國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬167

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬167一、案情：張某欲尋找一處瑜珈授課的場所，遂與甲公司于2010年4月12日簽訂了房屋租賃合同。（江南博哥）根據(jù)該合同，甲公司將其沿街二層樓房出租給張某，租賃期限為30年，自甲公司交付樓房的次日開始計(jì)算。每年租金為10萬元，張某于甲公司交付樓房的次日付清第一年的房租，以后每一年的同一日付清該年度房租，若遇節(jié)假日則付款日期為節(jié)假日后的第一日。2010年5月12日甲公司交付樓房給張某，5月13日張某付清第一年度的租金。2011年6月5日，甲公司通知張某稱：因資金緊張欲出賣樓房，如果張某有購買意向，則在2011年7月5日前一次性付清房款250萬元，并可以扣除張某交付的2011年度的租金10萬元。張某對(duì)甲公司的通知提出異議，要求該公司履行合同。2011年7月8日，甲公司以250萬元的價(jià)款將樓房賣給乙公司，根據(jù)雙方的約定乙公司一次性付清全部購房款250萬元。在乙公司辦理房屋過戶登記的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)已登記有兩個(gè)抵押權(quán)。其一，2009年6月6日，甲公司將該樓房抵押給丙公司，為丁公司所欠丙公司貨款200萬元提供擔(dān)保；其二，2010年12月6日就自己欠戊公司的貨款150萬元又設(shè)定了抵押。經(jīng)評(píng)估，該樓房的實(shí)際價(jià)值300萬元。

問題：1.

張某與甲公司之間關(guān)于租賃期限的約定是否有效?應(yīng)如何處理?正確答案：張某與甲公司之間的租賃期限部分有效，實(shí)際上是20年。[解析]租賃合同的當(dāng)事人可以約定租賃合同的期限，但《合同法》第214條第1款規(guī)定，租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。張某與甲公司約定租賃期限為30年，超過部分即滿20年后的10年無效。所以，張某與甲公司之間的租賃期限實(shí)際上是20年。

2.

如果甲公司2011年6月5日通知張某3個(gè)月后要出賣該樓房，但張某表示無論如何都不購買。3個(gè)月后甲公司將樓房賣與李某。交付后，李某要求張某搬出樓房。針對(duì)該情形，張某可以提出何種主張?正確答案：張某可以主張?jiān)赓U合同仍然有效。[解析]張某可以主張?jiān)赓U合同仍然有效，即所謂“買賣不破租賃”，該合同對(duì)李某仍有約束力。張某與甲公司簽訂房屋租賃合同后，甲公司作為房屋的所有人仍然可以出賣該樓房，但不能侵犯張某法定的優(yōu)先購買權(quán)。甲公司在保障張某的優(yōu)先權(quán)的前提下，出賣租賃物，該買賣合同有效?！逗贤ā返?29條規(guī)定，租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力。根據(jù)該條規(guī)定，李某受讓樓房后還要受張某與甲公司之間的租賃合同的約束，因而不能請(qǐng)求張某停止使用。不僅如此，該樓房已經(jīng)設(shè)定的兩個(gè)抵押權(quán)也仍然有效。

3.

如果丙公司因?yàn)槎」静宦男羞€款義務(wù)，于2010年7月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，己公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響?正確答案：對(duì)張某的租賃權(quán)有影響。[解析]對(duì)張某的租賃權(quán)有影響?！稉?dān)保法解釋》第66條規(guī)定，抵押權(quán)人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租時(shí)，如果抵押人未書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押人對(duì)出租抵押物造成承租人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任；如果抵押人已書面告知承租人該財(cái)產(chǎn)已抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)造成承租人的損失，由承租人自己承擔(dān)。根據(jù)該規(guī)定，對(duì)樓房的買受人己公司來說不具有約束力。

4.

