國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬145

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬145一、

材料一：2011年10月，被告人陳某的鄰居王某與陳某商定，用陳某及其家人的身份證（江南博哥）辦理四張招商銀行卡供王某轉(zhuǎn)賬使用，并許諾每張卡給陳某200元的“好處費(fèi)”。辦好銀行卡后，王某將銀行卡拿走并設(shè)定了密碼。2012年2月1日，陳某不愿意將其母親楊某名下的招商銀行卡繼續(xù)提供給王某使用，遂與楊某等人到招商銀行某分行將以楊某名義開(kāi)立的銀行卡掛失并凍結(jié)了賬戶內(nèi)資金，陳某在此過(guò)程中得知該賬戶內(nèi)有人民幣5萬(wàn)元資金。王某得知該銀行卡被掛失后，找到陳某表示愿意給好處費(fèi)，讓陳某取消掛失，但雙方協(xié)商未果。2月9日，陳某與楊某等人在招商銀行某分行補(bǔ)辦了新的銀行卡并重新設(shè)定了密碼。后陳某與楊某等人在招商銀行另一分行以陳某的名義辦理新銀行卡，并通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬方式將楊某賬戶內(nèi)的資金轉(zhuǎn)入該卡賬戶內(nèi)。

材料二：2012年2月18日15時(shí)，被告人陳某攜帶螺絲刀等作案工具來(lái)到G省F市M區(qū)后二村田邊街10巷1號(hào)的一間出租屋，撬門進(jìn)入房間，盜走現(xiàn)金人民幣100元，后在客廳遇到被害人陳某某，陳某拿起鐵錘威脅不讓其喊叫，并逃離現(xiàn)場(chǎng)。

材料三：2012年5月29日，陳某因涉嫌盜竊罪被F市公安局M分局刑事拘留，6月26日被批準(zhǔn)逮捕，7月23日，M區(qū)檢察院以被告人陳某犯搶劫罪向M區(qū)法院提起公訴。

一審期間，M區(qū)檢察院經(jīng)進(jìn)一步審查，發(fā)現(xiàn)被告入陳某有材料一所涉的遺漏犯罪事實(shí)。2012年9月24日，M區(qū)檢察院依法補(bǔ)充起訴被告人陳某材料一的犯罪事實(shí)。

問(wèn)題：1.

材料一所涉及的案件事實(shí)應(yīng)如何定性?為什么?正確答案：陳某的行為成立侵占罪。

我國(guó)實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，存款應(yīng)當(dāng)由存款名義人占有，而非銀行占有。因?yàn)榇婵铍m然不是財(cái)物，但存款債權(quán)屬于財(cái)產(chǎn)性利益。儲(chǔ)戶和銀行之間的存款債權(quán)，名義上的儲(chǔ)戶對(duì)于存款債權(quán)的支配力更高：即儲(chǔ)戶要求銀行返還存款額度內(nèi)的存款債權(quán)時(shí)，銀行應(yīng)當(dāng)無(wú)條件返還。所以儲(chǔ)戶對(duì)于存款額度內(nèi)的存款債權(quán)具有絕對(duì)的支配、控制權(quán)，存款債權(quán)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定由儲(chǔ)戶占有、而非銀行占有。

由于陳某母親是名義上的存款人(卡主)，因此卡內(nèi)的存款債權(quán)由其占有，但存款債權(quán)是王某委托其占有的，陳某屬于將他人委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核?，成立侵占罪。[考點(diǎn)]侵占罪；盜竊罪[解析]對(duì)于存款的占有，理論界存在一定的爭(zhēng)議，但實(shí)務(wù)對(duì)存款的占有基本持的是由存款名義人占有。認(rèn)定財(cái)物由誰(shuí)占有，將對(duì)財(cái)產(chǎn)犯罪的定性產(chǎn)生極大影響：變他人占有為自己占有，成立盜竊罪；變自己占有為自己所有，則屬于侵占罪。而在判斷占有時(shí)，必須堅(jiān)持實(shí)質(zhì)的、規(guī)范的判斷，不僅要看事實(shí)上的支配，還要看法律上的支配。名義存款人顯然對(duì)于存款具有法律上的支配，這樣便能很快得出成立侵占罪的結(jié)論。

