沉默權(quán)制度確立之必要性探究

沉默權(quán)制度確立之必要性探究

一、刑事訴訟活動中存在的刑訊逼供現(xiàn)象令人觸目驚心

近來，有兩組數(shù)字在筆者的腦海中留下了很深的影響，一是最高人民法院院長肖揚(yáng)于20XX年底末，在第18次全國法院工作會議上透露，全國各級法院五年來共宣告兩萬八千余人無罪①。為什么法律設(shè)置了許多維護(hù)公正的制度，卻還是發(fā)生了這么多的冤案呢？究其根源悉知，刑訊逼供和對刑訊逼供行為的縱容乃是鑄成冤案的首要原因。二是20XX年10月在北京舉辦的中美刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)研討會上，一位來自北京市高級人民法院的法官介紹，據(jù)其個人的統(tǒng)計，有30-40%的案件，被告提出在偵查階段曾經(jīng)受到過刑訊逼供②，而這個問題提出來的時候，法庭往往沒有一個很有效的辦法來繼續(xù)庭審，不是忽略過去，就是要求被告方提出證據(jù)來證明他受到過刑訊逼供。通過這兩組數(shù)字信息的傳遞，充分說明了在提倡民主與法治、注重人權(quán)保障的今天，建設(shè)社會主義法治國家的征程中，禁止刑訊逼供，積極采取有效措施防止或減少刑訊逼供現(xiàn)象發(fā)生的重要性和緊迫性。因此如何避免刑訊逼供就成了刑事訴訟急需亟待解決的一大難題。對此，諸多學(xué)者都認(rèn)為刑訊逼供現(xiàn)象在中國仍然存在的原因是多方面的，比如封建社會證據(jù)制度的影響；封建特權(quán)思想作怪；有罪推定的流毒沒有肅清；不愿做深入細(xì)致艱苦的調(diào)查研究工作；對刑訊逼供者處罰偏輕、打擊不力；重實體法，輕程序法等原因。但筆者認(rèn)為，目前中國存在刑訊逼供現(xiàn)象甚至還發(fā)生的那么普遍，關(guān)鍵因素是我國刑事訴訟制度立法本身不嚴(yán)密造成的。因而，我們要力克刑訊逼供這種頑疾，就必須轉(zhuǎn)變觀念，開闊視野，以世界的眼光研究中國的問題，充分注重訴訟發(fā)展的一般規(guī)律和國際上的普遍做法，并將其以適應(yīng)我國具體國情的方式引入我國，積極建立和完善符合我國國情的刑事訴訟制度。