如果戊公司因?yàn)榧坠静宦男辛x務(wù)，于2011年2月6日依法行使抵押權(quán)，經(jīng)法院將該樓房拍賣，庚公司買得。該事實(shí)對(duì)張某的租賃權(quán)是否有影響?正確答案：對(duì)張某的租賃權(quán)沒有影響。[解析]對(duì)張某的租賃權(quán)沒有影響?！稉?dān)保法》第48條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租賃合同繼續(xù)有效。關(guān)于這種情形，《擔(dān)保法解釋》第65條規(guī)定，抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。根據(jù)這兩個(gè)規(guī)定，庚公司仍然受張某與甲公司之間簽訂的租賃合同的約束。

二、案情：某區(qū)城管局執(zhí)法人員彭某以田某擅自在某道路邊占道經(jīng)營影響市容為由，扣押了田某經(jīng)營用的海爾314型冰柜1臺(tái)、手推車1輛及遮陽傘1把等物品，并于第二天向田某出具了物品扣押單。田某不服向某區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，某區(qū)政府逾期未作任何答復(fù)。田某認(rèn)為某區(qū)城管局的扣押違法，向法院提起行政訴訟，請(qǐng)求法院撤銷扣押，返還物品并賠償損失。田某提交的證據(jù)包括物品扣押單和證人陳某關(guān)于執(zhí)法人員彭某扣押田某冰柜1臺(tái)(冰柜內(nèi)有待售食品)、手推車1輛及遮陽傘1把等物品的證言。

某區(qū)城管局未在答辯期內(nèi)提交答辯狀，也未提供扣押的證據(jù)和依據(jù)。開庭審理時(shí)，某區(qū)城管局認(rèn)為自己的扣押合法，向法庭提交了執(zhí)法人員彭某關(guān)于只扣押了1臺(tái)冰柜和1把遮陽傘的證言。

問題：1.

田某可否以區(qū)政府為被告提起行政訴訟，為什么?正確答案：可以。根據(jù)《行政訴訟法》，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

2.

法院對(duì)田某的起訴，如何立案、審理?正確答案：田某在提起行政訴訟的同時(shí)一并提出了行政賠償請(qǐng)求，法院應(yīng)當(dāng)分別立案，根據(jù)具體情況可以合并審理，也可以單獨(dú)審理。

3.

田某可否要求彭某出庭作證?正確答案：可以。根據(jù)有關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)扣押財(cái)產(chǎn)的品種或者數(shù)量有異議的，原告可以要求相關(guān)行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證。

4.

物品扣押單可否作為本案的定案依據(jù)?為什么?正確答案：物品扣押單不可作為本案的定案依據(jù)。根據(jù)《行政強(qiáng)制法》的規(guī)定，扣押清單應(yīng)當(dāng)在扣押的同時(shí)當(dāng)場制作并交付給當(dāng)事人。某區(qū)城管局第二天向田某出具的物品扣押單不具有合法性。

5.

如某區(qū)城管局拒不派人出庭應(yīng)訴，受訴法院可以如何處理?正確答案：如某區(qū)城管局拒不派人出庭應(yīng)訴，受訴法院可以：(1)缺席判決，且被告提供的證據(jù)不能作為定案依據(jù)；(2)將該情況予以公告；(3)向監(jiān)察機(jī)關(guān)或被告的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或直接責(zé)任人員處分的司法建議。

6.

法院應(yīng)當(dāng)如何判決此案?正確答案：根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)向法院提交作出行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，并提出答辯狀；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。某區(qū)城管局未在答辯期內(nèi)提交答辯狀，也未提供扣押的證據(jù)和依據(jù)，故被告的主張沒有證據(jù)支持，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)田某的訴訟請(qǐng)求，判決撤銷扣押，判決責(zé)令某區(qū)城管局返還田某冰柜1臺(tái)(冰柜內(nèi)有待售食品)、手推車1輛及遮陽傘1把等物品，若不能返還的，判決支付相應(yīng)的賠償金。