財(cái)物由誰(shuí)占有，將直接影響財(cái)產(chǎn)犯罪的定性。本案中，如果認(rèn)為存款由卡片的名義持有人，即陳某母親楊某占有，則陳某與楊某將卡內(nèi)的余額轉(zhuǎn)入自己的另一賬戶，屬于將他人(王某)委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校闪⑶终甲?；如果認(rèn)為存款并非由楊某占有，無(wú)論是認(rèn)為由王某占有抑或是銀行占有，陳某的行為都屬于變他人占有為自己占有，成立盜竊罪。

對(duì)于財(cái)物占有的判斷，不僅要考慮對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配，還要考慮對(duì)財(cái)物的法律性支配。銀行卡的名義所有人對(duì)于代表存款債權(quán)的卡內(nèi)余額，隨時(shí)有請(qǐng)求銀行返還現(xiàn)金的權(quán)利。盡管存款債權(quán)相應(yīng)的現(xiàn)金由銀行事實(shí)性的占有，但是無(wú)論如何，儲(chǔ)戶在銀行賬戶的余額范圍內(nèi)，有法律上的支配、控制權(quán)，即其在存款額度內(nèi)金錢，隨時(shí)可以在自動(dòng)柜員機(jī)或銀行柜臺(tái)取現(xiàn)或轉(zhuǎn)賬。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，存款債權(quán)有名義上的存款人占有。這樣，陳某的母親便是受王某委托占有的銀行債權(quán)，陳某伙同其母親將他人委托自己占有的財(cái)物變?yōu)樽约核校闪⑶终甲铩?/p>

2.

材料二所涉及的案件事實(shí)如何定性?為什么?正確答案：陳某成立搶劫罪，并且是入戶搶劫。

《刑法》第269條規(guī)定，犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪定罪處罰。陳某在入室盜竊過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)后以暴力相威脅，成立準(zhǔn)搶劫罪。此外，最高人民法院2叭6年《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。據(jù)此，陳某成立入戶搶劫。[考點(diǎn)]搶劫罪[解析]對(duì)于陳某成立準(zhǔn)搶劫罪，應(yīng)當(dāng)比較沒(méi)有疑問(wèn)，這是刑法的明文規(guī)定。材料二的難點(diǎn)和關(guān)鍵在于其是否成立入戶搶劫。對(duì)此，考生如果熟悉相關(guān)司法解釋的規(guī)定，便不難做對(duì)本題。

在實(shí)施盜竊、詐騙、搶奪罪的過(guò)程中，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的，成立準(zhǔn)搶劫罪。2005年最高人民法院《關(guān)于審理?yè)尳?、搶奪刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定：認(rèn)定入戶搶劫時(shí)，要注意“入戶”目的的非法性。進(jìn)入他人住所須以實(shí)施搶劫等犯罪為目的。需要注意的是，此一司法解釋，并未將目的限定為實(shí)施搶劫罪，只要是以非法的目的入戶，便有成立入戶搶劫的可能。對(duì)此，最高人民法院2000年《關(guān)于審理?yè)尳侔讣唧w應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定：對(duì)于入戶盜竊，因被發(fā)現(xiàn)而當(dāng)場(chǎng)使用暴力或者以暴力相威脅的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為入戶搶劫。最高人民法院2016年《關(guān)于審理?yè)尳傩淌掳讣m用法律若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》也明確指出：以侵害戶內(nèi)人員的人身、財(cái)產(chǎn)為目的，入戶后實(shí)施搶劫，包括入戶實(shí)施盜竊、詐騙等犯罪而轉(zhuǎn)化為搶劫的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“入戶搶劫”。陳某在入戶盜竊的過(guò)程中被被害人發(fā)現(xiàn)，轉(zhuǎn)而對(duì)被害人實(shí)施暴力，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為入戶搶劫。

3.

