《工程招投標與合同管理》項目四-建設工程施工合同與管理

工程招投標與合同管理項目四建設工程施工合同與管理目錄CONTENTS建設工程施工合同建設工程施工合同管理建設工程施工合同的爭議與解除01章節(jié)PART建設工程施工合同建設工程施工合同的概念建設工程施工合同的類型建設工程施工合同的選擇建設工程施工合同的內(nèi)容建設工程施工合同（示范文本）案例引入

某工程概算獲批準后，準許招標。工程項目采用公開招標的形式，招標文件中明確指出，工程施工合同按總價合同承包。經(jīng)過招標、投標、評標等程序后，甲企業(yè)最終中標。簽訂合同時，甲企業(yè)認為自身對施工現(xiàn)場熟悉、工程結構簡單，且工期不到1年，市場材料價格不會有太大變化，最終接受招標人采用固定總價工程施工合同的要求。經(jīng)過談判協(xié)商，確定合同價為700萬元。案例引入

請思考：（1）甲企業(yè)為何考慮了“施工現(xiàn)場、工程結構、工期、材料市場價格”等因素較為有利后，才接受了招標人采用固定總價合同的要求？（2）按計價方式的不同，建設工程施工合同的類型有哪些？（3）作為承包人，對于施工現(xiàn)場環(huán)境復雜、工程結構復雜、工期較長（超過1年）的工程項目，是否可以接受固定總價合同？若不能接受，可采用哪種合同類型？（4）你認為什么類型的合同風險分擔最合理？1.1建設工程施工合同的概念

根據(jù)《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）中第二條規(guī)定：“《合同法》中所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議?！保ㄒ唬┖贤母拍?.1建設工程施工合同的概念建設工程合同是指在工程建設過程中，發(fā)包方與承包方依法訂立的、明確雙方權利與義務關系的協(xié)議。通常，建設工程合同包括建設工程勘探合同、建設工程設計合同和建設工程施工合同三種。（二）建設工程合同的概念1.1建設工程施工合同的概念建設工程施工合同是發(fā)包人與承包人就完成商定的施工工程，明確雙方相互權利義務的協(xié)議。建設工程施工合同是工程質(zhì)量控制、進度控制、投資控制的主要依據(jù)。（三）建設工程施工合同的概念1.2建設工程施工合同的類型建設工程施工合同按施工種類的不同，可分為建筑施工合同、設備安裝施工合同、裝飾裝修及房屋修繕施工合同等；按承包單位數(shù)量的不同，可分為總承包施工合同、分別承包施工合同和分包施工合同；按合同計價方式的不同，可分為總價合同、單價合同和成本加酬金合同等。建設工程施工合同的類型1.2建設工程施工合同的類型1）固定總價合同2）可調(diào)總價合同（一）總價合同1.2建設工程施工合同的類型1）固定單價合同2）可調(diào)單價合同（二）單價合同1.2建設工程施工合同的類型

成本加酬金合同是由發(fā)包人向承包人支付工程項目的實際成本，并按事先約定的某一種方式支付酬金的合同。

成本加酬金合同有多種形式，主要有成本加固定費用合同、成本加定比費用合同、成本加獎金合同、成本加保證最大酬金合同等。（三）成本加酬金合同1.3建設工程施工合同的選擇（4）項目單項工程的明確程度。（5）項目準備時間的長短。（6）項目的外部環(huán)境因素。建設工程施工合同選擇（1）項目規(guī)模和工期長短。（2）項目的競爭情況。（3）項目的復雜程度。1.4建設工程施工合同的內(nèi)容《合同法》第二百七十五條規(guī)定：“施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互協(xié)作等條款?！笔┕ず贤膬?nèi)容1.5建設工程施工合同（示范文本）--（1）《示范文本》的組成合同協(xié)議書是《示范文本》中的總綱性文件，共計13條，分別為工程概況、合同工期、質(zhì)量標準、簽約合同價和合同價格形式、項目經(jīng)理、合同文件構成、承諾、詞語含義、簽訂時間、簽訂地點、補充協(xié)議、合同生效、合同份數(shù)。（一）合同協(xié)議書1.5建設工程施工合同（示范文本）--（1）《示范文本》的組成通用合同條款是合同當事人根據(jù)《建筑法》《合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，就工程建設的實施及相關事項，對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。（二）通用合同條款1.5建設工程施工合同（示范文本）--（1）《示范文本》的組成專用合同條款是對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。合同當事人可以根據(jù)不同建設工程的特點及具體情況，通過雙方的談判、協(xié)商對相應的專用合同條款進行修改補充。（三）專用合同條款1.5建設工程施工合同（示范文本）--（1）《示范文本》的組成《示范文本》的附件是對施工合同當事人權利義務的進一步明確，并且使得施工當事人的有關工作一目了然，便于執(zhí)行和管理。（四）附件1.5建設工程施工合同（示范文本）--（2）合同文件的組成

