國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬150

國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類(lèi)模擬150一、案情：甲縣政府通過(guò)招標(biāo)程序與大恒集團(tuán)簽訂了處理城市污水的特許經(jīng)營(yíng)合同，在大恒集團(tuán)已經(jīng)辦理（江南博哥）相關(guān)手續(xù)，繳納相關(guān)費(fèi)用并準(zhǔn)備啟動(dòng)污水處理系統(tǒng)時(shí)，甲縣政府為了減少投入，單方解除了與大恒集團(tuán)的行政合同，大恒集團(tuán)因此遭受了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。

問(wèn)題：1.

甲縣政府單方解除行政協(xié)議違反了行政法的什么原則?正確答案：甲縣政府單方解除與大恒集團(tuán)的行政協(xié)議違反了行政法的合法行政原則和誠(chéng)實(shí)守信原則。甲縣政府未按照約定履行與大恒集團(tuán)的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，不是因法定事由和法定程序來(lái)撤銷(xiāo)對(duì)大恒集團(tuán)的特許經(jīng)營(yíng)，而是違法單方面解除了行政合同，對(duì)大恒集團(tuán)的信賴?yán)嬖斐闪藫p失。因此，甲縣政府的做法違反了行政法的誠(chéng)實(shí)守信原則和合法行政原則。

2.

大恒集團(tuán)不服甲縣政府的行政行為，能否向法院提起行政訴訟?哪個(gè)法院有管轄權(quán)?正確答案：(1)大恒集團(tuán)不服甲縣政府的行政行為，能向法院提起行政訴訟。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第11條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；(二)土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；(三)其他行政協(xié)議?！薄缎姓V訟法》第12條第1款規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：……(十一)認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、土地房屋征收補(bǔ)償協(xié)議等協(xié)議的；……”因此，甲縣政府與大恒集團(tuán)簽訂的處理城市污水的特許經(jīng)營(yíng)合同屬于行政訴訟的受案范圍，大恒集團(tuán)可以向法院提起訴訟，法院應(yīng)當(dāng)受理。

(2)《行政訴訟法》第15條規(guī)定：“中級(jí)人民法院管轄下列第一審行政案件：(一)對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者縣級(jí)以上地方人民政府所作的行政行為提起訴訟的案件；(二)海關(guān)處理的案件；(三)本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；(四)其他法律規(guī)定由中級(jí)人民法院管轄的案件?！贝税钢?，被告為甲縣政府，所以，管轄法院在級(jí)別上為中級(jí)人民法院管轄；在地域管轄方面，為被告所在地即甲縣。因此，本案的管轄法院為甲縣所在市的中級(jí)人民法院。

3.

若大恒集團(tuán)請(qǐng)求法院判決甲縣政府繼續(xù)履行該協(xié)議，法院對(duì)該案件應(yīng)當(dāng)如何判決?若法院判決后甲縣政府拒絕履行，法院可以采取哪些措施強(qiáng)制執(zhí)行?正確答案：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第15條規(guī)定：“原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求判決確認(rèn)協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內(nèi)容：被告無(wú)法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無(wú)實(shí)際意義的，判決被告采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償?！币虼?，法院應(yīng)判決被告甲縣政府繼續(xù)履行該協(xié)議。

4.

甲縣政府因?qū)Υ蠛慵瘓F(tuán)的起訴懷恨在心，便指令甲縣公安局對(duì)大恒集團(tuán)的負(fù)責(zé)人張某行政拘留了10天，張某能否請(qǐng)求行政賠償?賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是哪個(gè)(些)?正確答案：張某能夠請(qǐng)求行政賠償。甲縣公安局對(duì)張某的違法行政拘留侵犯了張某的人身自由權(quán)，張某有權(quán)請(qǐng)求行政賠償。《國(guó)家賠償法》規(guī)定，兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)共同行使行政職權(quán)時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。甲縣政府指使甲縣公安局對(duì)張某進(jìn)行行政拘留，是共同行使行政職權(quán)來(lái)侵犯張某的人身自由。因此，甲縣政府和甲縣公安局為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。

二、案情：甲公司、乙公司是兩家民營(yíng)企業(yè)。2008年5月，兩家公司打算出資設(shè)立一家從事財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的股份有限公司。為了使股份有限公司具有國(guó)際化背景，以方便將來(lái)在海外上市，甲公司和乙公司打算與三家在中國(guó)無(wú)任何辦事機(jī)構(gòu)的外國(guó)公司采用募集設(shè)立的方式設(shè)立。擬成立的股份有限公司的注冊(cè)資金為1億人民幣。甲公司和乙公司分別出資1000萬(wàn)人民幣，三家外國(guó)公司分別出資400萬(wàn)人民幣。

問(wèn)題：1.