M區(qū)法院對(duì)于M區(qū)檢察院的補(bǔ)充起訴應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?正確答案：應(yīng)當(dāng)裁定終止審理。因?yàn)殛惸吃诓牧弦恢械男袨闃?gòu)成侵占罪，該罪屬于告訴才處理的犯罪，而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。[考點(diǎn)]自訴案件的處理[解析]本題的難點(diǎn)在于將刑法和刑事訴訟法的考點(diǎn)相關(guān)聯(lián)，如果對(duì)材料一中所涉及的犯罪事實(shí)定性不準(zhǔn)，則本題就無(wú)法正確回答。因此解題時(shí)首先要對(duì)第一個(gè)問(wèn)題認(rèn)真思考，然后再回答本題。在考試中，尤其要注意此種具有關(guān)聯(lián)性的問(wèn)題，避免連續(xù)出錯(cuò)。

通過(guò)對(duì)材料一的分析，可知陳某的行為應(yīng)定性為侵占罪。侵占罪屬于告訴才處理的犯罪。而檢察院以公訴的方式補(bǔ)充起訴后，根據(jù)《刑事訴訟法》第十五條第四款的規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理，并可告知被害人可提起自訴。

二、案情：

聽(tīng)聞綠水公司在丙市A區(qū)所開(kāi)發(fā)的樓盤環(huán)境優(yōu)美、生活便利，甲便決定購(gòu)買。2017年2月1日，尚未取得商品房預(yù)售許可證的綠水公司謊稱已取得預(yù)售許可證將一套房屋以300萬(wàn)元出賣給甲。房屋買賣合同約定：1年后綠水公司交房且辦理房產(chǎn)登記；甲于合同成立時(shí)支付一半房款，剩余房款于辦理完畢房屋產(chǎn)權(quán)登記后1個(gè)月內(nèi)支付。

甲的朋友乙也欲購(gòu)房，得知甲房屋系自綠水公司所購(gòu)，便前往綠水公司售樓處看房。乙看過(guò)綠水公司的樣板房后表示滿意，隨即與綠水公司簽訂了房屋預(yù)購(gòu)合同，合同約定：“乙向綠水公司支付定金5萬(wàn)元，雙方于2017年3月1日訂立商品房買賣合同?！?017年3月1日，由于綠水公司提供的商品房買賣格式合同中有“樣板房?jī)H供參考”等不利于買方的條款，乙對(duì)該格式條款提出異議要求刪除，綠水公司無(wú)法立即給子答復(fù)，以致合同在該日未能訂立。

不久后，小區(qū)旁地鐵線開(kāi)通，房?jī)r(jià)迅猛上漲。2017年4月1日，綠水公司將已售與甲的房屋以360萬(wàn)元的價(jià)格再次出賣給張某，約定10個(gè)月后交房并辦理房產(chǎn)登記。張某系以投資為目的購(gòu)買此房，且對(duì)綠水公司與甲之前訂立的房屋買賣合同不知情。

綠水公司取得預(yù)售許可證后，2018年2月1日向甲交付房屋，甲隨后搬入居住。2018年2月2日，綠水公司給張某辦理了房產(chǎn)登記。張某系以夫妻共同財(cái)產(chǎn)購(gòu)買此房，故房屋被登記在張某與其妻李某雙方名下。2018年3月1日，丁市C區(qū)的夫妻二人與丙市B區(qū)的劉某簽訂房屋租賃合同，合同約定：因合同發(fā)生的一切糾紛，應(yīng)當(dāng)提交丁市M仲裁委員會(huì)進(jìn)行仲裁。后來(lái)又達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議約定：發(fā)生糾紛也可以向丁市C區(qū)或丙市B區(qū)人民法院起訴。

新年伊始，李某突發(fā)購(gòu)物欲望，遂隱瞞張某，向中國(guó)銀行辦理個(gè)人信用貸款50萬(wàn)元，全部用于購(gòu)買供其個(gè)人使用的高檔奢侈品。還款期限屆至，李某無(wú)力償還貸款，中國(guó)銀行主張強(qiáng)制執(zhí)行該套房屋以清償債務(wù)，張某表示反對(duì)。

問(wèn)題：1.

