【國內法的域外適用問題探究綜述4800字】

國內法的域外適用問題研究綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u29421國內法的域外適用問題研究綜述 14193一、國內法域外適用的含義 110315二、我國法律的具體域外適用情況 28814（一）憲法 230290（二）刑事立法 223536（三）民法 320132（四）經濟法：以反壟斷法與反不正當競爭法為例 430093（五）商法：以證券法為例 41718（六）其他法律 530912三、我國法律域外適用的完善建議 619589參考文獻 6一、國內法域外適用的含義11月5日，《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》中強調，要健全立法體制機制，加快構建中國法域外適用法律體系，用良法確保善治，至此，國內法域外適用法律制度建設，引起了人們極大關注與高度重視。通過長期的不懈努力，我國的綜合國力躋身世界前列，國際地位空前提高，正在走向世界舞臺中央靠攏。習近平總書記指出：中國社會科學要構建“話語體系”，講好中國故事。而構建中國法域外適用法律機制是中國強化“話語體系”，提升國際話語權的關鍵。在經濟全球化進一步發(fā)展和國際社會融合發(fā)展的時代環(huán)境下，我國法治建設應當立足于長遠并與全球化同步發(fā)展，構建符合國情和實踐需求的域外法律適用機制。對于國內法域外適用這一概念，學術界的理解不同。一些學者認為國內法域外適用是指一個國家對其管轄范圍以外的人、事或行為，適用具有域外效力法律法規(guī)的程序，它包括行政機關和司法機關對國內法所適用的程序，而不是當事人通過沖突規(guī)范所引導的自主選法或合法解決爭議的程序。一些學者建議將國內法的域外適用區(qū)分為廣義和狹義兩種類型，狹義上的國內法域外適用僅指本國法適用于主權范圍以內的外國人或者法人，而廣義上的國內法適用則也包括本國法的域外適用。還有些學者指出，狹義上國內法的域外適用只是指一國以武裝占領國外或者其他類似情況，權力機關由于在國外行使了權力才適用本國法律，從而使本國法律的域外適用被限縮為武裝占領或者類似情況。雖然這一概念在內涵、外延上有待明確，但是從既有角度可簡單概括出國內法域外應用的三個重點：一是，一國國內法律法規(guī)的應用；二是，一國的國內法所調整的對象和管轄范圍；三是，一國國內法域外適用于特定人、事或者行為的具體情況，其屬于一個動態(tài)的過程，法律效力產生于特定事件。所以，國內法域外適用應是指一國國家機關（例如行政機關和司法機關）對其轄區(qū)以外的人員或者行為適用其法律法規(guī)的情況。二、我國法律的具體域外適用情況（一）憲法我國《憲法》作為國家根本法，主要是規(guī)定原則性、總括性問題，僅就國家根本任務、根本制度作出規(guī)定，對于技術類具體問題則未作規(guī)定。所以，無明確條文顯示憲法中含有適用域外的規(guī)定，僅第32條提及“在我國境內的外國人合法權利和利益”的保護，此雖具有涉外因素而非域外適用。且不說就算有了條款，受到我國憲法無法作為法院裁判依據的影響，也無法直接應用。所以，有學者任務可以在《立法法》等可以直接適用的憲法性法律中，增加一條關于該法空間效力范圍的條款，以將域外適用原則彰顯于法。（二）刑事立法1.刑法就管轄類型而言，我國《刑法》第6條到第9條分別對應屬地管轄、屬人管轄、保護管轄和普遍管轄四大原則，第8條明確規(guī)定刑法空間范圍，由此可見我國《刑法》具有域外適用性，也就是說對于在我國境內以外，并在我國實施犯罪的外國人，具有同等適用性。最具代表性能夠證明我國在域外適用刑法的案件，莫過于之前轟動世界的湄公河案。2011年初，某犯罪集團在泰國北部、緬甸南部以及老撾境內的邊境地區(qū)，先后劫持和攻擊了兩艘中國商船，導致兩艘船上的船員全部死亡。通過不斷的協(xié)商與交涉，中國法院順利地把犯罪嫌疑人引渡到中國接受審判，并且依法作出了裁決。2.反恐怖主義法反恐怖主義法屬刑事領域立法，所追究的亦為犯罪嫌疑人的刑事責任，只是有些國家為了保障國家安全，提高了打擊恐怖活動犯罪的關注程度，故分別予以規(guī)定。按照我國2015年頒布的《反恐怖主義法》第11條規(guī)定，對于犯罪分子在域外針對中國實施恐怖活動犯罪亦應承擔刑事責任，充分體現(xiàn)我國維護國家和公民利益的決心。由此可見，我國反恐怖主義法在理論上是允許域外適用的，但是在實踐中域外適用的案例并不常見。另外，《刑法》2015年第9次修正案還對恐怖主義犯罪層面進行了調整，新增了涉恐犯罪，均規(guī)定于刑法分則第2章危害公共安全罪。該部分域外適用應借鑒刑法域外適用，即可域外適用。3.反腐敗法我國關于反腐敗和反商業(yè)賄賂方面的規(guī)定較為零散，散在于《監(jiān)察法》、《刑法》和《公務員法》等法律法規(guī)之中。其中，《刑法》第8章“貪污賄賂罪”，主要是對腐敗犯罪實體罪名和程序等方面進行規(guī)定。