（1）中標通知書（如果有）。

（2）投標函及投標函附錄（如果有）。

（3）專用合同條款及其附件。

（4）通用合同條款。

（5）技術標準和要求。合同文件組成1.5建設工程施工合同（示范文本）--（2）合同文件的組成

（6）圖紙。

（7）已標價工程量清單或預算書。

（8）其他合同文件。

在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均為合同文件的組成部分。合同文件組成案例分析（1）因為固定總價合同需承包人承擔履行合同的全部風險，只有在考慮了工程的各項條件有利后（工程結構簡單、工期短等），判斷工程風險較低，才可接受采用固定總價合同類型。（2）按計價方式的不同，建設工程施工合同可分為總價合同、單價合同和其他形式合同。（3）通常不能接受固定總價合同。作為承包人最好爭取采用成本加酬金合同，次之選擇單價合同。（4）單價合同。無論工程復雜情況如何、工程量計算是否準確、工期長短如何，單價合同都可避免、降低雙方的風險。02章節(jié)PART建設工程施工合同管理建設工程施工合同管理的概述工程施工質(zhì)量的管理工程施工進度的管理合同中有關工程價款的管理案例引入某小區(qū)建設地原為農(nóng)田，按設計要求在建設時，地坪范圍內(nèi)的耕植土應清除，基礎必須埋在老土層下2.00m處。為此，招標單位在水通、電通、道路通和場地平整的“三通一平”階段委托土方施工公司清除耕植土產(chǎn)，再用好土回填壓實至設計標高。招標文件中指出，建設工程施工單位無須再考慮清除耕植土的問題。然而，施工單位開工后，在挖基坑時發(fā)現(xiàn)，相當一部分基礎開挖深度雖然已經(jīng)達到設計標高，但未見老土，且在基礎和場地范圍內(nèi)，仍有一部分深層的耕植土和池塘淤泥等必須清除。案例引入