三、【案情】

A區(qū)的甲公司與B區(qū)的乙公司因產(chǎn)品專利侵權(quán)一案訴至B區(qū)法院，訴訟過程中，甲公司發(fā)現(xiàn)乙公司正在播放的廣告顛倒黑白，扭曲甲公司的形象。甲公司找到了業(yè)內(nèi)專家出具了鑒定意見，證明乙公司的產(chǎn)品侵權(quán)，而乙公司則找到了證人證明自己產(chǎn)品制造方法來源于該證人的合法授權(quán)。甲公司訴請(qǐng)乙公司賠償損失100萬元并且賠禮道歉。一審案件審理過程中甲公司分立丙和丁兩個(gè)公司，約定債權(quán)由丙公司承擔(dān)，債務(wù)由丁公司承擔(dān)，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，判決乙公司向甲公司賠償90萬元。

【問題】1.

本案當(dāng)事人簽訂了協(xié)議管轄，約定由有實(shí)際聯(lián)系的C、D區(qū)法院管轄，該管轄協(xié)議是否有效?如果有效，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：管轄協(xié)議合法有效?！睹裨V解釋》第30條第2款規(guī)定：“管轄協(xié)議約定兩個(gè)以上與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。”本案屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，當(dāng)事人之間的協(xié)議管轄有效，對(duì)本案有管轄權(quán)的法院應(yīng)為C、D區(qū)法院，B區(qū)法院錯(cuò)誤受理此案，對(duì)本案無管轄權(quán)，B區(qū)法院應(yīng)當(dāng)將案件移送給有管轄權(quán)法院中最先立案的人民法院管轄。

2.

一審案件審理中，甲公司申請(qǐng)法院要求乙公司停止播放廣告得到許可，乙公司向法院提供了擔(dān)保要求解除該保全措施，法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：法院可以不予解除?！睹裨V解釋》第152條第2款規(guī)定：“利害關(guān)系人申請(qǐng)?jiān)V前保全的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全的，應(yīng)當(dāng)提供相當(dāng)于請(qǐng)求保全數(shù)額的擔(dān)保；情況特殊的，人民法院可以酌情處理。申請(qǐng)?jiān)V前行為保全的，擔(dān)保的數(shù)額由人民法院根據(jù)案件的具體情況決定。”由此可知，只有財(cái)產(chǎn)關(guān)系的案件。被告提供擔(dān)保的，法院才必須解除保全，本案中，甲公司申請(qǐng)法院要求乙公司停止播放廣告，屬于行為保全，人民法院根據(jù)案件的具體情況決定，可不予解除。

3.

甲公司的鑒定意見和乙公司的證人證言分別屬于何種證據(jù)種類和分類?鑒定人和證人是否必須出庭?

正確答案：鑒定意見屬于反證、間接證據(jù)和原始證據(jù)，證人證言屬于本證、間接證據(jù)和原始證據(jù)。鑒定人不是必須出庭?！睹袷略V訟法》第78條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)；支付鑒定費(fèi)用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費(fèi)用?！笨芍挥挟?dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議或法院認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)出庭的，鑒定人才必須出庭?！睹袷略V訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證。”證人原則上應(yīng)當(dāng)出庭，另根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第68條第3款的規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言，其證言不得單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。

4.

本案中證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)?

正確答案：應(yīng)當(dāng)由乙公司證明自己的產(chǎn)品制造方法不用于甲公司的專利方法，其他的事項(xiàng)：損害后果、因果關(guān)系、過錯(cuò)問題由甲公司承擔(dān)證明責(zé)任。專利侵權(quán)糾紛案件中，應(yīng)由被告證明自己的產(chǎn)品制造方法不同于原告。其他三要件仍由原告承擔(dān)證明責(zé)任。

5.

一審判決作出后，乙公司不服上訴，二審法院應(yīng)當(dāng)如何處理?