我國《刑法修正案》第6條和第7條對于法人行賄的刑事責任以及利用影響力收受賄賂的行為作了較大的修改，繼我國參加《聯(lián)合國反腐敗公約》之后，《刑法修正案》又于第一百六十四條增加一款，規(guī)定向其他國家官員行賄也屬于法定犯罪。雖然我國對于貪污受賄和腐敗問題有明文禁止，但是并未對此分別做出域外適用方面的專門規(guī)定，所以該部分域外適用應借鑒刑法域外適用，也就是可域外適用。然而，當前有關典型判例仍是鳳毛麟角，再加上我國訂立的引渡條約較少且范圍不大，很多犯罪分子就會逃到沒有訂立引渡條約國家，使反腐敗法難以域外執(zhí)行。（三）民法我國民法在域外可適用。根據《民法典》第12條的規(guī)定：本法一方面可對中國域內民事法律行為進行管理，同時當法律另有規(guī)定時，也應按其他條款進行。參見《中華人民共和國民法典》第12條：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。”從法條自身來看，似乎把適用范圍局限于我國領域，而《民事訴訟法》第4編對涉外民事訴訟程序作出專門規(guī)定和《涉外民事法律適用法》對域外適用事項作出規(guī)定，這符合但書另有隱情的規(guī)定，加之在實踐中有不少域外原告因涉及域外民事糾紛，而向我國法院起訴并適用我國民法，應被視為我國民法能夠域外適用。然而，部分學者認為我國對民法法律適用范圍研究缺乏敏銳度，導致民法法律適用條款仍以屬地主義為原則、域外適用為例外，之后應加以完善。參見《中華人民共和國民法典》第12條：“中華人民共和國領域內的民事活動，適用中華人民共和國法律。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！毙び榔?焦小丁.從司法視角看中國法域外適用體系的構建[J].中國應用法學,2020,05:56-72.（四）經濟法：以反壟斷法與反不正當競爭法為例從我國《反壟斷法》來看，對國內壟斷行為該法都可進行控制，但對國外來說，則只能在我國有關市場競爭秩序中，產生排除性和限制性負面作用時才能適用。參見《中華人民共和國反壟斷法》第2條：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！绷硗猓锻鈬顿Y者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》中還規(guī)定，境外并購需提交國家有關主管部門，由其對有無導致境內市場過于集中的情況進行審核。最近剛頒布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》第2條還規(guī)定，該法主要適用于處理其他國家法律不當域外適用（如違反國際法），這是我國針對外國在華不當措施所采取應對措施參見《中華人民共和國反壟斷法》第2條：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！弊罱?，有關反壟斷法域外適用問題具有代表性的案件，如華為公司和InterDigitalCompany糾紛案。深圳市中級人民法院（2011）深中法知民初字第857號民事判決書。InterDigitalCompany于2011年7月子虛烏有地指控華為，試圖請求美國正式停止進口其產品。對此，后者訴至法院，認定InterDigitalCompany公司的行為嚴重侵害公司權益并違反我國反壟斷法。法院在宣判時承認了原告的主張，認定被告的行為確實有可能對我國有關市場的競爭秩序產生排除性和限制性的消極作用，判被告停止侵權行為，賠償華為公司經濟損失數千萬元深圳市中級人民法院（2011）深中法知民初字第857號民事判決書。關于我國《反不正當競爭法》，其實際上并未對經營者地域進行明確界定，第2條只是泛泛而談經營者這一概念，是指提供服務，從事商品經營生產的自然人、法人以及非法人組織等，并未對其范圍進行明確限定，只是對其在中國領土內進行了界定，而未有容許域外適用這一明確表述。2018年歲末，上海市工商局做出行政處罰決定：以虛假宣傳為名，向荷蘭繽客公司處以20萬元人民幣罰款。參見上海市工商行政管理局機場分局滬工商機案處字(2018)第200201810030號行政處罰決定書。該行政決定說明經營者范圍可理解為將境外法人組織納入其中，因此也能較好地維護本國經營者利益。參見上海市工商行政管理局機場分局滬工商機案處字(2018)第200201810030號行政處罰決定書。（五）商法：以證券法為例我國1999年舊《證券法》嚴格地把效力限定于國內，但是按照新《證券法》，如果境外證券活動給我國內投資者及市場秩序造成了不利影響和干擾損害，亦應承擔責任?！吨腥A人民共和國證券法》第2條第4款：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任?！