甲公司和乙公司能否和三家外國(guó)公司共同發(fā)起設(shè)立股份有限公司?為什么?正確答案：甲公司和乙公司不能和這三家外國(guó)公司共同發(fā)起設(shè)立股份有限公司。因?yàn)榉梢?guī)定，設(shè)立股份有限公司，必須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所。[解析]《公司法》第78條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)由二人以上二百人以下為發(fā)起人，其中須有半數(shù)以上的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所?！北景钢?，在中國(guó)境內(nèi)有住所的發(fā)起人的比例不符合法律規(guī)定。

2.

設(shè)立從事財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的股份有限公司需要哪些(個(gè))機(jī)關(guān)的審批?正確答案：設(shè)立該公司必須報(bào)國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)。[解析]《保險(xiǎn)法》第70條規(guī)定：“申請(qǐng)?jiān)O(shè)立保險(xiǎn)公司，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)提出書(shū)面申請(qǐng)，并提交下列材料：(一)設(shè)立申請(qǐng)書(shū)，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)當(dāng)載明擬設(shè)立的保險(xiǎn)公司的名稱(chēng)、注冊(cè)資本、業(yè)務(wù)范圍等；(二)可行性研究報(bào)告；(三)籌建方案；(四)投資人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者其他背景資料，經(jīng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所審計(jì)的上一年度財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告；(五)投資人認(rèn)可的籌備組負(fù)責(zé)人和擬任董事長(zhǎng)、經(jīng)理名單及本人認(rèn)可證明；(六)國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定的其他材料?！钡?1條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院保險(xiǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)設(shè)立保險(xiǎn)公司的申請(qǐng)進(jìn)行審查，自受理之日起六個(gè)月內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)籌建的決定，并書(shū)面通知申請(qǐng)人。決定不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面說(shuō)明理由。”

3.

甲公司和乙公司能否共同出資設(shè)立一家從事財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司?為什么?正確答案：可以。因?yàn)楸ｋU(xiǎn)公司的組織形式可以是股份有限公司或有限責(zé)任公司。[解析]《保險(xiǎn)法》第68條規(guī)定，保險(xiǎn)公司的組織形式不再限于股份有限責(zé)任公司和國(guó)有獨(dú)資公司。

4.

該股份有限公司的注冊(cè)資金是否符合法律規(guī)定?為什么?正確答案：不符合。因?yàn)榉梢?guī)定，設(shè)立保險(xiǎn)公司的最低注冊(cè)資本是二億元人民幣。[解析]《公司法》第80條第3款規(guī)定：“法律、行政法規(guī)以及國(guó)務(wù)院決定對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本實(shí)繳、注冊(cè)資本最低限額另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！薄侗ｋU(xiǎn)法》第69條第1款規(guī)定：“設(shè)立保險(xiǎn)公司，其注冊(cè)資本的最低限額為人民幣二億元?！庇纱丝芍O(shè)立保險(xiǎn)公司的最低注冊(cè)資本是二億元人民幣。

5.

發(fā)起人的出資數(shù)額是否符合法律規(guī)定?為什么?正確答案：發(fā)起人的出資額不符合法律規(guī)定。因?yàn)椤豆痉ā芬笠阅技绞皆O(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總額的百分之三十五。[解析]《公司法》第84條規(guī)定：“以募集方式設(shè)立股份有限公司的，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份不得少于公司股份總額的百分之三十五；但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！北景钢?，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份低于股份總額的百分之三十五，不符合法律規(guī)定。

6.