二、沉默權(quán)是現(xiàn)代法治國家賦予犯罪嫌疑人、被告人所享有一項基本權(quán)利。

沉默權(quán)在觀念上源于古老的英國諺語“任何人無義務(wù)控告自己”。據(jù)有關(guān)學(xué)者考證在英國關(guān)于爭取沉默權(quán)的斗爭最早追溯到12世紀(jì)早期。沉默權(quán)首次提出是在宗教法庭、教會法認(rèn)為：人們只應(yīng)當(dāng)向上帝承認(rèn)自己的罪過，而不應(yīng)該向其他任何人坦白罪行。故教會法有一條原則：沒有人可以被迫自證其罪，因為沒有人必須揭露自己的恥辱。普通法支持者們正是通過迫使宗教法庭遵守教會法中關(guān)于反對自我歸罪的原則，逐步確立了沉默權(quán)。1642年在一個議會審理的十二主教案中，沉默權(quán)被允許使用。到1688年，這一制度在英國開始推行。1912年英國《裁判規(guī)則》等成文法律對沉默權(quán)的內(nèi)容作了明文規(guī)定。而按照法官規(guī)則則規(guī)定，當(dāng)犯罪嫌疑人被警察訊問時，他可以拒絕回答，只要制定法上沒有特別規(guī)定，不得因沉默或拒絕回答而對他追究；警察在訊問犯罪嫌疑人時，必須告知其享有沉默權(quán)（法官規(guī)則第1條、第2條、第3條）。1984年10月，英國議會通過《1984警察及刑事證據(jù)法》，再次重申了犯罪嫌疑人同普通公民一樣享有沉默權(quán)，警察在以收集證據(jù)為目的而進(jìn)行訊問前，必須告知其有此項權(quán)利。受英國法的影響，美國1789年憲法修正案第五條明確規(guī)定了反對強(qiáng)迫自我歸罪的原則。關(guān)于判例法對這一原則的具體解釋，1966年美國聯(lián)邦法院所判的“米蘭達(dá)訴亞里桑那州”一案具有特別重要的意義，它確立了沉默權(quán)包含的四項權(quán)利。即：在審判之前，警察必須明確告訴被捕者以下權(quán)利：1、他有權(quán)保持沉默；2、如果他選擇回答，他所說的一切都將作為法庭的證據(jù)；3、他有權(quán)在審判時有律師陪同；4、如果他沒錢請律師，法庭有義務(wù)為他指定律師。米蘭達(dá)一案極大地改變了美國警察辦案的具體方法。從此，被捕者面對警察往往會保持沉默，并聘請律師保護(hù)自己的權(quán)利。米蘭達(dá)警告的運(yùn)用使沉默權(quán)規(guī)則成為美國刑事訴訟制度不可忽略的一部分。德日等大陸法系國家通過刑事訴訟的立法直接規(guī)定沉默權(quán)?！兜聡淌略V訟法》第136條規(guī)定，“依法享有就指控進(jìn)行陳述或者對案件不予陳訴的權(quán)利，并有權(quán)隨時地包括在訊問之前，與由他自己選任的辯護(hù)人商議”，“對被指控人決定和確立自己意志的自由，不允許用虐待、疲勞戰(zhàn)術(shù)、傷害身體、服藥、折磨、欺詐或者催眠等方法予以侵犯”?！度毡緫椃ā返?8條規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人作不利于自己的供述”，其《刑事訴訟法》第198條第2款規(guī)定，“在進(jìn)行前項調(diào)查時，應(yīng)當(dāng)預(yù)先告知被告人沒有必要違反自己的意思進(jìn)行供述的意旨”。第311條第1款規(guī)定，“任何人可以始終沉默或?qū)τ诿總€質(zhì)問拒絕供述”。此外，我國的臺灣、香港地區(qū)和澳門地區(qū)刑事訴訟法律均有這方面的規(guī)定。隨著聯(lián)合國不斷確立、推行刑事司法的國際化，特別是在刑事司法領(lǐng)域最低限度人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)方面所作的努力，沉默權(quán)得到聯(lián)合國許多文件的確認(rèn)。沉默權(quán)的規(guī)則，已成為國際社會的一種共識。1966年第21界聯(lián)合國大會通過的《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》第14條第3項規(guī)定刑事被告人有“不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪”的權(quán)利。該公約于1976年3月23日生效，我國政府在1998年已簽署該公約，其生效正等待最高國家權(quán)力機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)。1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條以及1985年的“北京規(guī)則”即《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也有沉默權(quán)的規(guī)定。1994年9月10日世界刑法學(xué)協(xié)會第十五界代表大會《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》第16條建議各國立法規(guī)定：被告人有權(quán)保持沉默，并且從警察或司法機(jī)關(guān)進(jìn)行首次訊問即有權(quán)知悉受控的內(nèi)容。由此可見，沉默權(quán)制度的確立問題已成為衡量現(xiàn)代法治國家是否充分落實保障犯罪嫌疑人、而且伴隨著對配套制度較高的要求，同時可能對控制犯罪的利益帶來一定的損害。因此，對于我們這樣一個司法資源不足，而且由于各方面的原因，個人權(quán)利難以充分張揚(yáng)的國家來說，沉默權(quán)的確立必然會經(jīng)歷一個艱難的過程。所以，我們在考慮其制度的設(shè)立時應(yīng)當(dāng)注意：既要解決價值問題，又要解決技術(shù)問題；既要有一定的超前性以“拉動”實踐，但又不能脫離中國的實際太遠(yuǎn)；既要充分重視保護(hù)人權(quán)，又要適當(dāng)考慮打擊犯罪、維護(hù)法律秩序的需要，從而實現(xiàn)利益與價值的平衡。故筆者認(rèn)為，在建立符合中國國情的沉默權(quán)制度時，應(yīng)當(dāng)充分注意以下幾個問題：