正確答案：二審法院應(yīng)當(dāng)先調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第4項(xiàng)的規(guī)定，第二審人民法院對(duì)上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理，原判決遺漏當(dāng)事人或者違法缺席判決等嚴(yán)重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。本案中，甲公司分立為丙和丁兩個(gè)公司，一審法院據(jù)此更換丙公司為原告，屬于遺漏當(dāng)事人的情況。二審法院應(yīng)當(dāng)調(diào)解不成的，發(fā)回一審法院重審。

6.

一審判決生效后，乙公司不服，欲申請(qǐng)?jiān)賹彛鋺?yīng)向何法院申請(qǐng)，法院適用何種程序?qū)徖碓賹彴讣?

正確答案：其應(yīng)向B區(qū)法院的上一級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹彛m用二審程序?qū)徖碓賹彴讣??！睹袷略V訟法》第199條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，認(rèn)為有錯(cuò)誤的，可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛寒?dāng)事人一方人數(shù)眾多或者當(dāng)事人雙方為公民的案件，也可以向原審人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?。?dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽模煌Ｖ古袥Q、裁定的執(zhí)行?！北景府?dāng)事人都是單位，故由發(fā)生法律效力判決的上一級(jí)法院按二審程序?qū)徖怼?/p>

7.

二審案件審理中，乙公司提出反訴，二審法院如何處理?

正確答案：經(jīng)雙方當(dāng)事人同意，可由二審法院一并審理，也可由二審法院先行調(diào)解，調(diào)解不成的，告知另行起訴。二審中，乙公司的反訴屬于新訴求，《民訴解釋》第328條規(guī)定：“在第二審程序中，原審原告增加獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求或者原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則就新增加的訴訟請(qǐng)求或者反訴進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，告知當(dāng)事人另行起訴。雙方當(dāng)事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判?！?/p>

8.

如果一審判決生效后，乙公司向B區(qū)法院申請(qǐng)?jiān)賹彵获g回，乙公司向B區(qū)檢察院申請(qǐng)抗訴得到支持，B區(qū)檢察院隨后向B區(qū)法院抗訴，請(qǐng)問此處理是否正確?為什么?正確答案：錯(cuò)誤?！睹袷略V訟法》第208條第2款規(guī)定：“地方各級(jí)人民檢察院對(duì)同級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)有本法第二百條規(guī)定情形之一的，或者發(fā)現(xiàn)調(diào)解書損害國家利益、社會(huì)公共利益的，可以向同級(jí)人民法院提出檢察建議，并報(bào)上級(jí)人民檢察院備案；也可以提請(qǐng)上級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。”本案中，應(yīng)當(dāng)由B區(qū)檢察院省級(jí)的市檢察院向市中級(jí)法院提起抗訴。B區(qū)檢察院作為原審法院的同級(jí)檢察院，只能對(duì)同級(jí)法院的生效法律文書提出檢察建議，抗訴只能由上級(jí)檢察院向其同級(jí)法院提出。

四、案情：被告人吳某，因搶劫罪于2010年被判處無期徒刑。在監(jiān)獄服刑的第二年，因患病被送到醫(yī)院就醫(yī)，吳某乘押送獄警季某接打手機(jī)未注意之際，跳窗戶逃跑。吳某逃脫后，來到朋友姜某家中，說明自己剛從押解途中逃出，請(qǐng)姜某幫助。姜某開始猶豫不決，吳某威脅他說，如果姜某不幫一把忙，其將揭發(fā)姜某1996年10月奸淫鄰居一不滿14周歲的幼女一事，姜某聽后，趕緊說好商量，遂將吳某藏在家中，然后又上商場按吳的身材買了一身衣服，以方便吳某外逃時(shí)穿用。因?yàn)闆]有足夠的費(fèi)用外逃，吳某于是決定先去偷盜些東西變賣后再逃。2011年6月7日深夜，吳某利用熟悉原工作過的公司情況，潛入該公司財(cái)務(wù)室，撬開保險(xiǎn)柜，拿走現(xiàn)金3萬多元，并順手拿走一臺(tái)筆記本電腦(價(jià)值6000余元)。為了報(bào)答姜某的“搭救之恩”，吳某將又該筆記本贈(zèng)送給姜某。姜某知道后表示接受，2012年1月9日吳某在南方某市被抓捕歸案，在審訊中主動(dòng)交代了脫逃后隱藏于姜某家和盜竊等事實(shí)。

問題：1.