請思考：（1）在工程施工中，遇到地基條件與原設計所依據(jù)的地質(zhì)條件資料不符時，承包人應該怎么辦？（2）根據(jù)修改的設計圖紙，基礎開挖要加深加大。為此，承包人提出變更工程價格和延長工期的要求。請問承包人的要求是否合理？為什么？（3）對合同中未規(guī)定的承包人義務，合同實施過程又必須進行的工作，你認為應如何處理？2.1建設工程施工合同管理的概述建設工程施工合同管理是指各級工商行政管理機關、建設行政主管機關、金融機構工程發(fā)包單位、監(jiān)理單位、承包單位等，依據(jù)法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度，采用法律和行政手段，對建設工程施工合同關系進行組織、指導、協(xié)調(diào)及監(jiān)督，保護合同當事人的合法權益，調(diào)解合同糾紛，防止和制裁違法行為，保證合同法規(guī)貫徹實施等一系列法定活動。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題1）遭受不可抗力事件方的工作2）不可抗力導致的后果及損失承擔3）不可抗力解除合同（一）不可抗力2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題1）分包的一般規(guī)定2）分包的確定3）分包合同價款4）分包合同權益的轉讓（二）工程分包2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題--（3）保險除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應投保建筑工程一切險和安裝工程一切險。若發(fā)包人委托承包人投保，投保產(chǎn)生的保險費和其他相關費用由發(fā)包人承擔。（1）（2）（3）發(fā)包人應依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險。承包人用依照法律規(guī)定參加工傷保險，并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險，繳納工傷保險費，并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題--（3）保險發(fā)包人和承包人可以為其施工現(xiàn)場的全部人員辦理意外傷害保險并支付保險費，具體事項由合同當事人在專用合同條款中約定。（4）（5）（6）除專用合同條款另有約定外，承包人應為其施工設備等辦理財產(chǎn)保險。合同當事人應與保險人保持聯(lián)系，使保險人能夠隨時了解工程實施中的變動，并保證按保險合同條款要求持續(xù)投保。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題--（3）保險合同當事人應及時向另一方當事人提交已投保的各項保險的憑證和保險單復印件。（7）2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題123（四）擔保除專用合同條款另有規(guī)定外，發(fā)包人要求承包人提供履約擔保時，發(fā)包人應當向承包人提供支付擔保。發(fā)包人向承包人提供工程支付擔保，按合同約定支付價款及履行合同約定的其他義務。承包人向發(fā)包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題1）發(fā)包人的義務（1）提供施工現(xiàn)場、施工條件和基礎資料。（2）提供資金來源證明及支付擔保。（3）支付合同價款。（4）組織竣工驗收。（5）現(xiàn)場統(tǒng)一管理協(xié)議。（五）合同雙方的義務2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題1）承包人的義務（1）辦理法律規(guī)定應由承包人辦理的許可和批準，并將辦理結果書面報送發(fā)包人留存。（2）按法律規(guī)定和合同約定完成工程，并在保修期內(nèi)承擔保修義務。（3）按法律規(guī)定和合同約定采取施工安全和環(huán)境保護措施，辦理工傷保險，確保工程及人員、材料、設備和設施的安全。（4）按合同約定的工作內(nèi)容和施工進度要求，編制施工組織設計和施工措施計劃，并對所有施工作業(yè)和施工方法的完備性和安全可靠性負責。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題（5）在進行合同約定的各項工作時，不得侵害發(fā)包人與他人使用公用道路、水源、市政管網(wǎng)等公共設施的權利，避免對鄰近的公共設施產(chǎn)生干擾，承包人占用或使用他人的施工場地，影響他人作業(yè)或生活的，應承擔相應責任。（6）按〔環(huán)境保護〕約定，負責施工場地及其周邊環(huán)境與生態(tài)的保護工作。（7）按〔安全文明施工條〕約定采取施工安全措施，確保工程及其人員、材料、設備和設施的安全，防止因工程施工造成的人身傷害和財產(chǎn)損失。2.1建設工程施工合同管理的概述—常見問題（8）將發(fā)包人按合同約定支付的各項價款專用于合同工程，且應及時支付其雇用人員工資，并及時向分包人支付合同價款。（9）按照法律規(guī)定和合同約定編制竣工資料，完成竣工資料立卷及歸檔，并按專用合同條款約定竣工資料的套數(shù)、內(nèi)容、時間等要求移交發(fā)包人。（10）應履行的其他義務。2.2工程施工質(zhì)量的管理1）發(fā)包人供應材料與工程設備2）承包人采購材料與工程設備（一）對材料和設備的質(zhì)量控制2.2工程施工質(zhì)量的管理1）質(zhì)量要求2）質(zhì)量保證措施3）隱蔽工程檢查4）不合格工程的處理5）質(zhì)量爭議檢測（二）工程質(zhì)量標準及質(zhì)量檢驗2.3工程施工進度的管理--（1）施工組織設計（1）施工方案。（2）施工現(xiàn)場平面布置圖。（3）施工進度計劃和保證措施。（4）勞動力及材料供應計劃。（5）施工機械設備的選用。（6）質(zhì)量保證體系及措施。（7）安全生產(chǎn)、文明施工措施。（8）環(huán)境保護、成本控制措施。（9）合同當事人約定的其他內(nèi)容。（一）施工組織設計的內(nèi)容2.3工程施工進度的管理--（1）施工組織設計