如果該股份有限公司由于違反法律規(guī)定，沒(méi)能成立，設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用由誰(shuí)承擔(dān)?正確答案：產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用由發(fā)起人承擔(dān)，并且各發(fā)起人對(duì)這些債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。[解析]《公司法》第94條規(guī)定：“股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)下列責(zé)任：(一)公司不能成立時(shí)，對(duì)設(shè)立行為產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任；(二)公司不能成立時(shí)，對(duì)認(rèn)股人已繳納的股款，負(fù)返還股款加算銀行同期存款利息的連帶責(zé)任；(三)在公司設(shè)立過(guò)程中，由于發(fā)起人的過(guò)失致使公司利益受到損害的，應(yīng)當(dāng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任?！庇纱丝芍?，如果該股份有限公司由于違反法律規(guī)定，沒(méi)能成立，設(shè)立過(guò)程中產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用由發(fā)起人承擔(dān)，且各發(fā)起人對(duì)這些債務(wù)和費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任。

三、居住在昆明的劉清偽造了大量人民幣，準(zhǔn)備偷運(yùn)至廈門(mén)出售牟利。運(yùn)載假幣的漁船剛一到岸，即被緝私人員發(fā)現(xiàn)。劉清即帶領(lǐng)多人用砍刀將海關(guān)人員砍成重傷，并迅速攜帶假幣300萬(wàn)元在走私團(tuán)伙的掩護(hù)下逃到桂林市。

趙青見(jiàn)銷(xiāo)售假幣有利可圖，便從晁沖處借了3萬(wàn)元人民幣，從劉清處購(gòu)買(mǎi)了面值為50萬(wàn)元的假幣。但是，由于后來(lái)司法機(jī)關(guān)打擊假幣犯罪的活動(dòng)持續(xù)開(kāi)展，趙青購(gòu)買(mǎi)的假幣一時(shí)不能售出，所以無(wú)法歸還晁沖的欠款。晁沖多次追討沒(méi)有效果，便提議由趙青用假幣40萬(wàn)元償還債務(wù)。趙青權(quán)衡再三，只好同意。

半年之后，某國(guó)有企業(yè)會(huì)計(jì)譚浩知道趙青手上還有10萬(wàn)元假幣，就挪用公款1萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)了這批假幣。然后，譚浩又使用這些假幣去購(gòu)買(mǎi)毒品并販賣(mài)，獲取非法利益12萬(wàn)元。在與販毒分子的交易完成后，譚浩安排其好朋友張力從販毒分子劉五手中領(lǐng)取販賣(mài)毒品而非法獲得的12萬(wàn)元。張力為完成攬儲(chǔ)任務(wù)，經(jīng)譚浩同意后，將此筆款項(xiàng)悉數(shù)存入自己所工作的儲(chǔ)蓄所。

問(wèn)題：1.

劉清偽造大量人民幣出售牟利的行為構(gòu)成何罪?正確答案：劉清偽造貨幣并出售的行為構(gòu)成偽造貨幣罪、走私假幣罪；其出售行為不另定罪。

2.

劉清為抗拒緝私帶領(lǐng)多人用砍刀將海關(guān)人員砍成重傷的行為應(yīng)如何處理?正確答案：劉清將海關(guān)人員砍成重傷的行為構(gòu)成故意傷害罪。

3.

趙青用假幣40萬(wàn)元償還晁沖的3萬(wàn)元債務(wù)的行為，應(yīng)如何處理?正確答案：趙青用假幣償還晁沖債務(wù)的行為構(gòu)成出售假幣罪、晁沖構(gòu)成購(gòu)買(mǎi)假幣罪。因?yàn)樗麄兠髦羌賻哦灾斕鎮(zhèn)鶆?wù)，其實(shí)質(zhì)是買(mǎi)賣(mài)假幣。

4.

譚浩挪用公款1萬(wàn)元購(gòu)買(mǎi)假幣，并使用假幣購(gòu)買(mǎi)毒品的行為構(gòu)成何罪?正確答案：譚浩的行為構(gòu)成挪用公款罪、購(gòu)買(mǎi)假幣罪、販毒罪，數(shù)罪并罰。根據(jù)相關(guān)司法解釋?zhuān)灿霉顦?gòu)成其他犯罪的，應(yīng)數(shù)罪并罰。

5.

