國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題312

國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題312一、1.

材料一：2021年2月27日，經(jīng)黨中央批準(zhǔn)，全國政法隊伍教育整頓動員部署會議在京召開（江南博哥）。中共中央政治局委員、中央政法委書記、全國教育整頓領(lǐng)導(dǎo)小組組長郭聲琨出席會議并講話。會議強調(diào)，要努力打造一支黨和人民信得過、靠得住、能放心的政法鐵軍，為建設(shè)更高水平的平安中國、法治中國提供堅強組織保證，以優(yōu)異成績慶祝建黨100周年。

——摘自全國政法隊伍教育整頓會議內(nèi)容

材料二：以史為鑒、開創(chuàng)未來，必須堅持中國共產(chǎn)黨堅強領(lǐng)導(dǎo)。辦好中國的事情，關(guān)鍵在黨。中華民族近代以來180多年的歷史、中國共產(chǎn)黨成立以來100年的歷史、中華人民共和國成立以來70多年的歷史都充分證明，沒有中國共產(chǎn)黨，就沒有新中國，就沒有中華民族偉大復(fù)興。歷史和人民選擇了中國共產(chǎn)黨。中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征，是中國特色社會主義制度的最大優(yōu)勢，是黨和國家的根本所在、命脈所在。是全國各族人民的利益所系、命運所系。

——摘自習(xí)近平《在慶祝中國共產(chǎn)黨成立100周年大會上的講話》

問題：

根據(jù)上述材料，結(jié)合法治國家理念，論述如何建設(shè)德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治工作隊伍。

答題要求：

1．不少于600字；

2．要全面客觀，不空談；

3．立場正確，有的放矢。正確答案：有力的法治保障體系，是推進建設(shè)法治國家的重要支撐。全面推進依法治國，建設(shè)一支德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)法治隊伍至關(guān)重要，是習(xí)近平法治思想新理念新思想新戰(zhàn)略的重要組成部分。主要從思想、體制機制、隊伍建設(shè)角度有力推進，具體包括如下內(nèi)容：

首先，牢牢把握習(xí)近平法治思想關(guān)于新時代全面依法治國的總體要求，堅持法治隊伍建設(shè)的正確方向。圍繞建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家的總目標(biāo)，堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主、依法治國有機統(tǒng)一，以解決法治領(lǐng)域突出問題為著力點，堅定不移走中國特色社會主義法治道路，在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家、實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興的中國夢提供有力法治保障。這為新時代法治隊伍建設(shè)提供了根本遵循，指明了前進方向。

其次，大力加強法治隊伍建設(shè)和人才保障，加強法治隊伍建設(shè)的長遠規(guī)劃。一方面，加強法治專門隊伍建設(shè)。堅持用習(xí)近平法治思想武裝頭腦，深入開展理想信念教育，深入開展社會主義核心價值觀教育。建立健全立法、執(zhí)法、司法部門干部和人才常態(tài)化交流機制。建立健全符合職業(yè)特點的法治工作人員管理制度。另一方面，加強法律服務(wù)隊伍建設(shè)。完善律師執(zhí)業(yè)保障機制，增強廣大律師走中國特色社會主義法治道路的自覺性和堅定性。重視發(fā)揮法律顧問和公職律師、公司律師作用，建立激勵法律服務(wù)人才跨區(qū)域流動機制。此外，創(chuàng)新法治人才培養(yǎng)機制。加強法學(xué)學(xué)科體系建設(shè)，探索建立適應(yīng)新時代全面依法治國偉大實踐需要的法治人才培養(yǎng)機制。加強法學(xué)教育、法學(xué)研究工作者和法治實務(wù)工作者之間的交流。

建設(shè)法治國家，必須加強政治、組織、隊伍、人才等保障，為全面依法治國提供重要支撐。必須把習(xí)近平法治思想作為引領(lǐng)法治中國、平安中國建設(shè)，實現(xiàn)高質(zhì)量發(fā)展的思想旗幟。

二、案情：甲(丈夫)與丙(妻子)婚后感情甜蜜，相敬如賓，二人在繁華商業(yè)街共同經(jīng)營一家茶樓，甲負責(zé)日常管理，丙負責(zé)財務(wù)收支。2016年以來，由于當(dāng)?shù)亟?jīng)濟下行，茶樓生意每況愈下，但丙不愿意降低生活標(biāo)準(zhǔn)，仍然保持高消費的生活習(xí)慣，讓甲頗為不滿。2018年10月7日晚，甲與晚歸的丙在茶樓的儲物間因為生活瑣事爭吵，一怒之下將丙鎖在儲物間并放火焚燒，意圖制造火災(zāi)的假象，去保險公司騙取巨額的保險金(兩人之前在某私營保險公司購買人身意外險，保險金額為200萬元)。事后，甲隱瞞真相騙取保險公司保險金。(事實一)

