國家司法考試卷三(民法)歷年真題試卷匯編18(題后含答案及解析)

國家司法考試卷三（民法）歷年真題試卷匯編18(題后含答案及解析)題型有：1.單項(xiàng)選擇題2.多項(xiàng)選擇題單項(xiàng)選擇題每題所給的選項(xiàng)中只有一個正確答案。本部分1-50題，每題1分，共50分。1．陳某外出期間家中失火，鄰居家10歲的女兒劉某呼叫鄰居救火，并取自家衣物參與撲火。在救火過程中，劉某手部燒傷，花去醫(yī)療赍200元，衣物損失100元。下列哪種說法是正確的?(2006年卷三第12題)A．陳某應(yīng)償付劉某100元B．陳某應(yīng)償付劉某200元C．陳某應(yīng)償付劉某300元D．陳某無須補(bǔ)償劉某正確答案：C解析：①無因管理分為正當(dāng)?shù)臒o因管理(適法的無因管理)和不正當(dāng)?shù)臒o因管理(不適法的無因管理)。只有正當(dāng)?shù)臒o因管理才能自動在管理人與本人之間成立無因管理之債。不正當(dāng)?shù)臒o因管理，僅在本人主張發(fā)生無因管理之債時，才能在管理人與本人間成立無因管理之債，且本人的義務(wù)被限制在一定范圍內(nèi)。②正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事務(wù)，并欲使管理的利益歸屬于本人)；第三，管理人就事務(wù)的管理并無法定或者約定義務(wù)；第四，事務(wù)的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。③根據(jù)《民通意見》第132條，構(gòu)成正當(dāng)無因管理之債的，管理人享有請求本人補(bǔ)償因無因管理支出的必要費(fèi)用(及利息)、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)、遭受的財產(chǎn)與人身損失的權(quán)利。④本題的主要考查角度。兩個方面：其一，管理人實(shí)施無因管理的行為包括事實(shí)行為與法律行為。管理人在無因管理中實(shí)施法律行為的，需要具有相應(yīng)的民事行為能力，否則其實(shí)施的法律行為的效力會受到影響。其二，無因管理的承擔(dān)本身是事實(shí)行為，不要求管理人具有民事行為能力，只要管理人具有管理的能力就可以了。若管理人具有管理能力，但不具有完全民事行為能力，其在管理中實(shí)施的法律行為的效力可能會受影響，但這絲毫不影響無因管理之債的成立與內(nèi)容。⑤本題不涉及無因管理中管理人實(shí)施法律行為的問題。救火屬于事實(shí)行為，10歲的劉某具有管理能力，也有管理的意思能力，劉某的救火行為符合正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件。綜上，本題惟一正確答案為C選項(xiàng)。知識模塊：債法2．張某外出，臺風(fēng)將至。鄰居李巢擔(dān)心張某年久失修的房子被風(fēng)刮倒，禍及自家，就雇人用幾根木料支撐住張某的房子，但張某的房子仍然不敵臺風(fēng)，倒塌之際壓死了李某養(yǎng)的數(shù)只雞。下列哪一說法是正確的?(2009年卷三第12題)A．李某初衷是為自己，故不構(gòu)成無因管理B．房屋最終倒塌，未達(dá)管理效果，故無因管理不成立C．李某的行為構(gòu)成無因管理D．張某不需支付李某固房費(fèi)用，但應(yīng)賠償房屋倒塌給李某造成的損失正確答案：C解析：①無因管理分為適法的無因管理(正當(dāng)?shù)臒o因管理)與不適法的無因管理。僅適法的無因管理可自動成立無因管理之債；不適法的無因管理不能自動成立無因管理之債，須經(jīng)本人主張，才能發(fā)生無因管理管理之債。司法考試題目所謂的“無因管理”，一般指的是“適法的無因管理”。②根據(jù)《民法通則》第93條和《民通意見》第132條的規(guī)定，適法無因管理的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，具有管理意思。指管理人知道管理的是他人事務(wù)，并欲將管理所取得的利益歸屬于本人；第三，管理人就事務(wù)的管理無法定或約定義務(wù)；第四，事務(wù)的管理客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。本題中，李某的行為符合無因管理的構(gòu)成要件，并且其管理行為客觀上有利于張某，又不違反張某明示或者可得推知的意思，屬于適法的無因管理。故C選項(xiàng)正確。③A選項(xiàng)考“管理意思”。管理人在為本人利益進(jìn)行管理時，兼顧自己的利益的，仍可在為了他人利益的范圍內(nèi)成立無因管理。故A選項(xiàng)錯誤。④B選項(xiàng)。無因管理作為獎勵互助義行的制度，不能為管理人設(shè)立過高的行為標(biāo)準(zhǔn)。因此，在制度設(shè)計上，無因管理制度重在規(guī)范管理人的管理行為本身，并不要求管理目的必須實(shí)現(xiàn)。只要管理人為了本人利益，以利于本人的方法，不違反本人明示或者可得推知的意思，盡到善良管理人的注意義務(wù)，無論管理目的是否實(shí)現(xiàn)，效果是否顯著，均不影響無因管理之債的成立和無因管理之債的內(nèi)容。故B選項(xiàng)錯誤。⑤如前所述，李某的行為構(gòu)成適法的無因管理，張某應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償李某因此支出的費(fèi)用及利息。同時，《侵權(quán)責(zé)任法》第86條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施倒塌造成他人損害的，由建設(shè)單位與施工單位承擔(dān)連帶責(zé)任，建設(shè)單位、施工單位賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！睔w責(zé)原則為無過錯責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定：“因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睆埬车姆课莸顾鷫核懒死钅仇B(yǎng)的數(shù)只雞，張某作為房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。