綠水公司與甲之間的房屋買賣合同效力如何?為什么?正確答案：綠水公司與甲之間的房屋買賣合同有效。

《商品房買賣合同解釋》第2條規(guī)定：“出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效?！庇捎诰G水公司在向甲交付房屋前已取得預(yù)售許可證，故房屋買賣合同不會(huì)因訂立合同時(shí)無(wú)預(yù)售許可證而無(wú)效。

《民法總則》第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；(二)意思表示真實(shí)；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！庇捎谠摲课葙I賣合同具備了這三項(xiàng)條件，故合同有效。

2.

乙可否請(qǐng)求綠水公司返還5萬(wàn)元定金?為什么?正確答案：乙可以請(qǐng)求綠水公司返還5萬(wàn)元定金。

《商品房買賣合同解釋》第4條規(guī)定：“出賣人通過(guò)認(rèn)購(gòu)、訂購(gòu)、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。”本案中，購(gòu)房者對(duì)格式條款提出異議并要求刪除，而由于時(shí)間的原因開(kāi)發(fā)商無(wú)法立即答復(fù)，才導(dǎo)致房屋買賣合同未能按時(shí)訂立，這屬于“不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由”，故綠水公司應(yīng)當(dāng)將5萬(wàn)元定金返還給乙。

3.

2018年2月1日，綠水公司請(qǐng)求甲支付剩余房款，該請(qǐng)求能否得到支持?為什么?正確答案：綠水公司的請(qǐng)求不能獲得支持。

《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)義務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”本案中，根據(jù)甲與綠水公司之間的買賣合同，剩余房款應(yīng)當(dāng)于辦理完畢房屋產(chǎn)權(quán)登記后1個(gè)月內(nèi)支付，但綠水公司作為先履行一方并沒(méi)有按照合同約定給甲辦理房產(chǎn)登記，因此甲有權(quán)行使順序履行抗權(quán)對(duì)抗綠水公司的請(qǐng)求。

4.

甲能否請(qǐng)求解除與綠水公司之間的買賣合同?為什么?是否可以請(qǐng)求綠水公司承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?正確答案：甲可以請(qǐng)求解除房屋買賣合同，甲可以請(qǐng)求綠水公司承擔(dān)賠償責(zé)任。

《商品房買賣合同解釋》第8條規(guī)定，若商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，無(wú)法取得房屋的買受人可以請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款及利息、賠償損失，并可以請(qǐng)求出賣人承擔(dān)不超過(guò)已付購(gòu)房款1倍的賠償責(zé)任。本案中，綠水公司在與甲簽訂買賣合同后，又將該房屋出賣給了第三人張某，并為張某辦理了房產(chǎn)登記，此舉將使甲訂立商品房買賣合同的目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，因而甲可請(qǐng)求解除合同、返還已付購(gòu)房款150萬(wàn)元及利息、賠償損失，并可請(qǐng)求綠水公司承擔(dān)不超過(guò)150萬(wàn)元的賠償責(zé)任。

5.

因甲一直拒絕搬出，導(dǎo)致承租人劉某無(wú)法入住，劉某可以采取何種方式解決糾紛?正確答案：劉某可以向丙市A區(qū)人民法院起訴。

結(jié)合原協(xié)議與補(bǔ)充協(xié)議，雙方約定發(fā)生糾紛既可以仲裁又可以起訴，顯然屬于或裁或?qū)彽闹俨脜f(xié)議，該仲裁協(xié)議無(wú)效，發(fā)生糾紛應(yīng)當(dāng)屬于法院主管。本案是房屋租賃合同糾紛，屬于專屬管轄，故劉某可以向該房屋所在地的丙市A區(qū)人民法院起訴。

6.

后劉某申請(qǐng)執(zhí)行，在執(zhí)行過(guò)程中雙方達(dá)成和解，共同向法院提交書(shū)面和解協(xié)議。約定的履行期限屆滿，張某與李某仍未履行，劉某可以如何處理?正確答案：劉某可以申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行，也可以就和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。

《關(guān)于執(zhí)行和解若干問(wèn)題的規(guī)定》第9條規(guī)定：“被執(zhí)行人一方不履行執(zhí)行和解協(xié)議的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行原生效法律文書(shū)，也可以就履行執(zhí)行和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。”本案中，張某與李某拒不履行和解協(xié)議，劉某可以申請(qǐng)恢復(fù)對(duì)原生效法律文書(shū)的執(zhí)行，也可以就和解協(xié)議向執(zhí)行法院提起訴訟。

7.