2018年11月1日，丙的父母在清理丙的遺物時發(fā)現(xiàn)一個攝像機，于是連接上電腦查看內(nèi)容，竟發(fā)現(xiàn)甲的“疑似”犯罪行為，于是給甲打電話詢問事情原委。甲在惶恐中來到岳父母家(小舅子在外地上班，逢周末才回家)，結(jié)果雙方發(fā)生爭吵。甲一怒之下將岳父母殺死，并將家里的錢包拿走，發(fā)現(xiàn)內(nèi)有身份證、信用卡和存折各一張。甲之前就知道岳父母常用的密碼，于是到商場試出密碼，并刷卡消費了3萬元，隨后到銀行營業(yè)廳將存折里的5萬元取走。(事實二)

經(jīng)過上述一番事情后，甲承受巨大的精神壓力，逃往邊境地區(qū)隱姓埋名，整日酗酒消磨時光。2019年5月15日，甲因酒后駕駛自己的卡羅拉轎車被交警扣押，只有繳納罰款2000元后才能將車取回，但甲囊中羞澀，便趁著夜色從交警大隊竊回該車。5月20日，甲前往交警大隊交罰款，然后借口交警大隊保管不當(dāng)導(dǎo)致自己的轎車被盜，向交警大隊索賠。最終，交警大隊賠償甲8萬元。(事實三)

2019年10月13日，甲花光自己手上的現(xiàn)金后，不得已前往某小區(qū)入室盜竊以解決經(jīng)濟困難，成功后在離開小區(qū)的路上被保安發(fā)現(xiàn)，保安大喊“抓賊啦”。路邊的流浪漢乙為了方便與甲“分一杯羹”，對保安實施暴力，最終使甲成功逃避抓捕，保安受輕傷。甲對此并不知情，逃之天天。(事實四)

逃往外地的甲聽說村民丁剛從外地打工回到家里，遂萌生謀財之念。某日2時許，甲攜帶作案工具，翻墻進入丁家，發(fā)現(xiàn)丁在東屋睡覺，便鉆入西屋，翻找錢款未果，又至東屋尋找，導(dǎo)致丁被驚醒。甲用鉗子朝丁頭部猛擊，見丁不動，認(rèn)為丁已死亡，遂用鉗子將抽屜撬開，將里面的25000元現(xiàn)金拿走。為毀滅罪證，甲用打火機點燃一纖維編織袋并將其扔在丁所蓋的被子上，導(dǎo)致丁顱腦損傷后吸入一氧化碳窒息死亡，同時導(dǎo)致丁以及周圍鄰居價值28000元的物品亦被燒毀。(事實五)

問題：1.

在事實一中，甲的行為如何定性?有人認(rèn)為保險詐騙罪的法定最高刑為15年有期徒刑，容易導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，你覺得在堅持保險詐騙罪與詐騙罪屬于法條競合關(guān)系的情況下，如何解決這一問題?正確答案：在事實一中：

(1)甲成立保險詐騙罪與故意殺人罪(與放火罪想象競合)，數(shù)罪并罰。甲用放火的方式殺害丙，屬于保險詐騙罪中的“投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病，騙取保險金”情形，成立保險詐騙罪，同時手段行為即放火殺害丙的行為另外構(gòu)成放火罪與故意殺人罪，想象競合，前后兩行為數(shù)罪并罰。

(2)對于保險詐騙罪而言，根據(jù)《刑法》第198條第1款的規(guī)定，保險詐騙數(shù)額特別巨大的，處10年以上有期徒刑，并處2萬元以上20萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)?？梢?，保險詐騙罪的法定最高刑為15年有期徒刑。但是根據(jù)《刑法》第266條的規(guī)定，詐騙數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定。根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過程中，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。對此，為了做到罪刑相適應(yīng)，當(dāng)適用特別法條不能做到罪刑相適應(yīng)時，可以選擇重法(普通法)優(yōu)于輕法(特別法)的原則。但是，本案中，只能選擇合同詐騙罪，不能選擇詐騙罪，因為詐騙罪中明確規(guī)定，在法條競合的前提下，“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，已經(jīng)強制排除了普通法的適用。

2.

在事實二中，甲的行為如何定性?是否存在不同觀點?正確答案：在事實二中：

(1)甲在不具有非法占有目的的情況下，單純殺害岳父母的行為構(gòu)成故意殺人罪既遂。

(2)甲到商場刷卡消費卡內(nèi)3萬元的行為構(gòu)成盜竊罪。本案中，甲在家中殺死岳父母后，將其信用卡拿走，無論采用何種觀點均屬于《刑法》第196條第3款中“盜竊信用卡并使用的，依照本法第264條(盜竊罪)的規(guī)定定罪處罰”的情形。

(3)甲到銀行營業(yè)廳將存折里5萬元取走的行為，構(gòu)成盜竊罪。根據(jù)司法解釋，盜竊記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，已經(jīng)兌現(xiàn)的，按照兌現(xiàn)部分的財物價值計算盜竊數(shù)額。因此，甲的行為按照上述司法解釋的規(guī)定，屬于盜竊存折然后使用，理應(yīng)成立盜竊罪，金額為5萬元。但是還有觀點認(rèn)為，甲的行為屬于“冒用他人存折”，成立詐騙罪。

3.

