程師全年共計應(yīng)繳納的個人所得稅稅額(各項所得均由自己申報納稅)。導入案例評析：該工程師應(yīng)納個人所得稅如下：（1）工資所得應(yīng)納個人所得稅=（5000-3500）×3%=450（元）（2）稿酬所得應(yīng)納個人所得稅=（3900-800）×20%×（1-30%）=434（元）（3）勞務(wù)報酬所得：應(yīng)納稅所得額=38000×（1-20%）=30400（元）公益性捐贈扣除限額=30400×30%=9120（元）納稅人該項勞務(wù)報酬所得應(yīng)納個人所得稅=（30400-9120）×30%-2000=4384（元）（4）財產(chǎn)租賃所得應(yīng)納個人所得稅=（2000-800）×4%=48(元)（5）根據(jù)個稅法規(guī)定。省級以上單位頒發(fā)的獎金免予征收個人所得稅因此，趙某當月應(yīng)納個人所得稅為：450+434+4384+48=5316（元）第四節(jié)財產(chǎn)稅、資源稅和行為稅法本節(jié)案例導入：甲生產(chǎn)企業(yè)2005年7月份有關(guān)業(yè)務(wù)情況如下：(1)取得土地使用權(quán)，向政府有關(guān)部門交付土地使用權(quán)出讓費300萬元；(2)協(xié)作單位乙企業(yè)因無力償還甲企業(yè)債務(wù)280萬元，經(jīng)雙方協(xié)商，乙企業(yè)以自有房產(chǎn)折價抵償甲企業(yè)債務(wù)，房產(chǎn)原值為320萬元；(3)因生產(chǎn)經(jīng)營需要，甲企業(yè)以一幢價值300萬元的房產(chǎn)與丙企業(yè)一幢價值360萬元的房屋交換，支付差價款60萬元；(4)本月購買房屋一幢，成交價格為800萬元；(5)接受某國有企業(yè)以房產(chǎn)投資入股，該房產(chǎn)經(jīng)國有資產(chǎn)管理部門評估核定的價格為550萬元。已知：企業(yè)所在地政府規(guī)定的契稅稅率為4％。問題：計算甲企業(yè)本月應(yīng)納的契稅稅額。導入案例評析：甲企業(yè)本月應(yīng)納的契稅稅額=300×4%+280×4%+60×4%+800×4%+550×4%=79.6（萬元）案例實務(wù)訓練1.某卷煙廠為增值稅一般納稅人，2009年10月有關(guān)生產(chǎn)經(jīng)營情況如下。①從某煙絲廠購進已稅煙絲200噸，每噸不含稅單價2萬元，取得煙絲廠開具的增值稅專用發(fā)票，注明貨款400萬元、增值稅68萬元，煙絲已驗收入庫。②向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者收購煙葉30噸，收購憑證上注明支付收購貨款42萬元，另支付運輸費用3萬元，取得運輸公司開具的普通發(fā)票；煙葉驗收入庫后，又將其運往煙絲廠加工成煙絲，取得煙絲廠開具的增值稅專用發(fā)票，注明支付加工費8萬元、增值稅1.36萬元，卷煙廠收回煙絲時煙絲廠未代收代繳消費稅。③卷煙廠生產(chǎn)領(lǐng)用外購已稅煙絲150噸，生產(chǎn)卷煙20?000標準箱(每箱50?000支，每條200支，每條調(diào)撥價在70元以上)，當月銷售給卷煙專賣商18?000箱，取得不含稅銷售額36?000萬元。(提示：煙絲消費稅率30%；卷煙消費稅比例稅率56%，定額稅率150元/箱。)問題：（1）計算卷煙廠10月份應(yīng)繳納的增值稅。（2）計算卷煙廠10月份應(yīng)繳納的消費稅。評析：（1）卷煙廠應(yīng)納增值稅=36000×17%-68-42×13%-3×7%-1.36=6044.97（萬元）（2）卷煙廠應(yīng)納消費稅=20000×150/10000+36000×56%+（42+8+2.97）/（1-30%）×30%-150×2×30%=300+20160+22.7-90=20392.7（元）2.某公園本月取得營業(yè)收入16?000元，其中門票收入6?000元，附設(shè)卡拉OK舞廳收入10?000元(該地娛樂業(yè)營業(yè)稅稅率20%)。問題：計算公園本月應(yīng)納營業(yè)稅額。評析：該公園屬于兼營營業(yè)稅不同稅目的行為，不同稅目的營業(yè)額分別核算，因此分別計算營業(yè)稅。該公園本月應(yīng)納營業(yè)稅=6000×3%+10000×20%=2180（元）3.2009年5月A煤礦與甲工廠簽訂一份易貨合同，合同規(guī)定，由A煤礦向甲工廠提供選煤10?000噸，每噸選煤的價格為50元，共50?000元；甲工廠向A煤礦提供鋼材300噸，每噸鋼材的價格為2500元，共計750?000元，其差額部分由A煤礦付款補足。A煤礦當月共銷售原煤80?000噸，另外用自產(chǎn)原煤加工成選煤13?500噸(無法確定移用原煤量，產(chǎn)品的綜合回收率為90%，該煤礦原煤資源稅單位稅額為2元/噸)。A煤礦經(jīng)營用房固定資產(chǎn)賬面原值為3?000萬元，當?shù)卣?guī)定房產(chǎn)的扣除率為30%，每月繳納一次。問題：（1）A煤礦以上業(yè)務(wù)涉及那幾個稅種？