不過，如果臺風(fēng)構(gòu)成不可抗力，則張某可以減輕責(zé)任或者免除責(zé)任。綜上，D選項(xiàng)錯誤，前半句絕對錯，后半句可能錯。知識模塊：債法3．劉某承包西瓜園．收獲季節(jié)突然病故。好友刁某因聯(lián)系不上劉某家人，便主動為劉某辦理后事和照看西瓜園，并將西瓜賣出，獲益5萬元。其中，辦理后事花費(fèi)1萬元、摘賣西瓜雇工費(fèi)以及其他必要費(fèi)用共5000元。刁某認(rèn)為自己應(yīng)得勞務(wù)費(fèi)5000元。關(guān)于刁某的行為，下列哪一說法是正確的?(2011年卷三第20題)A．5萬元屬于不當(dāng)?shù)美鸅．應(yīng)向劉某家人給付3萬元C．應(yīng)向劉某家人給付4萬元D．應(yīng)向劉某家人給付3．5萬元正確答案：D解析：①無因管理分兩種，正當(dāng)?shù)臒o因管理和不正當(dāng)?shù)臒o因管理。只有正當(dāng)?shù)臒o因管理才能自動成立無因管理之債；不正當(dāng)?shù)臒o因管理，須本人主張發(fā)生無因管理的效果時，才能成立無因管理之債。②根據(jù)《民法通則》第93條的規(guī)定，正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的是他人事務(wù)，并愿意將因管理所取得的利益歸屬于他人)；第三，管理人并無管理他人事務(wù)的法定義務(wù)或者約定義務(wù)；第四，事務(wù)的管理客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。刁某給劉某辦理喪事以及出售西瓜的行為均符合正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件，自動在管理人(刁某)和本人(劉某的家人)間發(fā)生《民通意見》第132條規(guī)定的無因管理之債的效力。③無因管理具有阻卻侵權(quán)和阻卻不當(dāng)?shù)美男ЯΑ１绢}中，刁某實(shí)施無因管理給本人(劉某的家人)帶來5萬元的利益，且刁某因?qū)嵤o因管理遭受了損失(支出必要費(fèi)用15000元)，但這5萬元并不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，無因管理之債就是本人取得這5萬元利益的法律上原因。故A選項(xiàng)錯誤。④《民通意見》第132條規(guī)定：“民法通則第93條規(guī)定的管理人或者服務(wù)人可以要求受益人償付的必要費(fèi)用，包括在管理或者服務(wù)活動中直接支出的費(fèi)用，以及在活動中受到的實(shí)際損失?！睋?jù)此，基于無因管理之債，刁某有權(quán)請求本人(劉某的家人)償付自己因無因管理支出的必要費(fèi)用、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，以及因此遭受的財產(chǎn)和人身損失。但是，刁某不享有請求本人支付勞務(wù)費(fèi)5000元的權(quán)利。具體而言，刁某有權(quán)請求劉某的家人償付喪葬費(fèi)1萬元，其他必要費(fèi)用5000元；刁某負(fù)有向劉某家人支付5萬元的義務(wù)。刁某可以主張法定抵銷，抵銷后，刁某應(yīng)向劉某家人給付3．5萬元。故B選項(xiàng)錯誤；C選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)正確。知識模塊：債法4．下列哪一情形會引起無因管理之債?(2013年卷三第21題)A．甲向乙借款，丙在明知訴訟時效已過后擅自代甲向乙還本付息B．甲在自家門口掃雪，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈C．甲與乙結(jié)婚后，乙生育一子丙，甲撫養(yǎng)丙5年后才得知丙是乙和丁所生D．甲拾得乙遺失的牛，尋找失主未果后牽回暫養(yǎng)。因地震致屋塌牛死，甲出賣牛皮、牛肉獲價款若干正確答案：D解析：①只有正當(dāng)?shù)臒o因管理才能自動在管理人與本人之間成立無因管理之債。正當(dāng)無因管理之債的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，管理人具有管理的意思。即管理人知道管理的系他人事務(wù)，并愿意將管理取得的利益歸屬于本人；第三，管理人就事務(wù)的管理無法定義務(wù)或約定義務(wù)；第四，事務(wù)的管理客觀上有利于本人且不違反本人明示或者可得推知的意思。②A選項(xiàng)中，丙管理甲事務(wù)的行為客觀上并不利于甲，并有可能違反了甲可得推知的意思。故丙的行為不構(gòu)成正當(dāng)無因管理。故A選項(xiàng)不當(dāng)選。③無因管理中管理的他人事務(wù)，須為特定他人(特定的一個人或者多個人)的事務(wù)。B選項(xiàng)中，甲清除自家門口的積雪雖可能使通過甲家門口的路人方便、安全，但因他人并不特定，因此不能成立無因管理之債。同時，無因管理中管理的他人事務(wù)，須為可成為債之標(biāo)的的事務(wù)。B選項(xiàng)中，甲在清掃自家門口積雪時，順便將鄰居乙的小轎車上的積雪清掃干凈的行為不能成為債之標(biāo)的(一般而言，屬于好意施惠行為)，不能在甲、乙問成立無因管理之債。故B選項(xiàng)不當(dāng)選。④C選項(xiàng)中，甲雖無義務(wù)而撫養(yǎng)了丙，但甲欠缺管理的意思，不能在甲、乙或者甲、丁間成立無因管理之債。故C選項(xiàng)不當(dāng)選。⑤D選項(xiàng)中，牛死亡前后，甲的行為均符合正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件。故D選項(xiàng)當(dāng)選。知識模塊：債法5．張某發(fā)現(xiàn)自己的工資卡上多出2萬元．便將其中1萬元借給郭某，約定利息500元；另外1萬元投入股市。張某單位查賬發(fā)現(xiàn)此事，原因在于財務(wù)人員工作失誤，遂要求張某返還。經(jīng)查，張某借給郭某的1萬元到期未還，投入股市的1萬元已獲利2000元。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2007年卷三第7題)A．張某應(yīng)返還給單位2萬元B．張某應(yīng)返還給單位2．2萬元C．張某應(yīng)返還給單位2．25萬元D．