第一，打擊犯罪與保護(hù)被告人權(quán)利兩種價值目標(biāo)的協(xié)調(diào)問題。沉默權(quán)的確立無疑順應(yīng)了刑事訴訟發(fā)展趨勢，但是從國外的司法實踐看，沉默權(quán)往往被一些重大案犯利用，以求自我保護(hù)，避免打擊或延長訴訟。對沉默權(quán)需不需要限制，即使在沉默權(quán)制度的發(fā)源地英國、美國，也存在激烈的爭論。最終在1994年11月，英國議會通過了《刑事司法和公共秩序法》，規(guī)定了四種限制沉默權(quán)行使的情形，如當(dāng)嫌疑人的人身、衣服或者在其被逮捕處發(fā)現(xiàn)可疑物品和痕跡，警察有權(quán)要求嫌疑人回答對這些物品、痕跡的詢問，否則法官可以作出對其不利的判決。美國也通過判例形式確立了米蘭達(dá)規(guī)則的例外情況。如“公共安全的例外、為質(zhì)疑目的而使用以前未交待沉默權(quán)獲得的證據(jù)合法的例外（僅限于個案）”等。準(zhǔn)確地說，即便在實行對抗制訴訟模式的西方國家，沉默權(quán)也是相對的。因而在我國建立沉默權(quán)制度的時候，切不可造成一種假象，似乎在西方國家的犯罪嫌疑人、被告人享有足以無限對抗司法機(jī)關(guān)的沉默權(quán)。借鑒國外的成功經(jīng)驗是加速我國法制建設(shè)中必不可少的一環(huán)，但是，切不能把國外已經(jīng)修正了的舊“軌道”作為我們“接軌”的標(biāo)準(zhǔn)。就沉默權(quán)而言有利亦有弊，即便在英、美等國家對沉默權(quán)也是有爭議的。在推崇沉默權(quán)的同時，必須全面地介紹西方國家近年來對沉默權(quán)的修改和限制。因而，筆者也贊成對沉默權(quán)進(jìn)行限制。因為刑事司法制度應(yīng)當(dāng)充分反映社會的需要，尤其在犯罪日益嚴(yán)重的情況下，要保證有效打擊犯罪，而不能過分強(qiáng)調(diào)刑事被告人的權(quán)利，否則可能會置社會上大多數(shù)人的利益和要求于不顧。雖然我國刑事訴訟價值取向已從犯罪控制觀向保護(hù)被告人權(quán)利觀進(jìn)步，但在現(xiàn)階段的國情、社情下，如果不對沉默權(quán)的行使進(jìn)行限制，勢必會造成犯罪率上升、訴訟成本增加等負(fù)面影響。為了達(dá)到既有利于打擊犯罪又有利于保護(hù)被告人權(quán)利的最佳效果，這種限制范圍宜窄不宜寬。筆者認(rèn)為，需要限制的只有一種情形：對于案發(fā)時被當(dāng)場抓獲的犯罪嫌疑人，如果拒絕回答偵查人員有關(guān)發(fā)案現(xiàn)場情況的訊問，法官有權(quán)作出不利于其的判決。因為這類情況可謂“鐵證如山”，如果再賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，無異于放縱罪犯，浪費(fèi)司法資源，從另一方面損害受害人的利益。特別應(yīng)注意的是，即使犯罪嫌疑人拒絕回答訊問，警察仍然無權(quán)以任何手段迫其供述，因為這意味著其自愿接受可能出現(xiàn)的不利后果。對于法律規(guī)定必須有犯罪嫌疑人、被告人的供認(rèn)方能定案的個別類型案件（如巨額財產(chǎn)來源不明罪）應(yīng)另當(dāng)別論。