除專用合同條款另有約定外，承包人應在合同簽訂后14天內(nèi)，但至遲不得晚于〔開工通知〕載明的開工日期前7天，向監(jiān)理人提交詳細的施工組織設計，并由監(jiān)理人報送發(fā)包人。除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人和監(jiān)理人應在監(jiān)理人收到施工組織設計后7天內(nèi)確認或提出修改意見。（二）施工組織設計的提交和修改2.3工程施工進度的管理--（2）施工進度計劃承包人應按照〔施工組織設計〕約定，提交詳細的施工進度計劃，施工進度計劃的編制應當符合國家法律規(guī)定和一般工程實踐慣例，并經(jīng)發(fā)包人批準后實施。（一）施工進度計劃的編制2.3工程施工進度的管理--（2）施工進度計劃除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人和監(jiān)理人應在收到修訂的施工進度計劃后7天內(nèi)完成審核和批準或提出修改意見。發(fā)包人和監(jiān)理人對承包人提交的施工進度計劃的確認，不能減輕或免除承包人根據(jù)法律規(guī)定和合同約定應承擔的任何責任或義務。（二）施工進度計劃的修訂2.3工程施工進度的管理--（3）開工

除專用合同條款另有約定外，承包人應按照〔施工組織設計〕約定的期限，向監(jiān)理人提交工程開工報審表，經(jīng)監(jiān)理人報發(fā)包人批準后執(zhí)行。開工報審表應詳細說明按施工進度計劃正常施工所需的施工道路、臨時設施、材料、工程設備、施工設備、施工人員等落實情況以及工程的進度安排。（一）準備開工2.3工程施工進度的管理--（3）開工