（2）計算A煤礦應(yīng)納資源稅？（3）易貨合同應(yīng)繳納印花稅稅額是多少，應(yīng)由誰繳納(稅率0.03%)？評析：（1）A煤礦以上業(yè)務(wù)涉及資源稅、增值稅、城建稅及教育費附加、印花稅、房產(chǎn)稅等。（2）A煤礦應(yīng)納的資源稅=10000×2+80000×2+13500÷90%×2=210000（元）（3）易貨合同視為購銷合同繳納印花稅=750000×0.03%=225（元）應(yīng)由簽訂合同的雙方繳納，各繳納225元。第十章金融法第二節(jié)銀行法本節(jié)案例導入：某市商業(yè)銀行擬投資房地產(chǎn)行業(yè)，在作市場調(diào)研時被法律顧問阻止了銀行這一投資行為。次年，該商業(yè)銀行股東會決定更換行長，并經(jīng)選任確定甲為新行長，甲遂根據(jù)股東會的投票決定，擔任了銀行行長職務(wù)。問題：(1)法津顧問是否應(yīng)阻止銀行向房地產(chǎn)業(yè)投資？為什么？(2)新行長上任是否符合法定程序？請說明理由。導入案例評析：這是一起考察商業(yè)銀行經(jīng)營業(yè)務(wù)和任職程序問題的案例。(1)法津顧問阻止銀行向房地產(chǎn)行業(yè)投資行為正確。其理由在于：根據(jù)我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定，商業(yè)銀行不得投資于非自用不動產(chǎn)，只能在法律允許的范圍內(nèi)開展經(jīng)營業(yè)務(wù)。(2)根據(jù)我國法律規(guī)定，商業(yè)銀行更換行長、總經(jīng)理時，應(yīng)當報經(jīng)中國人民銀行審查其任職條件。本案中，新行長由股東會選出后，未報經(jīng)人民銀行審批即任職，不符合法律要求。第三節(jié)信托法本節(jié)案例導入：原告張某系南京A生化制藥有限公司職工，被告為A生化制藥有限公司職工持股會。該持股會由張某等57名內(nèi)部職工組成，全體職工會員出資等額劃為97份，其中，原告張某繳納資金35?280元，認購股份數(shù)額為3份。被告該持股會用上述97份出資購買了A公司21%的股份。2003年11月13日，原、被告共同簽署退會登記表，該表載明：原告退會日期為2003年11月，退股3份，3份股份轉(zhuǎn)讓價格為158?007.02元，扣除應(yīng)繳納的個人所得稅24?881.40元，實發(fā)退股金額133?125.62元。備注欄中寫明：按企業(yè)2003年10月末凈資產(chǎn)的50%測算退股金額，增值部分交納20%所得稅。原告領(lǐng)取了上述退股款后，多次要求被告支付剩余的50%退股款，但被告均已其不能獨立承擔民事責任為由予以拒絕，原告遂訴至人民法院。問題：(1)原告張某與被告該持股會存在何種法律關(guān)系？請具體分析。(2)原告要求被告支付剩余的50%退股款是否合法？為什么？導入案例評析：這是一起考察信托法律關(guān)系及其信托收益問題的案例。(1)張某與持股會之間應(yīng)為信托關(guān)系。本案中，張某既是A公司的勞動者，也是被告職工持股會的會員，更是A公司的實質(zhì)股東，當持股會用會員出資購買A公司21%的股份后，則成為A公司的名義股東。因此，在承認名義股東與實質(zhì)股東資格相分離的基礎(chǔ)上，應(yīng)認定股東張某為信托法中的受益人，持股會為信托法中的受托人，并以此明確持股會在信托關(guān)系中的信托義務(wù)。(2)張某要求持股會支付剩余的50%退股款合法。本案中，張某是委托人和受益人，持股會是受托人，張某是信托財產(chǎn)利益上的所有人，持股會應(yīng)履行誠實勤勉義務(wù)，在張某退出職工持股會時，返還信托期間管理張某股份產(chǎn)生的利益。因此，持股會應(yīng)根據(jù)張某退會時A公司的凈資產(chǎn)以及持股數(shù)量變現(xiàn)原告的股權(quán)價值，支付剩余50%的退股款。第四節(jié)證券法本節(jié)案例導入：某上市公司準備上一條新的生產(chǎn)線，需要資金6?000萬元。公司決定增發(fā)新股，全部向社會募集，股票交由某證券公司發(fā)行。問題：(1)該上市公司股票發(fā)行計劃有無問題？(2)股票發(fā)行結(jié)束后，董事會決定將募集資金用于一項新項目，該決定是否合法？導入案例評析：這是一例考察證券發(fā)行制度的案例。(l)《證券法》第三十二條規(guī)定，公司發(fā)行的證券票面總值超過5?000萬元的應(yīng)當組織承銷團承銷。本案中，公司決定增發(fā)新股票面總值為6?000萬元，應(yīng)當由承銷團承銷，而不能交由某證券公司發(fā)行。(2)改變招股說明書所列資金用途，必須經(jīng)股東大會批準。擅自改變用途而未做糾正的，或者未經(jīng)股東大會認可的，不得發(fā)行新股。本案中董事會的做法不符合法律規(guī)定。第五節(jié)保險法本節(jié)案例導入：2009年1月，張甲與其父張某協(xié)商同意后為張某辦理了期限為3年的人壽保險，保險合同