張某應(yīng)返還給單位2萬元及其輩息正確答案：D解析：①《民通意見》第131條規(guī)定：“返還的不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)包括原物和原物所生的孳息。利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妫鄢齽趧?wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以收繳?！北緱l確定了不當(dāng)?shù)美姆颠€范圍，受益人應(yīng)向受害人返還的范圍包括：所受利益和孳息。具體而言：首先，原物存在的返還原物；原物不存在的，折價返還；原物毀損后存在代位物(如保險金、賠償金、代位物)的，應(yīng)返還原物和代位物。其次，所受利益依其性質(zhì)不能返還(如獲利為物的占有和使用；再如獲利為他人提供的勞務(wù))的，應(yīng)返還其價額(如相當(dāng)期限的租金、相當(dāng)數(shù)額的工資)。最后，所受利益產(chǎn)生的孳息(包括自然孳息和法定孳息)，亦應(yīng)返還。但是，根據(jù)《民通意見》第131條，受益人利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌?主要是利用不當(dāng)?shù)美M(jìn)行投資所產(chǎn)生的收益)，扣除勞務(wù)管理費(fèi)用后，應(yīng)當(dāng)予以“收繳”，即國家予以沒收，而不是返還給受害人(規(guī)定雖有不妥，考試卻以此為準(zhǔn))。②本題中，張某投入股市1萬元獲利2000元屬于“利用不當(dāng)?shù)美〉玫钠渌妗?，?yīng)當(dāng)予以收繳，而不是返還給單位。故本題惟一正確答案為D選項(xiàng)。須注意：本題是2002年第4題的翻版，充分體現(xiàn)出歷年真題在司考復(fù)習(xí)中的價值。③關(guān)于D選項(xiàng)的題外話：假設(shè)張某獲得2萬元的不當(dāng)?shù)美?，既沒有出借他人，也沒有存人銀行獲取利息(就是說，這2萬元不當(dāng)?shù)美麑?shí)際上并未產(chǎn)生孳息)。單位請求張某返還2萬元的不當(dāng)?shù)美麜r，能否請求張某返還孳息?答案是：得看張某善意還是惡意。若張某系善意不當(dāng)?shù)美?，其僅返還2萬元不當(dāng)?shù)美?，無須返還孳息；若張某系惡意不當(dāng)?shù)美?，其不僅應(yīng)返還2萬元不當(dāng)?shù)美?，還須返還孳息。為什么雖然惡意的張某實(shí)際并未取得法定孳息，卻仍負(fù)有返還孳息的義務(wù)?原因在于：利息(法定孳息的一種)是債權(quán)人不使用原本而產(chǎn)生的收益，并非債務(wù)人使用原本的對價。所以，張某雖未實(shí)際取得孳息，但單位仍有權(quán)請求張某返還擬制利息(法定利息的一種)。知識模塊：債法6．下列哪一情形不產(chǎn)生不當(dāng)?shù)美畟?(2011年卷三第19題)A．甲向乙借款10萬元，1年后根據(jù)約定償還本息15萬元B．甲不知訴訟時效已過。向債權(quán)人乙清償債務(wù)C．甲久別歸家，誤把乙的雞當(dāng)成自家的吃掉D．甲雇用的裝修工人，誤把鄰居乙的裝修材料用于甲的房屋裝修正確答案：B解析：①根據(jù)《民法通則》第92條的規(guī)定，不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有四：第一，一方獲得利益(包括財產(chǎn)積極增加與財產(chǎn)消極增加)；第二，他方受有損失(包括財產(chǎn)積極減少與財產(chǎn)消極減少)；第三，獲得利益與受到損失之間具有因果關(guān)系(在給付型不當(dāng)?shù)美?，以給付關(guān)系替代因果關(guān)系)；第四，獲得利益沒有法律上的原因(采用非統(tǒng)一說：給付型不當(dāng)?shù)美校缸允蓟蛩煤笄啡苯o付目的；非給付型不當(dāng)?shù)美?，指欠缺保有利益的法律?quán)利或法律原因)。②借款人按照約定還本付息，貸款人取得的利息具有法律上的原因(曾經(jīng)的借款合同)，一般不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。但是，我國法律?guī)定，自然人之間的借款合同，雙方約定的利息不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超過部分無效。以2011年為例，一年期貸款利率為6．5％，4倍為26％。A選項(xiàng)產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美?，因?yàn)榧鬃疃鄳?yīng)向乙支付26000元的利息，多支付的24000元利息沒有法律上的原因，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蔄選項(xiàng)不當(dāng)選。③《訴訟時效規(guī)定》第22條規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿，當(dāng)事人一方向?qū)Ψ疆?dāng)事人作出同意履行義務(wù)的意思表示或者自愿履行義務(wù)后，又以訴訟時效期間屆滿為由進(jìn)行抗辮的，人民法院不予支持?！眰鶛?quán)的訴訟時效期間經(jīng)過后，債權(quán)的受領(lǐng)權(quán)能依然存在，債務(wù)人自愿履行債務(wù)的，不論債務(wù)人履行時是否知悉訴訟時效期間已經(jīng)經(jīng)過，受領(lǐng)權(quán)能的存在就是債權(quán)人保有債務(wù)人履行利益的法律上原因，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。故B選項(xiàng)當(dāng)選。④C選項(xiàng)不當(dāng)選。從物理形態(tài)上看，甲將乙的雞當(dāng)成自家的吃了，雞已經(jīng)不存在了，好像甲并未受有利益。但是，從價值形態(tài)上看，甲吃了雞，其財產(chǎn)本應(yīng)減少而未減少，故甲的財產(chǎn)消極增加，故甲受有利益，乙也因此遭受了損失，符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。