在事實三中，甲的行為如何定性?正確答案：在事實三中：

甲成立盜竊罪與詐騙罪，實行數(shù)罪并罰。根據(jù)《刑法》第91條第2款的規(guī)定，在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產(chǎn)，以公共財產(chǎn)論。本案中，甲擅自偷走被交警大隊合法扣押的車輛屬于盜竊行為，構(gòu)成盜竊罪；甲事后索賠的行為屬于隱瞞真相、虛構(gòu)事實，詐騙國家機關(guān)的行為，構(gòu)成詐騙罪，犯罪數(shù)額為8萬元。

4.

在事實四中，甲、乙的行為如何定性?正確答案：在事實四中：

(1)甲只成立(人戶)盜竊罪，不可能成立事后搶劫，因為甲并沒有實施事后搶劫所要求的“為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”的行為。

(2)乙并沒有犯盜竊罪，不可能成立事后搶劫，應(yīng)構(gòu)成窩藏罪與故意傷害罪，想象競合。乙雖然實施了暴力行為，但是其并沒有與甲形成意思聯(lián)絡(luò)或者參與甲的盜竊行為，因此，乙不成立事后搶劫，只需以窩藏罪與故意傷害罪，想象競合處理即可。

5.

在事實五中，甲的行為如何定性?是否存在不同觀點?各自的理由是什么?正確答案：在事實五中：

甲深夜?jié)撊攵〖?，一開始欲盜竊丁的財物，但被丁發(fā)現(xiàn)后為了獲得財物，犯意已升級為搶劫的故意，同時誤以為丁已被自己殺死，遂實施放火行為毀滅罪證，最終導(dǎo)致丁死亡，存在事前故意。關(guān)于甲的行為定性，存在如下意見：

(1)如果認(rèn)為甲放火毀滅罪證的行為，屬于異常的介入因素，其中斷了甲的(入戶)搶劫殺人行為與丁的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系(或者表述為“區(qū)分說”)，那么，甲的行為構(gòu)成搶劫罪基本犯既遂，數(shù)額為25000元，同時亦屬于(入戶)搶劫致人死亡這一結(jié)果加重犯的未遂(或者表述為“同時亦屬于故意殺人罪未遂，想象競合”)；另外，甲放火的行為構(gòu)成放火罪，并造成丁的死亡和財物損失28000元，屬于放火過失致人死亡、使公私財產(chǎn)遭受重大損失，前后兩行為數(shù)罪并罰。

(2)如果認(rèn)為甲放火毀滅罪證的行為，屬于正常的介入因素，其不中斷甲的(入戶)搶劫殺人行為與丁的死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系(或者表述為“合并說”)，那么，甲的行為構(gòu)成搶劫罪，屬于(入戶)搶劫致人死亡這一結(jié)果加重犯的既遂，數(shù)額為25000元；另外，甲放火的行為構(gòu)成放火罪，并造成財物損失28000元，前后兩行為數(shù)罪并罰。

三、案情：甲(16歲)涉嫌強制猥褻乙女(15歲)，在審查起訴階段，檢察院對甲適用附條件不起訴。在考驗期內(nèi)，甲嚴(yán)重違反規(guī)定，檢察院撤銷附條件不起訴，對甲提起公訴。后法院用未成年人案件審判組織審理并作出判決。

丙(男，公職人員)因涉嫌貪污罪潛逃境外，后被遣送回A市，A市監(jiān)察委調(diào)查完畢后移送A市檢察院審查起訴，A市檢察院向A市法院提起公訴，A市法院審理后發(fā)現(xiàn)丙的罪名不是貪污罪而是職務(wù)侵占罪，退回A市檢察院。

問題：1.

如果在附條件不起訴考驗期內(nèi)，甲對附條件不起訴決定有異議，則檢察院必須提起公訴的說法是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第470條第1款的規(guī)定，未成年犯罪嫌疑人(甲)對擬作出附條件不起訴決定提出異議的，檢察院應(yīng)當(dāng)提起公訴。但是，未成年犯罪嫌疑人(甲)提出無罪辯解，檢察院經(jīng)審查認(rèn)為無罪辯解理由成立的，應(yīng)當(dāng)按照《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第365條(法定不起訴)的規(guī)定作出不起訴決定。

2.

針對甲的案件，法院用未成年人案件審判組織審理并作出判決的做法是否正確?為什么?正確答案：正確。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《刑訴解釋》)第550條(解釋新增)第2款第2項的規(guī)定，本案屬于猥褻未成年人(乙女)的犯罪案件，可以由未成年人案件審判組織審理。

3.

如果A市監(jiān)察委對丙采取了留置措施，調(diào)查終結(jié)后移送A市檢察院審查起訴，那么此時A市檢察院應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《刑事訴訟法》第170條第2款的規(guī)定，對于A市監(jiān)察委移送起訴的已采取留置措施的案件，A市檢察院應(yīng)當(dāng)對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除。A市檢察院應(yīng)當(dāng)在拘留后的10日以內(nèi)作出是否逮捕、取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長1日至4日。A市檢察院決定采取強制措施的期間不計入審查起訴期限。

4.