被告人吳某又構(gòu)成何罪?有何法定量刑情節(jié)?正確答案：吳某又構(gòu)成脫逃罪和盜竊罪。吳某主要交待脫逃后隱藏于姜某家和盜竊等事實(shí)成立自首，即盜竊罪具有自首情節(jié)。但其交代姜某窩藏自己和掩飾、隱瞞犯罪所得的情形并不成立立功，因姜某窩藏的對(duì)象正是吳某自己，至于交待姜某收藏其盜竊贓物等則是其自首應(yīng)有之義。

2.

對(duì)吳某最終應(yīng)如何處罰?最后的刑罰如何確定?正確答案：對(duì)吳某應(yīng)將脫逃罪與盜竊罪實(shí)行并罰，然后，將并罰后所確定的刑罰與先前搶劫罪的無期徒刑依吸收的并罰原則，最終確定其刑罰為無期徒刑，如果被判附加刑，則附加刑仍需執(zhí)行。

3.

獄警季某的行為是否構(gòu)成犯罪?若構(gòu)成犯罪則構(gòu)成何罪?正確答案：季某的行為構(gòu)成失職致使在押人員脫逃罪。

4.

姜某遇到脫逃的吳某后的行為是否構(gòu)成犯罪?若構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪?正確答案：姜某構(gòu)成犯罪掩飾、隱瞞犯罪所得罪和窩藏罪。

5.

對(duì)本案中的姜某應(yīng)如何處罰?正確答案：姜某1996年10月所實(shí)施的奸淫幼女的強(qiáng)奸罪追訴時(shí)效是15年，在2011年6月窩藏罪發(fā)生后，時(shí)效中斷、重新計(jì)算。故對(duì)本案中的姜某應(yīng)以強(qiáng)奸罪、窩藏罪、掩飾、隱瞞犯罪所得三罪并罰。

五、1.

材料：某報(bào)不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當(dāng)?shù)匾患裔t(yī)院，向醫(yī)生表達(dá)了一個(gè)令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關(guān)，他愿捐出身體的任何器官作為回報(bào)!但由于國家早有明文規(guī)定，活體器官不能捐贈(zèng)，院方拒絕了他的要求。

另有一則相關(guān)報(bào)道：在某市醫(yī)院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫(yī)院醫(yī)療費(fèi)兩萬多元，無力償還，其家屬?zèng)Q定將該打工妹的眼角膜無償捐獻(xiàn)給該市眼科醫(yī)院，希望以此抵銷拖欠的醫(yī)療費(fèi)?，F(xiàn)其家屬已經(jīng)在無償捐獻(xiàn)眼角膜志愿書上簽字，但醫(yī)療費(fèi)用是否一筆勾銷，至今尚未有結(jié)果。

還有一則報(bào)道：某市外來青年阿泉因負(fù)債累累，便在該市小鎮(zhèn)上粘貼廣告，稱不接受社會(huì)援助，但堅(jiān)持出售自身各種器官。

問題：

諸如此類的報(bào)道還有很多，由此也引發(fā)了許多法律上的爭議。請(qǐng)談?wù)勀銓?duì)上述事件的看法。

答題要求：

1．運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會(huì)知識(shí)闡釋你的觀點(diǎn)和理由；

2．說理充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，語言流暢，表達(dá)準(zhǔn)確；

3．字?jǐn)?shù)不少于600字。正確答案：[范文]

題目中的幾則新聞報(bào)道從不同側(cè)面反映出了活體器官捐獻(xiàn)中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進(jìn)行捐贈(zèng)?又或者以其進(jìn)行買賣呢?

民法原理認(rèn)為，活體器官在一般情況下不構(gòu)成法律意義