須強(qiáng)調(diào)：僅在一種情況下誤食他人東西的，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，即食用人對誤食的物品不具有消費(fèi)能力或者消費(fèi)計劃的，此時不能認(rèn)定誤食人的財產(chǎn)消極增加，因此不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。⑤D選項(xiàng)是典型的侵害權(quán)益型不當(dāng)?shù)美蔇選項(xiàng)不當(dāng)選。裝修工人將乙的裝修材料用于甲的房屋裝修后，發(fā)生了附合，乙對裝修材料的所有權(quán)消滅，但甲對乙構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。知識模塊：債法7．甲將某物出售于乙．乙轉(zhuǎn)售于丙．甲應(yīng)乙的要求，將該物直接交付于丙。下列哪一說法是錯誤的?(2012年卷三第20題)A．如僅甲、乙間買賣合同無效．則甲有權(quán)向乙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)B．如僅乙、丙間買賣合同無效，則乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)C．如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲無權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)D．如甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲有權(quán)向乙、乙有權(quán)向丙主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)正確答案：C解析：①在學(xué)理上，不當(dāng)?shù)美譃榻o付型不當(dāng)?shù)美头墙o付型不當(dāng)?shù)美?。非給付型不當(dāng)?shù)美址譃闄?quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美⒅С鲑M(fèi)用型不當(dāng)?shù)美颓髢斝筒划?dāng)?shù)美N。②給付型不當(dāng)?shù)美?，僅限于存有給付關(guān)系之當(dāng)事人間始可成立，無給付關(guān)系，不能成立給付型不當(dāng)?shù)美＂奂讓⒛澄锍鍪劢o乙，乙轉(zhuǎn)售給丙，甲應(yīng)乙的要求，直接將該物交付給丙。這種交付被稱為“經(jīng)由被指令人而為交付”，屬于“縮短給付”的一種。雖然在事實(shí)上，甲直接將該物交付給丙，但在法律關(guān)系上，必須認(rèn)定為，在同一個法學(xué)瞬間，甲向乙為給付(乙自甲處取得所有權(quán))，乙向丙為給付(丙自乙處取得所有權(quán))，甲、丙間并無給付關(guān)系。④基于前述，若僅甲、乙問買賣合同無效，甲、乙間成立給付型不當(dāng)?shù)美?，故A選項(xiàng)表述正確，不當(dāng)選。若僅乙、丙間買賣合同無效，乙、丙間成立給付型不當(dāng)?shù)美蔅選項(xiàng)表述正確，不當(dāng)選。若甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，甲、乙間以及乙、丙間均成立給付型不當(dāng)?shù)美?，故D選項(xiàng)表述正確，不當(dāng)選。⑤本題最關(guān)注的問題是：若甲、乙間以及乙、丙間的買賣合同均無效，甲、丙間是否成立不當(dāng)?shù)美畟?須考慮兩個方面：一方面，甲、丙間無給付關(guān)系，甲、丙間不能成立給付型不當(dāng)?shù)美?。另一方面，因甲、乙間以及乙、丙間買賣合同均無效，故乙不能自甲處取得所有權(quán)，丙也不能自乙處取得所有權(quán)，該物的所有權(quán)仍歸甲，丙對該物的占有為無權(quán)占有，甲、丙間成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?。故C選項(xiàng)表述錯誤，當(dāng)選。⑥題外話：就本題而言，在德國和我國臺灣地區(qū)，若甲、乙間以及乙、丙問的買賣合同均無效，甲、丙間也能成立不當(dāng)?shù)美畟鶈?不能成立。原因也有兩個方面：一方面，甲、丙間無給付關(guān)系，甲、丙間不成立給付型不當(dāng)?shù)美?。另一方面，基于物?quán)變動的無因性，雖然甲、乙以及乙、丙間的買賣合同(負(fù)擔(dān)行為)無效，只要甲、乙以及乙、丙問的物權(quán)合同(處分行為)有效，丙仍能取得該物的所有權(quán)，甲、丙間亦不成立權(quán)益侵害型不當(dāng)?shù)美?。“法律是地方性知識?！闭\哉斯言!知識模塊：債法8．下列哪一情形產(chǎn)生了不當(dāng)?shù)美畟?(2013年卷三第20題)A．甲欠乙款超過訴訟時效后，甲向乙還款B．甲欠乙款，提前支付全部利息后又在借期屆滿前提前還款C．甲向乙支付因前晚打麻將輸?shù)舻?000元現(xiàn)金D．甲在乙銀行的存款賬戶因銀行電腦故障多出1萬元正確答案：D解析：①債權(quán)的訴訟時效期間經(jīng)過后，受領(lǐng)權(quán)能仍然存在，債務(wù)人自愿履行的，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美９蔄選項(xiàng)不當(dāng)選。②根據(jù)民法理論，給付型不當(dāng)?shù)美?，在符合不?dāng)?shù)美麡?gòu)成要件時，在下列四種情形中仍排除受損害一方的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)：一是因履行道德義務(wù)而給付；二是提前清償債務(wù)；三是明知道沒有給付的義務(wù)而給付；四是因不法原因而給付，但不法原因僅在得利一方存在的除外。B選項(xiàng)中，甲系自愿提前清償債務(wù)，排除甲的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，故B選項(xiàng)不當(dāng)選。C選項(xiàng)中，甲系因不法原因而給付，故C選項(xiàng)不當(dāng)選。