第二，剝奪沉默權(quán)取得口供的法律后果。在沉默權(quán)制度完善的美國，如果沒有充分保障被告人的沉默權(quán)而以取得的口供對被告人定罪，將不為法官承認(rèn)，不論是否還有其他證據(jù)。這充分顯示了美國人在實體真實與法律程序沖突面前作出的選擇。這種作法與美國的歷史和政治、法律文化傳統(tǒng)息息相關(guān)。這一原則能否移植于我國呢？筆者認(rèn)為，雖然我國刑事訴訟法第四十三條有“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”的規(guī)定，但并沒有確立自白排除證據(jù)法則。沉默權(quán)制度和自白排除證據(jù)法則是有機(jī)統(tǒng)一的，因此剝奪被告人沉默權(quán)而取得的口供當(dāng)然沒有證據(jù)效力。但和美國相比，如果僅以此為由來判決被告人無罪，就我國的歷史與現(xiàn)狀而言，將會給司法實踐帶來空前的壓力，無法協(xié)調(diào)打擊犯罪和保障人權(quán)的關(guān)系，因此不能操之過急，而應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理：一、如果被告人的口供是案件的主要證據(jù)，被排除后使案件主要事實不清，應(yīng)判決被告人無罪；二、如果口供被排除后，尚有其他合法收集的證據(jù)足以認(rèn)定被告人有罪，根據(jù)刑事訴訟法第四十六條的規(guī)定：“…沒有被告人供述，證據(jù)確實充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰”，對被告人定罪量刑；三、如果口供被排除后，根據(jù)尚有的其他證據(jù)不足以定案，可作出證據(jù)不足指控的犯罪不能成立的無罪判決。

第三，自訴案件中被告人沒有沉默權(quán)。在現(xiàn)行的刑事訴訟法中，被告人在自訴案件中除反訴權(quán)外，其他訴訟權(quán)利和在公訴案件中完全一致。如果公訴案件中被告人享有沉默權(quán)，那么自訴案件中被告人是否也應(yīng)享有該權(quán)利呢？從沉默權(quán)產(chǎn)生和存在的依據(jù)看，最主要的是為防止政府隨意侵入私人領(lǐng)域提供有限保障，而自訴案件是公民個人之間的對抗，除居中裁判的法官外，沒有公共權(quán)力介入強(qiáng)迫個人控告對方，公民個人也無能力迫使被告人自我歸罪。在自訴案件中不存在偵查人員、檢察人員的訊問，案件的證明責(zé)任由自訴人承擔(dān)，被告人承擔(dān)提起反訴時的舉證責(zé)任。如果賦予被告人一方的沉默權(quán)，實際上就打破了自訴人與被告人之間的平衡格局，對自訴人來說是不公平的。因此自訴案件的被告人不享有沉默權(quán)。