張力從販毒分子劉五手中為譚浩領(lǐng)取販賣(mài)毒品非法獲得的12萬(wàn)元，存入自己工作的儲(chǔ)蓄所的行為，構(gòu)成何種犯罪?正確答案：張力構(gòu)成洗錢(qián)罪，其明知這12萬(wàn)元是販毒所得，仍為其提供資金賬戶，構(gòu)成洗錢(qián)罪。由于他和譚浩事前并無(wú)通謀，因此并不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪的共犯。

四、某建筑有限責(zé)任公司注冊(cè)資金1500萬(wàn)元。由甲、乙、丙、丁、戊五位股東設(shè)立。

股東甲認(rèn)繳出資300萬(wàn)元，甲與其朋友劉四約定墊資100萬(wàn)元協(xié)助甲設(shè)立公司，雙方明確約定在公司驗(yàn)資后將甲的出資抽回以償還給劉四。甲依照前述約定抽回出資償還劉四后又不能補(bǔ)足出資。股東乙認(rèn)繳出資200萬(wàn)元，實(shí)際繳付150萬(wàn)元，公司多次催繳，但乙已無(wú)力繳付，公司股東會(huì)議決定對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出了相應(yīng)限制，乙請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效。

股東丙認(rèn)繳出資500萬(wàn)元，但在公司章程規(guī)定的出資期限內(nèi)未履行出資義務(wù)。公司以股東會(huì)決議解除該股東資格。

股東丁認(rèn)繳出資300萬(wàn)元，實(shí)際繳納200萬(wàn)元。尚有100萬(wàn)元未能出齊。股東丁因家中變故急需資金，故將其200萬(wàn)元股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人張某，張某對(duì)丁未完全出資的事實(shí)十分清楚。股東戊認(rèn)繳出資200萬(wàn)元，但戊與王五訂立合同，約定由實(shí)際出資人王五出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人戊為名義股東。其問(wèn)，戊將其名下股權(quán)轉(zhuǎn)讓給善意不知情的趙六，并在公司登記中辦理了相應(yīng)的股東變更。

問(wèn)題：1.

公司或公司債權(quán)人對(duì)甲抽走的100萬(wàn)元資金向誰(shuí)請(qǐng)求補(bǔ)足?為什么?正確答案：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問(wèn)題的規(guī)定(三)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司法解釋(三)》)第14條第1款規(guī)定：“股東抽逃出資，公司或者其他股東請(qǐng)求其向公司返還出資本息、協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人對(duì)此承擔(dān)連帶貢任的，人民法院應(yīng)予支持?！笨芍?，只能向A請(qǐng)求。而劉四非協(xié)助抽逃出資的其他股東、董事、高級(jí)管理人員或?qū)嶋H控制人。因此劉四不承擔(dān)連帶責(zé)任。

2.

乙請(qǐng)求認(rèn)定“對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出的相應(yīng)限制”的股東會(huì)決議無(wú)效，人民法院是否支持?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第16條規(guī)定：“股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會(huì)決議對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)、剩余財(cái)產(chǎn)分配請(qǐng)求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請(qǐng)求認(rèn)定該限制無(wú)效的，人民法院不予支持。”可知乙的請(qǐng)求，法院不會(huì)支持。

3.

丙請(qǐng)求認(rèn)定“解除其股東資格”股東會(huì)決議無(wú)效，人民法院是否支持?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第17條第1款規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行出資義務(wù)或者抽逃全部出資，經(jīng)公司催告繳納或者返還，其在合理期間內(nèi)仍未繳納或者返還出資，公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格，該股東請(qǐng)求確認(rèn)該解除行為無(wú)效的，人民法院不予支持?！笨芍嗣穹ㄔ簩⒅С直恼?qǐng)求。公司以股東會(huì)決議解除該股東的股東資格的前提條件是規(guī)定：經(jīng)公司催告繳納，其在合理期間內(nèi)仍未繳納。本案中公司沒(méi)有催繳程序，故該決議無(wú)效。

4.

對(duì)丁未能出資的部分，公司將如何主張?為什么?正確答案：《公司法解釋(三)》第18條規(guī)定：“有限責(zé)任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)即轉(zhuǎn)讓股權(quán)，受讓人對(duì)此知道或者應(yīng)當(dāng)知道，公司請(qǐng)求該股東履行出資義務(wù)、受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持；公司債權(quán)人依照本規(guī)定第十三條第二款向該股東提起訴訟，同時(shí)請(qǐng)求前述受讓人對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。受讓人根據(jù)前款規(guī)定承擔(dān)責(zé)任后，向該未履行或者未全面履行出資義務(wù)的股東追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外?！笨芍獙?duì)丁未能出資的部分，公司將向丁主張補(bǔ)齊出資，同時(shí)主張張某承擔(dān)連帶責(zé)任。

5.