③D選項(xiàng)符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件，且無排除情形。故D選項(xiàng)當(dāng)選。[命題角度拓展]關(guān)于不當(dāng)?shù)美?，以下幾個角度應(yīng)予關(guān)注：①善意與惡意不當(dāng)?shù)美说姆颠€范圍不同。所謂善意的不當(dāng)?shù)美?，指不知受有不?dāng)?shù)美娜恕Ｉ埔獾牟划?dāng)?shù)美?，僅返還“現(xiàn)存利益”，現(xiàn)存利益不存在的，善意的不當(dāng)?shù)美瞬回?fù)返還義務(wù)。例如：甲的一只羊混入乙的羊群，乙一直不知情。甲查知后請求乙返還，而該只羊已于一個月前感染惡疾死亡，乙早已棄之山谷。乙固為得利人，但無現(xiàn)存利益，善意的乙不負(fù)返還義務(wù)。須注意：現(xiàn)存利益不僅包括原物，還包括原物的代位物(轉(zhuǎn)讓的價款、賠償金)。再例如：甲的一只羊混入乙的羊群，乙一直不知情。甲查知后請求乙返還，而一個月前，乙已將該羊以200元的價格出賣。羊雖然不在了，但錢在，有現(xiàn)存利益，故善意的乙仍負(fù)返還義務(wù)。所謂惡意的不當(dāng)?shù)美耍钢朗苡胁划?dāng)?shù)美娜?。惡意的不?dāng)?shù)美耍瑧?yīng)返還“所受利益”，即使現(xiàn)存利益已不存在，也要返還曾經(jīng)受有的不當(dāng)?shù)美＂谝韵氯N得利不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美阂皇菑?qiáng)迫得利。例如：甲請來給自己維修房屋的乙，錯誤地將丙的房屋當(dāng)成甲的房屋粉刷，而丙定于三天后拆毀舊屋重建。丙固然得利了，但所得利益違反了丙的經(jīng)濟(jì)計劃，毫無意義，屬于強(qiáng)迫得利。二是反射利益。例如：甲投資修建收費(fèi)公路，致使公路沿線的民宅價值因此猛增。民宅的所有權(quán)人固然獲得了利益，但并未因此使甲遭受損失，該得利屬于反射利益，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ欠秦敭a(chǎn)性利益。不當(dāng)?shù)美殲樨敭a(chǎn)性利益，若獲得非財產(chǎn)性利益并因此使人遭受損失，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。知識模塊：債法9．甲、乙約定：甲將100噸汽油賣給乙，合同簽訂后3天交貨，交貨后10天內(nèi)付貨款。還約定，合同簽訂后乙應(yīng)向甲支付10萬元定金．合同在支付定金時生效。合同訂立后，乙未交付定金，甲按期向乙交付了貨物，乙到期未付款。對此，下列哪一表述是正確的?(2010年卷三第14題)A．甲可請求乙支付定金B(yǎng)．乙未支付定金不影響買賣合同的效力C．甲交付汽油使得定金合同生效D．甲無權(quán)請求乙支付價款正確答案：B解析：①《擔(dān)保法》第90條規(guī)定：“定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效?！倍ń鸷贤瑢儆趯?shí)踐合同，由于乙一直未按照約定支付定金，甲、乙間的定金合同尚未生效，甲無權(quán)請求乙支付定金。故A選項(xiàng)錯誤。②定金分為四種：立約定金、成約定金、解約定金、違約定金。所謂成約定金，指當(dāng)事人約定以定金的交付作為合同生效要件的定金。原則上，若當(dāng)事人未交付成約定金，合同就尚未生效，但法律有例外?！稉?dān)保法解釋》第116條規(guī)定：“當(dāng)事人約定以交付定金作為主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng)履行主要部分的，不影響主合同的成立或者生效?！睋?jù)此，甲、乙約定的定金為成約定金，乙雖未支付定金，但因主合同已經(jīng)履行，買賣合同已經(jīng)生效。事實(shí)上甲、乙已經(jīng)以推定的意思表示變更了此前的約定。故B選項(xiàng)正確。③C選項(xiàng)的表述無法律依據(jù)，故C選項(xiàng)錯誤。④既然買賣合同已經(jīng)生效，出賣人甲已經(jīng)按約交付了貨物，則買受人乙負(fù)有支付價款的義務(wù)。故D選項(xiàng)錯誤。知識模塊：債法10．甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔(dān)保。丙應(yīng)甲要求同意擔(dān)保，并在借款合同保證人一欄簽字，保證期問為1年。甲將有擔(dān)保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預(yù)先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。甲應(yīng)允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的?(2011年卷三第11題)A．丙的保證期間為1年B．丙無須承擔(dān)保證責(zé)任C．丙應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任D．丙應(yīng)對10萬元本息承擔(dān)保證責(zé)任正確答案：B解析：①《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！北ＷC合同的當(dāng)事人為保證人與債權(quán)人，保證合同自保證人與債權(quán)人就保證合同的主要條款達(dá)成一致時成立。若保證合同未成立，保證人即無須承擔(dān)保證責(zé)任。保證合同是否成立，需要依照《合同法》關(guān)于合同成立的規(guī)則判斷。②《合同法》第30條規(guī)定：“承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。有關(guān)合同標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量、價款或者報酬、履行期限、履行地點(diǎn)和方式，違約責(zé)任和解決爭議方法等的變更，是對要約內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性變更?！