第四，審慎修改《刑事訴訟法》93條的規(guī)定。刑事訴訟法第93條關(guān)于如實陳述義務(wù)的規(guī)定，首先，這一規(guī)定的實質(zhì)即剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)。我國刑事訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對于偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答?！敝匀绱艘?guī)定，是因為：犯嫌疑人的供述和辯解，無論是否真實，都必然涉及與案件有關(guān)的一些人和事，能夠為查明案件事實提供一定的線索；而且，可以與其它證據(jù)相互鑒別，有利于審核其它證據(jù)的真實可靠性。其次，在司法實踐中，違背沉默權(quán)的這一規(guī)定，越來越顯露出其弊端，最突出的就是刑訊逼供問題。有一篇《刑事訴訟法第93條規(guī)定利弊之我見》的文章，作者劉海是這樣分析產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因的：1.第93條規(guī)定的內(nèi)容很明顯：偵查人員（包括其他司法人員）有權(quán)提問犯罪嫌疑人、被告人，而犯罪嫌疑人、被告人必須回答。這條規(guī)定的實質(zhì)在于規(guī)定司法人員審問犯罪嫌疑人行為的合法性，規(guī)定了犯罪嫌疑人必須供述與案件有關(guān)問題的義務(wù)，從而為某些司法人員刑訊逼供提供了可能。2.司法人員為了看得見的物質(zhì)利益而刑訊逼供。1）某些司法人員在處理集團(tuán)案和合伙案中，收了本案某些犯罪嫌疑人的黑錢、黑物，為了替他們開脫，減輕他們的罪名，而刑訊逼供其他犯罪嫌疑人，逼迫其承認(rèn)莫須有的罪行；2）某些司法人員為了自身的晉升、提拔，獎金的分配而刑訊逼供。因為晉升也好，提拔也好，獎金的分配也好等等都與司法人員的辦案率有著直接的關(guān)系。破案的關(guān)鍵就在于掌握證據(jù)，提出證據(jù)，運(yùn)用證據(jù)。在所有的證據(jù)里面，犯罪嫌疑人、被告人的供述、辯解是最容易獲取的。重刑之下，什么證據(jù)得不到？所以刑訊逼供就在所難免。3.某些司法人員為看不見的物質(zhì)利益而刑訊逼供。人總是一種社會動物，司法人員也處在社會當(dāng)中。周圍的同事怎么看待自己的辦案能力，上司怎么評價自己的工作，單位的考評等等，無形當(dāng)中都有要求司法人員多破案，快破案，因此也會促進(jìn)某些司法人員采取刑訊逼供這種省事的方式來獲得證據(jù)，以利于早日破案。4.重實體法，輕程序法；重審判的正義，忽略程序的合法。司法人員只要懲罰了犯罪分子，只要自己沒收黑錢、黑物，哪怕是采用刑訊逼供的方法，只要沒有造成犯罪嫌疑人、被告人的死亡或重大的傷殘，也很難受到法律的追究。5.某些司法人員的頭腦中還有認(rèn)為對犯罪嫌疑人、被告人不打，他們就不會老實交待，認(rèn)為司法人員給予犯罪分子必要的教訓(xùn)來獲取口供是理所當(dāng)然的，因而好刑訊逼供。6.我國法律本身對于保障公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利還存在不盡人意的地方，更不用說保護(hù)刑法所要懲罰的犯罪分子了。即使犯罪嫌疑人、被告人受到了刑訊逼供，他們的人身傷害、財產(chǎn)損失也幾乎得不到公平的解決。7.由于幾千年封建思想的影響，特別是法定證據(jù)制度的殘留意識，某些司法人員還有“口供”是證據(jù)之王的觀念，因而會有意無意地采取刑訊逼供的方法來獲取證據(jù)。如此種種，我國目前就很難根除刑訊逼供這一現(xiàn)象。而刑事訴訟法第93條的規(guī)定，恰恰就是這一現(xiàn)象產(chǎn)生的溫床。所有這些，都是與沉默權(quán)相抵觸的，因此，確立沉默權(quán)的前提，就是必須修改第93條的規(guī)定。鑒于學(xué)者們提出的修改方案較多，筆者主張審慎修改的策略，事先應(yīng)當(dāng)對多種方案進(jìn)行反復(fù)比較論證，寧可修改前“七嘴八舌”，也不要修改后“七翹八裂”。筆者認(rèn)為對93條應(yīng)當(dāng)作全面修改，具體建議是：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人、被告人的時候，首先應(yīng)當(dāng)宣告其享有陳述或者沉默的權(quán)利，但是，對關(guān)于其身份和自然履歷的提問必須如實回答。犯罪嫌疑人、被告人對于偵查人員的其