戊能否以自己并非真正股東為由，主張與趙六的股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為無(wú)效?趙六能否成為該公司的股東?為什么?正確答案：根據(jù)《公司法解釋(三)》第24條的規(guī)定，戊雖為名義股東，但在對(duì)公司的關(guān)系上為真正的股東，其對(duì)股權(quán)的處分應(yīng)為有權(quán)處分。故戊不得主張股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效。

《公司法解釋(三)》第25條規(guī)定：“名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實(shí)際出資人以其對(duì)于股權(quán)享有實(shí)際權(quán)利為由，請(qǐng)求認(rèn)定處分股權(quán)行為無(wú)效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。名義股東處分股權(quán)造成實(shí)際出資人損失，實(shí)際出資入請(qǐng)求名義股東承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”。由此可知，趙六可根據(jù)善意第三人合法利益受到保護(hù)為由，享有該公司股權(quán)的所有權(quán)。

五、A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司因產(chǎn)品專(zhuān)利侵權(quán)一案訴至B區(qū)法院，訴訟過(guò)程中，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司正在播放的廣告顛倒黑白，扭曲自己的形象。甲公司找到了業(yè)內(nèi)專(zhuān)家出具了鑒定意見(jiàn)，證明乙公司的產(chǎn)品侵權(quán)，而乙公司則找到了證人證明自己產(chǎn)品制造方法來(lái)源于該證人的合法授權(quán)。甲公司訴請(qǐng)乙公司賠償損失100萬(wàn)元并且賠禮道歉。一審案件審理過(guò)程中甲公司分立丙和丁兩個(gè)公司，約定債權(quán)由丙公司承擔(dān)，債務(wù)由丁公司承擔(dān)，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，判決乙公司向甲公司賠償90萬(wàn)元。

問(wèn)題：1.

本案當(dāng)事人簽訂了協(xié)議管轄，約定由有實(shí)際聯(lián)系的C、D區(qū)法院管轄，該管轄協(xié)議是否有效?如果有效，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：管轄協(xié)議合法有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟法解釋》)第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個(gè)以上與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴?！北景笇儆谪?cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄有效，對(duì)本案有管轄權(quán)的法院應(yīng)為C、D區(qū)法院，B區(qū)法院錯(cuò)誤受理此案，對(duì)本案無(wú)管轄權(quán)，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給有管轄權(quán)法院中最先立案的人民法院管轄。

2.

一審案件審理中，甲公司申請(qǐng)法院要求乙公司停止播放廣告得到許可，乙公司向法院提供了擔(dān)保要求解除該保全措施，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：法院可以不予解除?！睹袷略V訟法解釋》第152條第2款規(guī)定：“利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請(qǐng)求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定?！币虼丝芍挥胸?cái)產(chǎn)關(guān)系的案件，被告提供擔(dān)保的，法院才必須解除保全，本案中，甲公司申請(qǐng)法院要求乙公司停止播放廣告，屬于行為保全，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定，可不予解除。

3.

甲公司的鑒定意見(jiàn)和乙公司的證人證言分別屬于何種證據(jù)種類(lèi)和分類(lèi)?鑒定人和證人是否必須出庭?正確答案：鑒定意見(jiàn)屬于反證、間接證據(jù)和原始證據(jù)，證人證言屬于本證、間接證據(jù)和原始證據(jù)。鑒定人不是必須出庭。《民事訴訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用”可知，只有當(dāng)事人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議或法院認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)出庭的，鑒定人才必須出庭。根據(jù)《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！弊C人原則上應(yīng)當(dāng)出庭，另根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》)第69條規(guī)定的，無(wú)正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，其證言不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

4.

本案中證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?正確答案：應(yīng)當(dāng)由乙公司證明自己的產(chǎn)品制造方法不用于甲公司的專(zhuān)利方法，其他的事項(xiàng)：損害后果、因果關(guān)系、過(guò)錯(cuò)問(wèn)題由甲公司承擔(dān)證明責(zé)任。專(zhuān)利侵權(quán)糾紛案件中，應(yīng)由被告證明自己的產(chǎn)品制造方法不同于原告，其他三要件仍由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

5.

一審判決作出后，乙公司不服上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?正確答案：二審法院應(yīng)當(dāng)先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審?！睹袷略V訟法》第170條第(4)項(xiàng)的規(guī)定，第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過(guò)審理，按照下列情形，分別處理，原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷(xiāo)原判決，發(fā)回原審人民法院重審。本案中，甲公司分立為丙和丁兩個(gè)公司，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，屬于遺漏當(dāng)事人的情況。二