中國(guó)銀行強(qiáng)制執(zhí)行房屋的請(qǐng)求能否獲得法院支持?為什么?正確答案：中國(guó)銀行的請(qǐng)求不能獲得法院支持。

《關(guān)于審理涉及夫妻債務(wù)糾紛案件適用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第1條規(guī)定：“夫妻雙方共同簽字或者夫妻一方事后追認(rèn)等共同意思表示所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)?！钡?條規(guī)定：“夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個(gè)人名義超出家庭日常生活需要所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人以屬于夫妻共同債務(wù)為由主張權(quán)利的，人民法院不予支持，但債權(quán)人能夠證明該債務(wù)用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或者基于夫妻雙方共同意思表示的除外?！北景钢?，李某向銀行所借50萬(wàn)元全部是供其個(gè)人消費(fèi)，并非是用于夫妻共同生活、共同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，而且其丈夫張某對(duì)此借款也未進(jìn)行事后追認(rèn)，不存在基于夫妻雙方共同的意思表示，故李某對(duì)中國(guó)銀行所負(fù)的該筆債務(wù)不屬于夫妻共同債務(wù)，僅是其個(gè)人債務(wù)。另外，根據(jù)《物權(quán)法》第97條的規(guī)定，處分共有的不動(dòng)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。夫妻雙方對(duì)其共同財(cái)產(chǎn)是共同共有關(guān)系，因此對(duì)共同財(cái)產(chǎn)享有平等的處分權(quán)。同時(shí)，《民訴解釋》第313條規(guī)定：“對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人提起的執(zhí)行異議之訴，人民法院經(jīng)審理，按照下列情形分別處理：(一)案外人就執(zhí)行標(biāo)的不享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決準(zhǔn)許執(zhí)行該執(zhí)行標(biāo)的：(二)案外人就執(zhí)行標(biāo)的享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行的民事權(quán)益的，判決駁回訴訟請(qǐng)求?！庇捎诜蚱揠p方各自對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)足以排除強(qiáng)制執(zhí)行，故未經(jīng)李某丈夫張某同意，法院不得應(yīng)銀行的請(qǐng)求強(qiáng)制執(zhí)行該套房屋。

三、案情：2011年，甲、乙、丙、丁、戊五人共同投資設(shè)立了一家經(jīng)營(yíng)速遞業(yè)務(wù)的德馨有限責(zé)任公司。該公司注冊(cè)資本總額為1000萬(wàn)元人民幣，其中甲以300萬(wàn)元人民幣出資，乙以一座四合院的房子作價(jià)350萬(wàn)元出資，丙以知識(shí)產(chǎn)權(quán)作價(jià)200萬(wàn)元出資，丁、戊分別以現(xiàn)金100萬(wàn)元、50萬(wàn)元出資。

公司成立后，甲任董事長(zhǎng)，丁擔(dān)任公司的監(jiān)事。之后，公司發(fā)現(xiàn)，丙的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)際價(jià)值僅有20萬(wàn)元，存在虛假評(píng)估現(xiàn)象。乙的四合院是其從朋友那借的，并不是乙自己的。

此后，股東戊不幸在一次車禍中死亡，留下一個(gè)6歲的兒子。在對(duì)此事的討論中，丁認(rèn)為戊的兒子年齡過(guò)小，無(wú)法正常參與股東會(huì)的經(jīng)營(yíng)決策活動(dòng)，因此要求行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

由于網(wǎng)購(gòu)規(guī)模的擴(kuò)大，速遞業(yè)務(wù)也越來(lái)越火爆，公司經(jīng)營(yíng)效益較好，一直到2017年公司連續(xù)5年贏利，但是未向股東分配利潤(rùn)。2017年1月起，董事長(zhǎng)甲熱衷于賭球，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理也不上心，并且還挪用公司資金用來(lái)賭球，結(jié)果導(dǎo)致公司經(jīng)營(yíng)效益開(kāi)始大規(guī)模下滑。2018年開(kāi)始公司出現(xiàn)虧損，欠A銀行貸款100萬(wàn)元未還。2018年5月，鑒于德馨公司經(jīng)營(yíng)狀況不佳及對(duì)管理層失去信心，小股東丁與戊欲退出公司，以避免更大損失。

問(wèn)題：1.