A市法院審理后發(fā)現(xiàn)丙的罪名不是貪污罪而是職務(wù)侵占罪，退回A市檢察院的做法是否正確?為什么?正確答案：不正確。根據(jù)《刑訴解釋》第604條第3款的規(guī)定，經(jīng)審理認(rèn)定的罪名(職務(wù)侵占罪)不屬于《刑事訴訟法》第291條第1款規(guī)定的罪名(貪污賄賂犯罪、危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪)的，法院應(yīng)當(dāng)終止審理。

5.

在缺席審判程序中如何保障辯方的辯護權(quán)?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第601條第1、2款的規(guī)定，被告人(丙)有權(quán)委托或者由近親屬代為委托1至2名辯護人。被告人(丙)及其近親屬沒有委托辯護人的，法院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為被告人(丙)提供辯護。

6.

如果在審理中丙死亡，法院應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《刑訴解釋》第606條第1款的規(guī)定，法院受理案件后被告人(丙)死亡的，應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；但有證據(jù)證明被告人(丙)無罪，經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，應(yīng)當(dāng)判決宣告被告人(丙)無罪。

四、案情：2018年4月，甲與其青梅竹馬的表妹乙結(jié)婚。次年，乙生下一子丙。

2019年5月，甲與丁、戊、戌三人共同設(shè)立天福有限責(zé)任公司(以下簡稱“天福公司”)，注冊資本為400萬元，四人分別認(rèn)購100萬元，約定在2022年12月1日前繳付全部出資。公司設(shè)立后，經(jīng)股東會決議，任命甲為公司的法定代表人。

2020年3月，甲為天福公司租賃辦公場所之需，與玄武公司簽訂了租賃合同，承租玄武公司辦公用房一套，年租金為50萬元，租期5年，合計租金250萬元。該租賃合同還約定，若長江水干涸，則該租賃合同終止。簽訂租賃合同時，玄武公司并不知曉甲的職權(quán)問題。為擔(dān)保天福公司依約支付租金，甲未經(jīng)乙同意，擅自將婚后購買但登記在自己名下的房屋抵押給玄武公司，玄武公司對此并不知情。此外，丁亦為此提供保證擔(dān)保，且約定若天福公司未依約支付租金，則丁額外承擔(dān)10萬元的違約金。抵押合同簽訂后，甲并未為玄武公司辦理抵押登記，而是將房屋出售給了他人，并辦理了過戶登記。

2020年4月，玄武公司自恒和公司處采購一批茶葉，約定玄武公司于2020年4月15日支付價款50萬元，恒和公司于2020年7月交付茶葉。為擔(dān)保玄武公司支付價款的義務(wù)，玄武公司將出租給天福公司的房屋抵押給恒和公司，并辦理完畢抵押登記。

合同簽訂后，玄武公司在新聞報道中發(fā)現(xiàn)，恒和公司近期生產(chǎn)的茶葉存在化學(xué)元素超標(biāo)，已經(jīng)被行政機關(guān)責(zé)令整改。因此，在4月15日，玄武公司未向恒和公司支付價款。恒和公司據(jù)此要求實現(xiàn)對房屋的抵押權(quán)，并請求玄武公司承擔(dān)違約責(zé)任。

2021年3月，第1年租期屆至，天福公司未能向玄武公司支付租金。玄武公司經(jīng)查詢發(fā)現(xiàn)，甲、丁、戊、戌四人均未能足額履行出資義務(wù)，遂要求四人對天福公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，但遭到了四人的拒絕。

由于孩子日漸成長，甲希望抽出時間陪孩子，遂決議將自己享有的天福公司的股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓給自己的小舅子張某。丁主張對該股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，遭甲拒絕。因無法脫離公司、事務(wù)繁忙，導(dǎo)致甲時常對乙實施家庭暴力，乙不堪忍受，遂向法院提起了離婚訴訟，甲則向法院起訴，主張該婚姻無效。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，甲與乙的婚姻關(guān)系無效，孩子歸甲撫養(yǎng)。乙對此不服，提出上訴。

雖然法院確認(rèn)二人婚姻關(guān)系無效，但未就財產(chǎn)進行處理，因此甲與乙協(xié)議，該分割財產(chǎn)的糾紛由乙住所地法院管轄。此后，乙向法院提起訴訟，要求分割甲持有的天福公司的股權(quán)。在訴訟中，甲遭遇車禍，臨死前經(jīng)多名醫(yī)生、護士見證，立下口頭遺囑，指定自己的母親擔(dān)任孩子的監(jiān)護人。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.

租賃合同中關(guān)于租賃合同終止條件的約定，效力如何?為什么?正確答案：該約定應(yīng)視為不存在，但不影響租賃合同效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第24條的規(guī)定，民事法律行為所附條件不可能發(fā)生，當(dāng)事人約定為生效條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民事法律行為不發(fā)生效力；當(dāng)事人約定為解除條件的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定未附條件，民事法律行為是否失效，依照民法典和相關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定認(rèn)定。本案中，當(dāng)事人在租賃合同中約定在長江干涸時該租賃合同終止，其約定屬于以不能條件為法律行為的失效要件，應(yīng)當(dāng)視為該約定不存在。該租賃合同沒有其他無效理由，滿足《民法典》第143條的規(guī)定，故而有效。

2.