發(fā)包人應按照法律規(guī)定獲得工程施工所需的許可，然后經(jīng)發(fā)包人同意，由監(jiān)理人在計劃開工日期7天前向承包人發(fā)出開工通知。工期自開工通知中載明的開工日期起算。（二）開工通知2.3工程施工進度的管理--（4）測量放線除專用合同條款另有約定外，發(fā)包人應在不得晚于〔開工通知〕中載明的開工日期前7天通過監(jiān)理人向承包人提供測量基準點、基準線、水準點及其書面資料。（1）（2）（3）承包人發(fā)現(xiàn)發(fā)包人提供的測量基準點、基準線、水準點及其書面資料存在錯誤或疏漏的，應及時通知監(jiān)理人。監(jiān)理人應及時報告發(fā)包人，并會同發(fā)包人和承包人予以核實。承包人負責施工過程中的全部施工測量放線工作，并配置具有相應資質(zhì)的人員、合格的儀器、設備和其他物品。2.3工程施工進度的管理--（5）工期延誤1）因發(fā)包人原因導致工期延誤2）因承包人原因導致工期延誤2.3工程施工進度的管理--（6）不利物質(zhì)條件不利物質(zhì)條件是指有經(jīng)驗的承包人在施工現(xiàn)場遇到的不可預見的自然物質(zhì)條件和非自然的物質(zhì)障礙和污染物等，包括地表以下物質(zhì)條件和水文條件以及專用合同條款約定的其他情形，但不包括氣候條件。2.3工程施工進度的管理--（7）異常惡劣的氣候條件異常惡劣的氣候條件是指在施工過程中遇到的，有經(jīng)驗的承包人在簽訂合同時不可預見的，對合同履行造成實質(zhì)性影響的，但尚未構成不可抗力事件的惡劣氣候條件。合同當事人可以在專用合同條款中約定異常惡劣氣候條件的具體情形。2.3工程施工進度的管理--（8）暫停施工1）因發(fā)包人原因引起的暫停施工2）因承包人原因引起的暫停施工3）指示暫停施工4）緊急情況下的暫停施工5）暫停施工后的復工6）暫停施工的持續(xù)時間7）暫停施工期間的工程照管8）暫停施工的措施2.3工程施工進度的管理--（9）提前竣工（2）（1）發(fā)包人要求承包人提前竣工的，發(fā)包人應通過監(jiān)理人向承包人下達提前竣工指示，承包人應向發(fā)包人和監(jiān)理人提交提前竣工建議書，提前竣工建議書應包括實施的方案、縮短的時間、增加的合同價格等內(nèi)容。發(fā)包人要求承包人提前竣工，或承包人提出提前竣工的建議能夠給發(fā)包人帶來效益的，合同當事人可以在專用合同條款中約定提前竣工的獎勵。2.4合同中有關工程價款的管理1）預付工程款的數(shù)額2）預付工程款的撥付3）預付工程款的扣回（一）工程預付款2.4合同中有關工程價款的管理（二）安全文明施工費（1）發(fā)包人應在工程開工后的28日內(nèi)，預付不低于當年施工進度計劃安全文明施工費總額的60%，其余部分按提前安排的原則進行分解，與進度款同期支付。（2）安全文明施工費由發(fā)包人承擔，發(fā)包人不得以任何形式扣減該部分費用。（4）發(fā)包人沒有按時支付安全文明施工費的，承包人可催告發(fā)包人支付。（3）承包人經(jīng)發(fā)包人同意，采取合同約定以外的安全措施所產(chǎn)生的費用，由發(fā)包人承擔。2.4合同中有關工程價款的管理1）工程量的確定2）工程進度款的支付（三）工程進度款2.4合同中有關工程價款的管理1）市場價格波動引起的調(diào)整2）法律變化引起的調(diào)整（四）合同價款調(diào)整2.4合同中有關工程價款的管理123竣工結算申請竣工結算審核最終結清（五）竣工結算案例分析（1）發(fā)生這種情況時，承包人可采取下列辦法。①根據(jù)《示范文本》的規(guī)定，在工程中遇到地基條件與原設計所依據(jù)的地質(zhì)資料不符時，承包人應及時通知發(fā)包人，要求對原設計進行變更。②在《示范文本》規(guī)定的時限內(nèi)，向發(fā)包人提出設計變更價款和工期順延的要求，發(fā)包人如同意則調(diào)整合同；如不同意，則應由發(fā)包人在合同規(guī)定的時限內(nèi)，通如承包人就變更價格協(xié)商。協(xié)商一致后再修改合同。若協(xié)商不一致，則按工程承包合同糾紛處理方式解決。案例分析（2）承包人的要求合理。因為工程地質(zhì)條件的變化，不是一個有經(jīng)驗的承包人能夠合理預見的，屬于發(fā)包人風險，基礎開挖加深加大必然增加費用和延長工期。（3）一般情況下，可按工程變更處理。其處理程序參見問題（1）答案中的第②點，也可另行委托其他施工單位施工。03章節(jié)PART建設工程施工合同的爭議與解除建設工程施工合同的爭議建設工程施工合同的解除案例引入某建筑公司與某學校簽訂建設工程施工合同，明確承包人（建筑公司）保質(zhì)、保量、保工期完成發(fā)包人（學校）的學生宿舍樓施工任務。工程竣工后，承包人向發(fā)包人提交了竣工報告。發(fā)包人認為工程質(zhì)量好，雙方合作愉快，為不影響開學學生入住，沒有組織驗收而直接投入使用。但在使用中發(fā)現(xiàn)存在質(zhì)量問題，遂要求承包人修理。承包人則認為工程未經(jīng)驗收便提前使用，出現(xiàn)質(zhì)量問題，承包人不再承擔責任。案例引入

請思考：（1）你認為該質(zhì)量問題的責任該由誰來承擔？（2）工程未經(jīng)驗收，發(fā)包人提前使用，可否視為工程已交付，承包人不再承擔責任？（3）如果工程現(xiàn)場有發(fā)包人聘任的監(jiān)理工程師，出現(xiàn)上述問題應如何處理？監(jiān)