雹郾绢}中，甲將有丙以保證人身份簽字的借款合同交給乙時，乙面對的是兩個生效的要約(甲借款的要約和丙提供保證的要約)，假設(shè)乙在合同上簽字，則借款合同與保證合同均因乙的承諾并簽名而成立。但乙的行為并非如此。一方面，乙對甲價款的要約作出實(shí)質(zhì)性變更(將借款本金由11萬元變更為10萬元，將價款期限延長為2年)，即乙對甲發(fā)出了新的借款要約，但甲予以承諾并簽名，甲、乙10萬元的借款合同因此成立。另一方面，乙對丙保證的要約也作出實(shí)質(zhì)性變更(將保證期間延長為2年)，即乙對丙發(fā)出了新的保證要約，但該新的保證要約并未到達(dá)保證人丙(因?yàn)榧撞皇潜拇砣耍滓膊皇潜氖茴I(lǐng)使者，甲是乙的傳達(dá)使者)，丙也就未對乙作出的新的保證要約予以承諾并簽名，乙、丙間的保證合同未成立，丙無須承擔(dān)保證責(zé)任。故B選項(xiàng)為惟一正確答案。④本題的難度在于，出題人設(shè)置一個陷阱，把考生的注意力引導(dǎo)到別處去了?！稉?dān)保法解釋》第30條規(guī)定：“保證期間，債權(quán)人與債務(wù)人對主合同數(shù)量、價款、幣種、利率等內(nèi)容作了變動，未經(jīng)保證人同意的，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的，保證人對加重的部分不承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人與債務(wù)人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間?！钡?，《擔(dān)保法解釋》第30條的適用有一個前提：即保證合同已經(jīng)成立。而現(xiàn)在，這樣的前提不存在。故A選項(xiàng)錯誤；C選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)錯誤。⑤題外話：本題還輕度涉及《合同法》第200條?！逗贤ā返?00條規(guī)定：“借款的利息不得預(yù)先在本金中扣除。利息預(yù)先在本金中扣除的，應(yīng)當(dāng)按照實(shí)際借款數(shù)額返還借款并計算利息?！敝R模塊：債法11．材料①：2012年2月，甲公司與其全資子公司乙公司簽訂了《協(xié)議一》，約定甲公司將其建設(shè)用地使用權(quán)用于抵償其欠乙公司的2000萬元債務(wù)，并約定了仲裁條款。但甲公司未依約將該用地使用權(quán)過戶到乙公司名下，而是將之抵押給不知情的銀行以獲貸款，辦理了抵押登記。材料②：同年4月，甲公司、丙公司與丁公司簽訂了《協(xié)議二》，約定甲公司欠丁公司的5000萬元債務(wù)由丙公司承擔(dān)，且甲公司法定代表人張某為該筆債務(wù)提供保證，但未約定保證方式和期間。曾為該5000萬元負(fù)債提供房產(chǎn)抵押擔(dān)保的李某對《協(xié)議二》并不知情。同年5月，丁公司債權(quán)到期。材料③：同年6月，丙公司喪失償債能力。丁公司查知乙公司作為丙公司的股東(非發(fā)起人)，對丙公司出資不實(shí)，尚有3000萬元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承擔(dān)出資不實(shí)的賠償責(zé)任，又怠于向甲公司主張權(quán)利。材料④：同年10月，甲公司股東戊公司與己公司簽訂了《協(xié)議三》，約定戊公司將其對甲公司享有的60％股權(quán)低價轉(zhuǎn)讓給己公司，戊公司承擔(dān)甲公司此前的所有負(fù)債。問題：關(guān)于《協(xié)議二》中張某的保證期間和保證債務(wù)訴訟時效，下列表述正確的是：(2013年卷三第88題)A．保證期間為2012年5月起6個月B．保證期間為2012年5月起2年C．保證債務(wù)訴訟時效從2012年5月起算D．保證債務(wù)訴訟時效從2012年11月起算正確答案：A解析：①《擔(dān)保法》第26條第1款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期間的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任?！惫蔄選項(xiàng)正確；B選項(xiàng)錯誤。②《擔(dān)保法解釋》第34條第2款規(guī)定：“連帶責(zé)任保證的債權(quán)人在保證期間屆滿前要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，從債權(quán)人要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效期間?！惫蔆選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)錯誤。知識模塊：債法12．神牛公司在H省電視臺主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2008年卷三第5題)A．H省電視臺、S省紅十字會、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元B．S省紅十字會、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元C．S省紅十字會有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元D．B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元正確答案：C解析：①當(dāng)事人之間的法律關(guān)系：神牛公司為贈與合同的贈與人，S省紅十字會為贈與合同的受贈人，B中學(xué)為贈與合同中的利益第三人(并非合同當(dāng)事人)，H省電視臺與該贈與合同無法律上的關(guān)系。②《合同法》第186條規(guī)定：“贈與人在贈與財產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈與。具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，不適用前款規(guī)定?！辟浥c人享有任意撤銷權(quán)，一經(jīng)撤銷，贈與合同自始失去效力。但有三種例外情形。向S省紅十字會的贈與屬于具有社會公益性質(zhì)的贈與，對于尚未交付的50萬元神牛公司不享有任意撤銷權(quán)。