痹摋l款對該法屬公法領域可域外適用亦有相同原則性規(guī)定，但是該法條頒布后尚未于裁判法律文書網中找到適用該法條判決的個案，且不少學者當前也對該法條持靜觀其變的態(tài)度，并認為新《證券法》域外效力條款能否真正實施尚需取決于中國證券市場跨境監(jiān)管機制能否發(fā)揮其應有的《中華人民共和國證券法》第2條第4款：“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內市場秩序，損害境內投資者合法權益的，依照本法有關規(guī)定處理并追究法律責任?！保┢渌?.網絡安全法我國現(xiàn)行的《網絡安全審查辦法》及其他法律文件均無域外適用條款。而《數據安全法》《中華人民共和國數據安全法（草案）》第2條：在中華人民共和國境內開展數據活動，適用本法。中華人民共和國境外的組織、個人開展數據活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的，依法追究法律責任。和《個人信息保護法》《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》第3條：在中華人民共和國境外處理中華人民共和國境內自然人個人信息的活動，有下列情形之一的，也適用本法：（一）以向境內自然人提供產品或者服務為目的；（二）為分析、評估境內自然人的行為；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。則是在借鑒域外相關立法經驗基礎上，針對我國信息活動特點提出來的新的法規(guī)，其內容更加豐富，主體范圍也更廣。正在擬訂的兩個草案，使人們對《中華人民共和國數據安全法（草案）》第2條：在中華人民共和國境內開展數據活動，適用本法。中華人民共和國境外的組織、個人開展數據活動，損害中華人民共和國國家安全、公共利益或者公民、組織合法權益的，依法追究法律責任。《中華人民共和國個人信息保護法（草案）》第3條：在中華人民共和國境外處理中華人民共和國境內自然人個人信息的活動，有下列情形之一的，也適用本法：（一）以向境內自然人提供產品或者服務為目的；（二）為分析、評估境內自然人的行為；（三）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。3.其他法律我國還有些部門法對這一問題也作了一般性規(guī)定，例如《海洋環(huán)境保護法》第2條對該法域外適用原則作了規(guī)定，認為即便導致污染的來源出現(xiàn)在我國領海之外，仍需承擔賠償責任。另外，也有部分法律未提到域外適用，而可從文義上推論。比如，以《核安全法》為例，國務院對于一些滿足條件的境外機構服務享有管理權和整改權，《中華人民共和國核安全法》第82條第2款：《中華人民共和國核安全法》第82條第2款：境外機構未經注冊為境內核設施提供核安全設備設計、制造、安裝或者無損檢驗服務的，由國務院核安全監(jiān)督管理部門責令改正。此外，值得說明的是，上述主要提及的均為實體法域外適用問題，我國程序法中也對應著域外適用問題。以《民事訴訟法》為例，其涉外民事訴訟部分可域外適用，既包括國際民事訴訟法，又包括民事訴訟法內、外一般適用的部分，僅有適用于本國的部分不得域外適用。三、我國法律域外適用的完善建議從規(guī)范層面看，我國應強化法治保障，健全國內法關于域外適用的立法，就重要立法設置域外效力條款，對域外適用尚不清晰的法律，以概括性立法為基礎，制定實施細則，并于實施細則中給出清晰標準。完善我國國內法域外適用的立法可分為兩個層面，一是要積極立法并在法律規(guī)則中貫徹有共識的國際法原則，使我國積極主動地開展域外適用工作。以效果原則為例，應將其中“重大、本質及可合理預見”的標準轉化為具體可衡量的標準，并將其列入法律條文，而非僅止于含混的籠統(tǒng)框架性原則層次。這將提高跨國訴訟時域外適用中國法律的概率，同時使司法機關適用時有明確的法律依據。另一方面是限制性條款，以商務部頒布的《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》為例，該辦法起到了阻斷性立法的作用，既能處理其他國家域外適用中的違法行為，又能在利益受到損害之時獲得法律救濟，以更好地保護我國的利益，降低面對外國法律域外擴張的被動性，并有效避免其他國家濫用該法。在實踐中，我國應積極吸收國外經驗，適當強化國內法院審慎適用原則下域外適用的功能，并增設部分指導性案例，同時通過涉案中國法的闡釋與運用，并在屬地原則和屬人原則基礎之上，適當地進一步拓展某一國內法的域外適用范圍，從而實現(xiàn)立法和司法之間的對接與合作。同時也要對相關配套制度進行完善，以提高域外送達、執(zhí)行和取證的辦事效率，從而更好地協(xié)助和落實域外適用立法。參考文獻[1]羅伯特·阿列克西.法律論證理論[M].舒國瀅，譯.北京：中國法制出版社,2002:314.[2]姚壯，任繼圣.國際私法基礎[M].北京：中國社會科學出版社,1981:22.[3]沈宗靈.比較法學的幾個基本理論問題[J].北京大學學報(哲學社會科學版),1985,01:31-38+113.[4]孫國平.論勞動法