玄武公司是否可以請求甲辦理抵押登記?玄武公司如何救濟?為什么?正確答案：(1)不能?！睹穹ǖ洹返?80條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以請求履行，但是有下列情形之一的除外：①法律上或者事實上不能履行；②債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高；③債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請求履行。”本案中，甲已經(jīng)將該房屋出售給他人，且辦理了過戶登記，此時為玄武公司辦理抵押登記的義務(wù)陷入履行不能，因此玄武公司不能請求甲辦理抵押登記。

(2)玄武公司有權(quán)請求甲在約定的擔(dān)保責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第46條第3款的規(guī)定，因抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)或者其他可歸責(zé)于抵押人自身的原因?qū)е虏荒苻k理抵押登記，債權(quán)人請求抵押人在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院依法予以支持，但是不得超過抵押權(quán)能夠設(shè)立時抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍。本案中，不能辦理抵押登記是由于甲轉(zhuǎn)讓房屋的原因造成的，因此債權(quán)人玄武公司有權(quán)請求甲在約定的擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

3.

丁是否可以拒絕向玄武公司支付違約金?為什么?正確答案：有權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》第3條第1款的規(guī)定，當(dāng)事人對擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)約定專門的違約責(zé)任，或者約定的擔(dān)保責(zé)任范圍超出債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍，擔(dān)保人主張僅在債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。本案中，丁與玄武公司約定違約金，使得擔(dān)保責(zé)任的范圍超出了主債權(quán)債務(wù)的范圍，違反了擔(dān)保在范圍上的從屬性。因此，丁可拒絕承擔(dān)超出主債務(wù)范圍的違約金。

4.

恒和公司是否有權(quán)請求玄武公司承擔(dān)違約責(zé)任?為什么?正確答案：無權(quán)。根據(jù)《民法典》第527條第1款的規(guī)定，先履行方有確切證據(jù)證明后履行方存在喪失履行債務(wù)能力的可能性時，享有不安抗辯權(quán)。本案中，玄武公司作為先履行方，發(fā)現(xiàn)后履行方恒和公司存在喪失履行債務(wù)能力的可能，此時玄武公司享有不安抗辯權(quán)。玄武公司基于不安抗辯權(quán)而拒絕履行的行為不構(gòu)成違約，因此不需承擔(dān)違約責(zé)任。

5.

若恒和公司實現(xiàn)抵押權(quán)導(dǎo)致房屋所有權(quán)發(fā)生變動，天福公司是否還可以繼續(xù)使用該房屋?為什么?正確答案：可以。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第14條的規(guī)定，房屋在出租前已設(shè)立抵押權(quán)，因抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)發(fā)生所有權(quán)變動的，承租人不受買賣不破租賃保護。但本案中，玄武公司先將房屋出租給天福公司，而后又將房屋抵押給恒和公司，此時在實現(xiàn)抵押權(quán)時，承租人依然受買賣不破租賃制度保護。因此，拍得該房屋的買受人應(yīng)法定承受該租賃合同，天福公司可以繼續(xù)使用該租賃房屋。

6.

玄武公司要求未履行出資義務(wù)的甲、丁、戊、戌承擔(dān)責(zé)任的主張是否成立?為什么?正確答案：不成立。甲、丁、戊、戌約定在2022年12月1日之前完成出資，此時出資期限尚未屆至，也不存在法定的加速到期的情形。因此，甲、丁、戊、戌享有出資的期限利益，不構(gòu)成出資瑕疵，玄武公司不得要求甲、丁、戊、戌承擔(dān)責(zé)任。

7.

甲是否可以拒絕向丁轉(zhuǎn)讓該股權(quán)?丁有何救濟措施?正確答案：可以。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(四)》第20條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的轉(zhuǎn)讓股東，在其他股東主張優(yōu)先購買后又不同意轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，對其他股東優(yōu)先購買的主張，人民法院不予支持，但公司章程另有規(guī)定或者全體股東另有約定的除外。其他股東主張轉(zhuǎn)讓股東賠償其損失合理的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。本題即屬于此種情形，故甲可以放棄轉(zhuǎn)讓股權(quán)。但是，由此給丁造成的損失，需要向丁承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

8.

受理乙離婚訴訟的法院，應(yīng)如何處理該離婚案件?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)中止審理離婚訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第13條的規(guī)定，人民法院就同一婚姻關(guān)系分別受理了離婚和請求確認(rèn)婚姻無效案件的，對于離婚案件的審理，應(yīng)當(dāng)待請求確認(rèn)婚姻無效案件作出判決后進行。本案中，離婚訴訟的審理以確認(rèn)婚姻效力的案件審理結(jié)果為依據(jù)，受理乙離婚訴訟的法院應(yīng)當(dāng)中止審理。

9.