③《合同法》第188條規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈與合同或者經(jīng)過公證的贈與合同，贈與人不交付贈與的財產(chǎn)的，受贈人可以要求交付。”據(jù)此，受贈人S省紅十字會有權(quán)要求神牛公司支付剩余的50萬元。④《合同法》第64條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由債務(wù)人向第三人履行的合同，債務(wù)人未向第三人履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”根據(jù)合同相對性規(guī)則，合同當(dāng)事人以外的第三人無權(quán)要求合同債務(wù)人履行合同義務(wù)或承擔(dān)違約責(zé)任。所以，只有S省紅十字會有權(quán)要求神牛公司交付其余的50萬元。⑤本題惟一正確的答案是C選項(xiàng)。知識模塊：合同法13．甲手機(jī)專賣店門口立有一塊木板，上書“假一罰十”四個醒目大字。乙從該店購買了一部手機(jī)，后經(jīng)有關(guān)部門鑒定，該手機(jī)屬于假冒產(chǎn)品，乙遂要求甲履行其“假一罰十”的承諾。關(guān)于本案．下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2008年卷三第7題)A．“假一罰十”過分加重了甲的負(fù)擔(dān)，屬于無效的格式條款B．“假一罰十”沒有被訂入到合同之中，故對甲沒有約束力C．“假一罰十”顯失公平，甲有權(quán)請求法院予以變更或者撤銷D．“假一罰十”是甲自愿作出的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效正確答案：D解析：①“假一罰十”是格式條款。即當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。法律對格式條款有特別規(guī)制?！逗贤ā返?0條規(guī)定：“格式條款具有本法第52條和第53條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！表氉⒁猓骸逗贤ā返?0條的字面含義過寬(構(gòu)成“隱藏漏洞”)，應(yīng)予目的限縮(司法考試出題人就是這樣理解的!)，須格式條款不合理地免除其責(zé)任(如本店銷售的手機(jī)一律沒有三包；若出售的商品有質(zhì)量問題，本商場不承擔(dān)任何責(zé)任)、不合理地加重對方責(zé)任(如對方因不可抗力不履行合同義務(wù)的，仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任；偷一罰十)時，格式條款才無效。本題中，甲的格式條款表明“假一罰十”，這是加重甲(提供格式條款一方)自己的責(zé)任，而非不合理地加重對方責(zé)任，該格式條款沒有無效事由。故A選項(xiàng)錯誤。②《合同法》第39條規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明?！睋?jù)此，“假一罰十”不是免除或者限制自己責(zé)任的條款，甲并不負(fù)有以合理的方式提請對方注意的義務(wù)。該格式條款已經(jīng)訂入合同，成為合同的內(nèi)容。故B選項(xiàng)錯誤。③《民通意見》第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利與義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平?！憋@失公平的構(gòu)成要件有三：第一，雙務(wù)合同雙方的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發(fā)生于合同成立時；第三，造成顯失公平的原因是一方利用自己的優(yōu)勢，或者利用對方急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)等不利地位?！凹僖涣P十”是甲深思熟慮的產(chǎn)物，談不上乙利用自己的優(yōu)勢地位，或者乙利用甲的不利地位，不符合顯失公平的構(gòu)成要件。故C選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)正確。④關(guān)于A選項(xiàng)的題外話：當(dāng)事人通過格式條款加重自己責(zé)任雖屬“韓信點(diǎn)兵，多多益善”，但不能太過，如果加重自己責(zé)任達(dá)到違背善良風(fēng)俗的程度，也會導(dǎo)致合同無效。如甲的格式條款表明：“若出售的手機(jī)有假，我愿剖腹自殺?！雹蓐P(guān)于B選項(xiàng)的題外話：對于免除或者限制自己責(zé)任的格式條款，若提供格式條款的一方未以合理方式提請對方注意，將產(chǎn)生何種法律效果，《合同法解釋(二)》頒布前后的規(guī)則并不一致：以前，通說認(rèn)為，該免除或者限制自己責(zé)任的格式條款沒有訂入合同之中，未成為合同的內(nèi)容?，F(xiàn)在，《合同法解釋(二)》第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第39條第1款關(guān)于提示和說明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對方當(dāng)事人申請撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)予支持。”即已經(jīng)訂入合同，成為合同條款，但對方當(dāng)事人享有撤銷權(quán)，可撤銷該格式條款。知識模塊：合同法14．甲與同學(xué)打賭，故意將一臺舊電腦遺留在某出租車上，看是否有人送還。與此同時，甲通過電臺廣播懸賞，稱撿到電腦并歸還者，付給獎金500元。該出租汽車司機(jī)乙很快將該電腦送回，主張獎金時遭拒。下列哪一表述是正確的?(2012年卷三第4題)A．甲的懸賞屬于要約B．甲的懸賞屬于單方允諾C．乙歸還電腦的行為是承諾D．乙送還電腦是義務(wù)，不能獲得獎金正確答案：B解析：①《合同法解釋(二)》第3條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對完成一定行為的人支付報酬，完成特定行為的人請求懸賞人支付報酬的，人民法院依法予以支持。