丙的知識(shí)產(chǎn)權(quán)存在虛假評(píng)估，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)什么法律責(zé)任?正確答案：丙對(duì)公司負(fù)有補(bǔ)足差額義務(wù)，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)《公司法》第30條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)的實(shí)際價(jià)額顯著低于公司章程所定價(jià)額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時(shí)的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋(三)》)第13條規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司依法全面履行出資義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

公司債權(quán)人請(qǐng)求未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東在未出資本息范圍內(nèi)對(duì)公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠殖袚?dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東已經(jīng)承擔(dān)上述責(zé)任，其他債權(quán)人提出相同請(qǐng)求的，人民法院不予支持。

股東在公司設(shè)立時(shí)未履行或者未全面履行出資義務(wù)，依照本條第1款或者第2款提起訴訟的原告，請(qǐng)求公司的發(fā)起人與被告股東承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司的發(fā)起人承擔(dān)責(zé)任后，可以向被告股東追償。

因此，出資不實(shí)的股東應(yīng)當(dāng)首先向公司承擔(dān)補(bǔ)足責(zé)任，其他發(fā)起人承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.

乙的朋友能否向公司主張返還四合院?為什么?正確答案：公司因善意取得制度獲得四合院的所有權(quán)，無(wú)須返還。

《公司法解釋(三)》第7條第1款規(guī)定：“出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，當(dāng)事人之間對(duì)于出資行為效力產(chǎn)生爭(zhēng)議的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定予以認(rèn)定?！薄段餀?quán)法》第106條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：(一)受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意的；(二)以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(三)轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依照前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求賠償損失。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定?！笨梢?jiàn)，出資人以不享有處分權(quán)的財(cái)產(chǎn)出資，公司可以構(gòu)成善意取得，所有人不得直接請(qǐng)求公司返還出資物。

3.

丁能否主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)?為什么?正確答案：丁無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(四)》(以下簡(jiǎn)稱《公司法解釋(四)》)第16條規(guī)定，有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東主張依據(jù)公司法第71條第3款規(guī)定行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或其他股東另有約定的除外。根據(jù)《公司法》第75條規(guī)定，自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。

自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格，并未要求股東為完全行為能力人。本案中，公司章程并未對(duì)此作出禁止性規(guī)定。

因此，有限責(zé)任公司的自然人股東因繼承發(fā)生變化時(shí)，其他股東無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。本案中，丁無(wú)權(quán)主張優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

4.

公司連續(xù)5年不向股東分配利潤(rùn)，股東應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)自己的權(quán)利?正確答案：股東有權(quán)查閱會(huì)計(jì)賬簿，并有權(quán)要求公司以合理價(jià)格收購(gòu)自己的股權(quán)。

《公司法》第33條規(guī)定：“股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。”《公司法》第74條規(guī)定：“有下列情形之一的，對(duì)股東會(huì)該項(xiàng)決議義投反對(duì)票的股東可以請(qǐng)求公司按照合理的價(jià)格收購(gòu)其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤(rùn)，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤(rùn)條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財(cái)產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會(huì)會(huì)議通過(guò)決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購(gòu)協(xié)議的，股東可以自股東會(huì)會(huì)議決議通過(guò)之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟?！?/p>

5.

對(duì)董事長(zhǎng)甲挪用公司資金的行為，公司和股東應(yīng)當(dāng)如何保護(hù)自己的權(quán)利?正確答案：甲應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任，股東可以請(qǐng)求監(jiān)事向人民法院提起訴訟，監(jiān)事不提起訴訟或者情況緊急的，股東可以自己的名義向法院提起訴訟。

《公司法》第149條規(guī)定：“董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”《公司法》第151條規(guī)定：“董事、高級(jí)管理人員有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有本法第一百四十九條規(guī)定的情形的，前述股東可以書(shū)面請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟。監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。”

6.