法院是否可以不公開審理甲提出的確認(rèn)婚姻無效的案件?為什么?正確答案：答案一：不可以。根據(jù)《民事訴訟法》第137條的規(guī)定可知，《民事訴訟法》僅規(guī)定離婚案件和涉及商業(yè)秘密的案件屬于依申請不公開審理的案件，并未規(guī)定確認(rèn)婚姻效力的案件屬于可以依申請不公開審理的案件，因此該類案件應(yīng)該適用公開審理這一原則。

答案二：可以。盡管《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定確認(rèn)婚姻效力案件屬于可以依申請不公開審理的案件，但其與離婚案件均涉及當(dāng)事人直接的婚姻關(guān)系，依照立法目的可以類推適用。此時，一方申請不公開審理的，法院可以不公開審理。

10.

針對婚姻無效的判決，乙可否提出上訴?正確答案：可以上訴。確認(rèn)婚姻效力的案件不屬于一審終審的案件，其適用兩審終審制度，當(dāng)事人可以提出上訴。雖然此前婚姻法司法解釋規(guī)定婚姻效力案件一審終審，但是已經(jīng)被刪除。因此，目前關(guān)于婚姻效力的案件適用兩審終審制度，當(dāng)事人可以提起上訴。

11.

甲與乙所約定的管轄法院是否有效?為什么?正確答案：有效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第34條規(guī)定，當(dāng)事人因同居或者在解除婚姻、收養(yǎng)關(guān)系后發(fā)生財產(chǎn)爭議，約定管轄的，可以適用《民事訴訟法》第35條規(guī)定確定管轄。本案中，當(dāng)事人之間的婚姻關(guān)系已經(jīng)被確認(rèn)無效，甲與乙之間對于財產(chǎn)分割的糾紛屬于財產(chǎn)糾紛，可以適用協(xié)議管轄。且約定的法院為一方住所地法院，與案件具有實際聯(lián)系，且該管轄協(xié)議不違反級別管轄與專屬管轄，故該管轄協(xié)議有效。

12.

乙是否可以要求分割該股權(quán)直接成為天福公司的股東?為什么?正確答案：不可以。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋(一)》第73條第1款第1項的規(guī)定，人民法院審理離婚案件，涉及分割夫妻共同財產(chǎn)中以一方名義在有限責(zé)任公司的出資額，另一方不是該公司股東的，夫妻雙方協(xié)商一致將出資額部分或者全部轉(zhuǎn)讓給該股東的配偶，其他股東過半數(shù)同意，并且其他股東均明確表示放棄優(yōu)先購買權(quán)的，該股東的配偶可以成為該公司股東。本案中，乙請求分割有限公司的股權(quán)取得股東資格，須征得天福公司過半數(shù)股東的同意，否則乙不能成為天福公司的股東。

五、本題包括兩道題目，請任選一題作答。

案情：羅某是興運2號船舶的船主，從事航運、采砂等業(yè)務(wù)。2014年11月17日，羅某因財產(chǎn)損害賠償糾紛案需要，通過郵政特快專遞向縣地方海事處郵寄政府信息公開書面申請書，具體申請的內(nèi)容為公開興運2號船舶在2008年至2010年發(fā)生安全事故的海事調(diào)查報告等所有事故材料。

2014年11月19日，縣地方海事處簽收后，一直未對羅某進行答復(fù)，羅某遂向縣法院提起行政訴訟。2015年3月31日，縣法院作出行政判決，確認(rèn)縣地方海事處在收到羅某的政府信息公開申請后未在法定期限內(nèi)進行答復(fù)的行為違法。

2015年1月23日，縣地方海事處作出《政府信息告知書》，載明：對羅某申請公開的海事調(diào)查報告等所有事故材料，經(jīng)查，該政府信息不存在。

2015年4月22日，羅某提起行政訴訟，請求撤銷縣地方海事處作出的《政府信息告知書》，并由縣地方海事處向羅某公開海事調(diào)查報告等涉及興運2號船的所有事故材料。

2015年6月5日，縣法院作出行政判決，駁回羅某的訴訟請求。羅某不服一審判決，提起上訴。在案件二審審理期間，縣地方海事處主動撤銷了其作出的《政府信息告知書》，但羅某仍堅持訴訟。

法院審理查明：羅某提交了興運2號船于2008年5月18日在該縣發(fā)生整船擱淺事故以及于2008年9月30日在該縣發(fā)生沉沒事故的《該縣水電站斷航礙航問題調(diào)查評估報告》《縣地方海事處關(guān)于近兩年因該縣某水電站不定時蓄水造成船舶擱淺事故的情況報告》《市發(fā)展和改革委員會關(guān)于委托開展該縣水電站斷航礙航問題調(diào)查評估的函》等材料。

材料：《內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》(中華人民共和國交通部令2006年第12號，2006年12月4日發(fā)布，2012年3月14日修正)

第30條為使有關(guān)各方吸取事故教訓(xùn)，避免類似事故的再次發(fā)生，海事管理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定的程序?qū)⒉槊鞯氖鹿是闆r和原因向社會公開。

根據(jù)以上案情，回答下列問題：1.