他提問可以回答或者拒絕回答，陳述的內(nèi)容或者拒絕回答的表示均應(yīng)作出記載。犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)時，偵查人員不得停止對案件的偵查，不得刑訊逼供或以其他非法的手段獲取口供。因為犯罪嫌疑人、被告人在審判前行使沉默權(quán)或者無正當(dāng)理由不回答法庭提問的，公訴人可以提請人民法院作出適當(dāng)?shù)呐袛嗷蛲贫ā！边@一修改方案意在平衡控辯雙方的權(quán)利和利益，在保護(hù)人權(quán)的同時強(qiáng)化國家的司法權(quán)。具體規(guī)定的要點是：其一，偵查人員在訊問前有向犯罪嫌疑人、被告人宣告權(quán)利的義務(wù)；其二，犯罪嫌疑人、被告人對于有關(guān)自己身份的提問必須如實回答，若不如實回答，除依照現(xiàn)行刑訴法第128條的規(guī)定“按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴”外，還應(yīng)當(dāng)按照其對抗審查的情節(jié)從重或加重處罰。其三，偵查人員在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的時候，不能懈怠偵查或刑訊逼供、以非法手段獲取口供；其四，在犯罪嫌疑人、被告人行使沉默權(quán)的同時，即為公訴方生成了提請人民法院作出適當(dāng)推斷的權(quán)利。同時將刑事訴訟法第一百三十九條“人民檢察院審查案件，應(yīng)當(dāng)訊問犯罪嫌疑人……”的內(nèi)容中增加“應(yīng)當(dāng)告知其有權(quán)保持沉默或回答問題的權(quán)利”；第一百五十五條增加“公訴人在法庭上宣讀起訴書后，被告人有對指控的犯罪進(jìn)行陳述或不予陳述的權(quán)利”。這樣，被告人的沉默權(quán)在法律上就得到了充分的體現(xiàn)和保障。

綜上所述，沉默權(quán)在被告人的權(quán)利體系中，處于基礎(chǔ)性的地位，是一種優(yōu)先于其它權(quán)利的權(quán)利，是其它權(quán)利的基礎(chǔ)和保障，沒有沉默權(quán)，其它權(quán)利將無法實現(xiàn)或者無法充分的實現(xiàn)，沒有沉默權(quán)的權(quán)利體系是不完備的權(quán)利體系。所以，沉默權(quán)是被告人不可缺少的訴訟權(quán)利，只有規(guī)定沉默權(quán)，才能真正體現(xiàn)出現(xiàn)代訴訟理念中的公平、正義，即公正。但沉默權(quán)對我國公眾而言尚屬新概念，在宣傳之初一定要堅持全面、準(zhǔn)確、客觀的原則，切不可造成建立沉默權(quán)制度是為了”鼓勵沉默、反對坦白”的錯覺，誤導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人以沉默的方式應(yīng)付審查。以往我們對抗拒的理解確有不當(dāng)之處，拒絕回答來自警方的提問確實不能視為抗拒，但是，鼓勵沉默是沒有任何依據(jù)的。當(dāng)前，我們應(yīng)當(dāng)通過準(zhǔn)確界定抗拒的內(nèi)涵，完備“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”的傳統(tǒng)政策，而不是草率的全盤否定之。沉默權(quán)的實質(zhì)是賦予被告人、犯罪嫌疑人是否陳述以及作何種陳述的權(quán)利，以平衡國家司法權(quán)與人權(quán)之間的關(guān)系，從制度上減少刑訊逼供的發(fā)生。所謂是否陳述，是指被告人、犯罪嫌疑人在面臨司法審查時有自主選擇陳