丁與戊可以通過(guò)何種途徑保護(hù)自己的權(quán)益?正確答案：丁、戊可以通過(guò)對(duì)內(nèi)或者對(duì)外轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)讓自己的股權(quán)；二人也可以請(qǐng)求法院解散公司。

《公司法》第71條第1、2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓?！?/p>

《公司法》第182條規(guī)定：“公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)百分之十以上的股東，可以請(qǐng)求人民法院解散公司?！?/p>

由此可知，在小股東丁、戊的利益不能在公司得到保護(hù)時(shí)，可以考慮的途徑包括：將自己所持有的德馨公司的股權(quán)通過(guò)對(duì)內(nèi)和對(duì)外轉(zhuǎn)讓的方式轉(zhuǎn)移給受讓人，由受讓人繼受取得股權(quán)而成為公司新股東，從而使自己能夠退出公司；丁、戊合計(jì)持有的股權(quán)達(dá)到15%，二人也可以在德馨公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會(huì)使股東利益受到重大損失，通過(guò)其他途徑不能解決的情況下，聯(lián)合起來(lái)請(qǐng)求法院解散公司。

四、材料一：李某參加了某省公務(wù)員考試，報(bào)考某省公安機(jī)關(guān)職位，以第一名的成績(jī)通過(guò)筆試和面試，后招錄機(jī)關(guān)根據(jù)本省公務(wù)員錄用規(guī)定，認(rèn)為李某身體條件不符合要求，決定不予錄取。李某不服，向人民法院起訴。

材料二：李某后來(lái)順利進(jìn)入工作崗位，在工作中勤勤懇懇，堅(jiān)決執(zhí)行上級(jí)命令，在一次執(zhí)法過(guò)程中，上級(jí)根據(jù)《某省關(guān)于××的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天。張某提醒上級(jí)這個(gè)執(zhí)法依據(jù)可能違法，上級(jí)仍然堅(jiān)持該命令，李某執(zhí)行。在這個(gè)過(guò)程中李某身體遭受傷害。后查明，該依據(jù)違反上位法，李某因此被給予記過(guò)處分。后李某由于并且自己也受傷住院。由于暫時(shí)不能從事本職工作，被單位調(diào)換了工作崗位，李某口頭表示不服，出院后被單位以不服從工作安排為由辭退。

問(wèn)題：1.

用人單位根據(jù)本省公務(wù)員錄用規(guī)定認(rèn)定李某身體條件不符合要求不予錄取是否合法?為什么?正確答案：不合法。《公務(wù)員法》第31條規(guī)定：“招錄機(jī)關(guān)根據(jù)考試成績(jī)確定考察人選，并進(jìn)行報(bào)考資格復(fù)審、考察和體檢。體檢的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)職位要求確定。具體辦法由中央公務(wù)員主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定?！庇纱丝芍?，公務(wù)員體檢項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定應(yīng)該由中央公務(wù)員主管部門會(huì)同國(guó)務(wù)院衛(wèi)生健康行政部門規(guī)定，而不應(yīng)該依據(jù)本省的公務(wù)員錄用規(guī)定來(lái)決定。

2.

李某是否可以就不予錄用的決定起訴?應(yīng)該由哪個(gè)法院管轄?正確答案：李某可以起訴，不予錄用說(shuō)明李某此時(shí)還不屬于公務(wù)員，因而其身份性質(zhì)是行政相對(duì)人，不予錄用屬于外部行政行為，可以直接起訴。需要注意的是，若是錄用以后又取消錄用則不可以起訴，而只能通過(guò)內(nèi)部申訴渠道來(lái)救濟(jì)自己的合法權(quán)益。

由招錄機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。《行政訴訟法》第14條規(guī)定：“基層人民法院管轄第一審行政案件?！钡?5條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！钡?6條規(guī)定：“高級(jí)人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件?！钡?7條規(guī)定：“最高人民法院管轄全國(guó)范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件?！庇深}干可知，招錄機(jī)關(guān)屬于省級(jí)政府的工作部門，因而屬于基層人民法院管轄，同時(shí)遵循屬地原則，即由招錄機(jī)關(guān)所在地的人民法院管轄，最終確定由招錄機(jī)關(guān)所在地的基層人民法院管轄。

3.