縣地方海事處收到羅某政府信息公開申請的答復(fù)期限應(yīng)當(dāng)如何確定?正確答案：根據(jù)《政府信息公開條例》第31條第2項的規(guī)定，申請人以郵寄方式提交政府信息公開申請的，以行政機關(guān)簽收之日為收到申請之日。本案中，羅某以郵寄方式提交政府信息公開申請的，以縣地方海事處簽收郵政特快專遞之日為收到申請之日，即2014年11月19日。根據(jù)《政府信息公開條例》第33條第1、2款的規(guī)定，行政機關(guān)收到政府信息公開申請，能夠當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以答復(fù)。行政機關(guān)不能當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起20個工作日內(nèi)予以答復(fù)；需要延長答復(fù)期限的，延長的期限最長不得超過20個工作日。故縣地方海事處在2014年11月19日起能夠當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)當(dāng)場予以答復(fù)?？h地方海事處不能當(dāng)場答復(fù)的，應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起20個工作日內(nèi)予以答復(fù)；特殊情況延長的，延長期限不能超過20個工作日。

2.

縣地方海事處關(guān)于申請公開的政府信息不存在的主張，法院能否支持?為什么?正確答案：不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第5條第5款的規(guī)定，被告主張政府信息不存在，原告能夠提供該政府信息系由被告制作或者保存的相關(guān)線索的，可以申請人民法院調(diào)取證據(jù)?？h地方海事處以政府信息不存在為由答復(fù)原告的，法院應(yīng)審查縣地方海事處是否已經(jīng)盡到充分合理的查找、檢索義務(wù)。羅某提交了興運2號船發(fā)生事故的相關(guān)線索，而縣地方海事處僅有自述，沒有提供印證證據(jù)證明其盡到了查詢、翻閱和搜索的義務(wù)，法院不予支持縣地方海事處有關(guān)政府信息不存在的主張。

3.

二審法院應(yīng)如何判決?正確答案：撤銷一審判決，確認(rèn)《政府信息告知書》違法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第81條第3款的規(guī)定，被告改變原違法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決。本案中，二審審理期間縣地方海事處主動撤銷了《政府信息告知書》，羅某堅持起訴的，二審法院應(yīng)當(dāng)撤銷一審判決，確認(rèn)《政府信息告知書》行政行為違法。

4.

根據(jù)《政府信息公開條例》，羅某認(rèn)為縣地方海事處沒有按照《內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》第30條的規(guī)定履行政府信息公開職責(zé)，其應(yīng)如何監(jiān)督?正確答案：根據(jù)《政府信息公開條例》第47條第2款的規(guī)定，羅某認(rèn)為縣地方海事處未按照要求主動公開政府信息的，可以向政府信息公開工作主管部門提出。政府信息公開工作主管部門查證屬實的，應(yīng)當(dāng)予以督促整改或者通報批評。

5.

若羅某認(rèn)為縣地方海事處沒有按照《內(nèi)河交通事故調(diào)查處理規(guī)定》第30條的規(guī)定履行政府信息公開職責(zé)提起訴訟，則法院應(yīng)如何處理?正確答案：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》第3條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行主動公開政府信息義務(wù)，直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)告知其先向行政機關(guān)申請獲取相關(guān)政府信息。對行政機關(guān)的答復(fù)或者逾期不予答復(fù)不服的，可以向人民法院提起訴訟。本案中，羅某認(rèn)為縣地方海事處沒有主動履行政府信息公開職責(zé)而直接提起訴訟的，法院應(yīng)當(dāng)告知其先向縣地方海事處申請獲取相關(guān)政府信息。對縣地方海事處的答復(fù)或者逾期不予答復(fù)不服的，可以向法院提起訴訟。

案情：2016年12月4日，李鵬飛與張三、李四、王五、趙六、鄭七五個自然人簽訂《股東投資協(xié)議》，共同出資設(shè)立英華裝飾有限公司(以下簡稱“英華公司”)，約定公司注冊資本為2000萬元，先由各投資人按照各自認(rèn)繳比例實際繳納各自認(rèn)繳部分的50%，其余的50%在公司成立后5年內(nèi)繳足。公司不設(shè)立董事會，李鵬飛擔(dān)任執(zhí)行董事。其中李鵬飛的出資比例為50%，以其位于新天地廣場的200平方米房地產(chǎn)的所有權(quán)(評估價值500萬元)作為出資，李四以一張由萬豪公司開具的以金橋工商銀行為付款人、李四為收款人，票面金額為100萬元的遠期匯票出資，王五以其持有的巨華公司10%的股權(quán)作為出資，其他三人各持股10%，以現(xiàn)金繳納100萬元出資。

事實上，李鵬飛所持有的英華公司股權(quán)為英派斯建材銷售有限公司(以下簡稱“英派斯公司”)出資，英派斯公司為了經(jīng)營方便，與公司執(zhí)行董事李鵬飛簽訂《代持股協(xié)議》，約定英派斯公司實際出資于英華公司，股權(quán)由李鵬飛代為持有。

英華公司于2017年1月24日成立。

2017年1月15日，趙六打入英華公司在銀行預(yù)設(shè)賬戶中的100萬元出資款被趙六的債權(quán)人申請人民法院查封并扣還給債權(quán)人。英華公司提出執(zhí)行異議，認(rèn)為依照貨幣“占有即所有”的特征，該筆資金自趙六打入特定賬戶時起，所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。該執(zhí)行異議被法院駁回。

2017年2月，英華公司發(fā)現(xiàn)被王五作為出資的巨華公司10%的股權(quán)因該公司被法院宣告破產(chǎn)而根本無價值，債權(quán)人針對巨華公司的破產(chǎn)申請在2016年7月已被法院受理。

2018年8月，由于缺乏足夠的現(xiàn)金流支持運營，英華公司股東會決議以增資的方式引進外部投資者。由于看好英華公司所在行業(yè)的發(fā)展前景，祥和永源投資基金(有限合伙)(以下簡稱“祥和永源”)與英華公司簽訂《投資協(xié)議》，約定祥和永源投資1000萬元，其中500萬元作為出資占股20%，剩余500萬元納入公司的資本公積金。協(xié)議同時約定，如果英華公司于2021年1月前無法在上海證券交易所科創(chuàng)板公開發(fā)行股票并成功上市，則英華公司應(yīng)以祥和永源投資總額(1000萬元)加算銀行同期利率的價格，回購祥和永源持有的英華公司全部股權(quán)。

2019年10月，李四因患病搶救無效死亡，其妻黃十一欲繼承李四名下的股權(quán)。公司章程規(guī)定：自然人股東死亡，其法定繼承人可繼承股東資格，但其他股東在繼承人繼承時享有優(yōu)先購買權(quán)，價格由主張優(yōu)先購買權(quán)的股東與繼承人協(xié)商確定；協(xié)商不成，以第三方評估機構(gòu)評估的價格為準(zhǔn)。根據(jù)公司章程規(guī)定，王五主張對該股權(quán)行使優(yōu)先購買權(quán)，黃十一以英華公司章程的約定違反法律規(guī)定，屬于剝奪繼承人繼承權(quán)的違法行為為由進行抗辯。

2020年5月，李鵬飛在征得其他股東一致同意的情形下，將其所持有的全部英華公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給不知情的邢文武，邢文武以200萬元購得李鵬飛名下的全部股權(quán)，李鵬飛協(xié)助邢文武辦理了登記變更手續(xù)。

2021年5月，經(jīng)向法院申請強制執(zhí)行后，甲公司發(fā)現(xiàn)英華公司的資產(chǎn)僅有股東出資的1000萬元投資，未達到章程規(guī)定和工商登記的2000萬元，不足以清償債務(wù)，遂起訴要求股東在未足額出資的范圍內(nèi)向其清償債務(wù)。

問題：6.

英華公司的執(zhí)行異議被法院駁回是否合理?為什么?正確答案：法院的駁回合理。相對于設(shè)立中公司，股東資金轉(zhuǎn)入預(yù)設(shè)賬戶，投資人失去對該投資的控制，但這種約束對外不發(fā)生效力。在對外關(guān)系上，設(shè)立中公司不具備法人主體資格，無法以其獨立的法人人格對抗他人。擬設(shè)立公司股東的投資至公司成立時成為法人財產(chǎn)。本案中，公司尚在設(shè)立階段，趙六的出資不屬于法人財產(chǎn)。法院依趙六債權(quán)人的申請，執(zhí)行該筆投資款，也就是說被執(zhí)行人趙六長期不履行生效的民事判決確定的義務(wù)，通過把個人財產(chǎn)投入公司，規(guī)避強制執(zhí)行，也違背了誠實信用原則。所以，司法機關(guān)強制執(zhí)行其投資款的行為并無不當(dāng)。但在公司成立后，司法機關(guān)不可以無條件直接劃扣股東的投資款。

7.

王五以巨華公司的股權(quán)出資，效力如何?英華公司可采取哪些處理方式?正確答案：王五用巨華公司的股權(quán)出資屬于出資不實。公司可要求王五補足差額，公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。根據(jù)《公司法》第30條的規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。本案中，王五以持有的巨華公司的股權(quán)出資，巨華公司的破產(chǎn)申請在公司成立之前已被法院受理，且不屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(三)》(以下簡稱《公司法解釋(三)》)第15條規(guī)定的情形(出資人以符合法定條件的非貨幣財產(chǎn)出資后，因市場變化或者其他客觀因素導(dǎo)致出資財產(chǎn)貶值，公司、其他股東或者公司債權(quán)人請求該出資人承擔(dān)補足出資責(zé)任的，人民法院不予支持。但是，當(dāng)事人另有約定的除外。)故應(yīng)按照《公司法》第30條的規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

英華公司可對王五的股東權(quán)利作出合理限制。根據(jù)《公司法解釋(三)》第16條的規(guī)定，股東未履行或者未全面履行出資義務(wù)或者抽逃出資，公司根據(jù)公司章程或者股東會決議對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等股東權(quán)利作出相應(yīng)的合理限制，該股東請求認(rèn)定該限制無效的，人民法院不予支持。本案中，王五出資不實，公司可對其利潤分配請求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購權(quán)、剩余財產(chǎn)分配請求權(quán)等作出限制。

8.

英華公司與祥和永源簽訂的《投資協(xié)議》中的回購承諾效力如何?請說明理由。正確答案：《投資協(xié)議》中的