上級(jí)依據(jù)《某省關(guān)于××的治安處罰的規(guī)定》，命令李某將相對(duì)人張某拘留10天的決定是否違法?為什么?正確答案：不合法。合法行政原則要求行政機(jī)關(guān)的行政行為必須有合法有效的依據(jù)，《行政處罰法》第9條規(guī)定：“法律可以設(shè)定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設(shè)定?！薄赌呈￡P(guān)于××的治安處罰的規(guī)定》在級(jí)別上屬于規(guī)章，其不能設(shè)定限制人身自由的行政處罰，因而上級(jí)依據(jù)這個(gè)規(guī)定作出的決定是違法的。

4.

若張某對(duì)拘留決定不服應(yīng)該以誰(shuí)為被告起訴?正確答案：應(yīng)該以省公安機(jī)關(guān)為被告起訴。被告的確定首要在于確定行政行為，然后看該行為是由誰(shuí)作出，那么做出行為的行政主體就是被告。由題干可知，對(duì)張某的拘留決定是省級(jí)公安機(jī)關(guān)作出的，被告應(yīng)該為省級(jí)公安機(jī)關(guān)。需要注意的是，上級(jí)和李某都只是行政人，是行政主體的執(zhí)行者，其人格自此時(shí)被行政主體吸收，因而不能成為被告。行政訴訟的被告只能是行政主體，而不能是個(gè)人。

5.

李某身體遭受的傷害是否可以要求張某賠償?為什么?正確答案：不能。李某在執(zhí)法時(shí)人格被執(zhí)法機(jī)關(guān)吸收，其身體遭受損失應(yīng)該按照工傷規(guī)定處理。同理，若張某因李某的行為遭受損失，也不能直接要求李某賠償，而是要通過(guò)國(guó)家賠償?shù)姆绞揭髧?guó)家和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來(lái)承擔(dān)責(zé)任。

6.

李某最后受到記過(guò)處分是否合法?為什么?正確答案：不合法?！豆珓?wù)員法》第60條規(guī)定：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見(jiàn)；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”由題干可知，李某在執(zhí)行命令時(shí)已經(jīng)提出了自己的意見(jiàn)，但是上級(jí)仍然要求李某執(zhí)行，此時(shí)責(zé)任應(yīng)該由上級(jí)承擔(dān)，而不是由李某承擔(dān)。同時(shí)，本案中也不屬于明顯違法的情形，明顯違法一般指的是違反刑事法律的規(guī)定或者以一個(gè)理性人的標(biāo)準(zhǔn)很容易能看出屬于違法情況的情形。

7.

李某被辭退是否合法?為什么?正確答案：不合法?！豆珓?wù)員法》第88條規(guī)定：“公務(wù)員有下列情形之一的，予以辭退：(一)在年度考核中，連續(xù)兩年被確定為不稱職的；(二)不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的；(三)因所在機(jī)關(guān)調(diào)整、撤銷、合并或者縮減編制員額需要調(diào)整工作，本人拒絕合理安排的；(四)不履行公務(wù)員義務(wù)，不遵守法律和公務(wù)員紀(jì)律，經(jīng)教育仍無(wú)轉(zhuǎn)變，不適合繼續(xù)在機(jī)關(guān)工作，又不宜給予開(kāi)除處分的；(五)曠工或者因公外出、請(qǐng)假期滿無(wú)正當(dāng)理由逾期不歸連續(xù)超過(guò)十五天，或者一年內(nèi)累計(jì)超過(guò)三十天的?！逼渲械?項(xiàng)規(guī)定，不勝任現(xiàn)職工作，又不接受其他安排的，與本案情形不符。李某并不是不能勝任現(xiàn)職工作，而是因?yàn)樵谧≡浩陂g無(wú)法履行工作導(dǎo)致被調(diào)換崗位，這種做法本身就不符合公務(wù)員法的精神，同時(shí)，李某只是口頭表示不服，并沒(méi)有實(shí)際上表現(xiàn)出不配合工作安排，用人單位由此辭退李某的行為沒(méi)有依據(jù)，是違法的。

五、

2016年8月15日，某