但懸賞有《合同法》第52條規(guī)定情形的除外?！边@是關(guān)于懸賞廣告的規(guī)定。②關(guān)于懸賞廣告的法律性質(zhì)，歷來有兩說：單方法律行為說；要約說。③單方法律行為說(單方允諾說)系通說觀點(diǎn)。該說認(rèn)為，懸賞廣告屬于懸賞人之單方法律行為，自懸賞人以公告的方式作出懸賞的意思表示，該單方法律行為即成立，但尚未生效。自相對人完成指定的行為時，該單方法律行為生．效。也就是說，按照單方法律行為說，懸賞廣告屬于附生效條件的單方法律行為。單方法律行為說有兩個優(yōu)點(diǎn)：相對人只要完成了指定行為，即使其完成指定行為時不知懸賞廣告的存在，因單方法律行為已經(jīng)生效(發(fā)生單方允諾之債)，其報酬請求權(quán)不會受到影響。無、限制民事行為能力人未經(jīng)其法定代理事先同意或者事后追認(rèn)，完成指定行為的，其報酬請求權(quán)不因此而受影響。④要約說主張，懸賞廣告系對不特定多數(shù)人的要約，相對人完成指定行為屬于承諾，該承諾屬于依照交易習(xí)慣無須通知的承諾，自指定行為完成時該承諾生效(系以意思實(shí)現(xiàn)方式完成的承諾)，從而在當(dāng)事人之間成立懸賞廣告合同之債。前述單方法律行為說的兩個優(yōu)點(diǎn)，恰系要約說的缺陷，為了克服要約說的缺陷，要約說必須承認(rèn)兩個例外：其一，完成指定行為的人不知懸賞廣告的存在，雖然不能成立懸賞廣告合同，但完成指定行為之人的報酬請求權(quán)不因此受影響；其二，完成指定行為之人系無、限制民事行為能力人，且未經(jīng)其法定代理人事先允許或者事后追認(rèn)的，其懸賞廣告合同效力待定或者無效，但其報酬請求權(quán)不因此受影響。在立法上，日本、我國臺灣地區(qū)采用要約說。⑤《合同法解釋(二)》第3條規(guī)定的懸賞廣告之性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?最高人民法院采用的是要約說，但出題人認(rèn)為應(yīng)采單方允諾說。在司法考試中，對于這樣有爭議的知識點(diǎn)，以出題人的觀點(diǎn)為準(zhǔn)。故本題正確答案為B選項(xiàng)。[命題角度拓展]《合同法解釋(二)》第1條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同成立。但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。對合同欠缺的前款規(guī)定以外的其他內(nèi)容，當(dāng)事人達(dá)不成協(xié)議的，人民法院依照合同法第61條、第62條、第125條等有關(guān)規(guī)定予以確定?！睋?jù)此，若當(dāng)事人沒有特別約定，買賣合同的主要條款僅包括標(biāo)的物和數(shù)量，而價格不再是買賣合同的主要條款。進(jìn)而，若一個旨在訂立買賣合同的意思表示包含了買賣的標(biāo)的物和數(shù)量，就可以認(rèn)定其內(nèi)容“具體確定”。從而，在買賣合同中，只要當(dāng)事人已經(jīng)就買賣的標(biāo)的物與數(shù)量達(dá)成一致，又未約定價款是合同的主要條款，就應(yīng)認(rèn)定買賣合同已經(jīng)成立并生效。而合同欠缺的價格條款，則依序按照《合同法》第61條和第62條的規(guī)定確定(大致順序如下：協(xié)商確定；按照交易習(xí)慣或者通過解釋合同確定；若買賣標(biāo)的物屬于依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照交付標(biāo)的物時的政府定價或者政府指導(dǎo)價；不屬于依法應(yīng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照訂立合同時履行地的市場價格確定)。知識模塊：合同法15．甲公司通過電視發(fā)布廣告，稱其有100輛某型號汽車，每輛價格15萬元，廣告有效期10天。乙公司于該則廣告發(fā)布后第5天自帶匯票去甲公司買車，但此時車已全部售完，無貨可供。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2007年卷三第8題)A．甲構(gòu)成違約B．甲應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任C．甲應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任D．甲不應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任正確答案：A解析：①《合同法》第13條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式?！薄逗贤ā返?5條規(guī)定：“承諾生效時合同成立?！边@是關(guān)于合同成立的原則規(guī)定。原則上，只要當(dāng)事人通過要約和承諾就合同的主要條款達(dá)成一致，合同就成立了。達(dá)成一致的時問標(biāo)準(zhǔn)是承諾生效之時。當(dāng)然，存在若干例外(此處不贅)。②但是，承諾作為意思表示，須符合五個構(gòu)成要件：一是由受要約人作出；二是向要約人作出承諾的通知；三是完全同意要約的內(nèi)容，不得對要約作出實(shí)質(zhì)性變更；四是在承諾的期間內(nèi)到達(dá)要約人；五是具有受拘束的意思。③不僅如此，承諾的對象必須是正在生效的要約，對要約邀請無法作出承諾?！逗贤ā返?4條規(guī)定：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：(一)內(nèi)容具體確定；(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！薄逗贤ā返?5條規(guī)定：“要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約?！雹鼙绢}中，甲公司發(fā)布的廣告符合要約的構(gòu)成要件：第一，是特定人的意思表示；第二，向相對人作出(向不特定的社會公眾作出)；第三，內(nèi)容具體而確定(包含買賣合同的主要條款)；第四，具有受拘束的意思。同時，這個要約是對不特定人作出的意思表示，一經(jīng)作出即生效，不存在到達(dá)的問題(只有對特定人發(fā)出的要約，才于到達(dá)受要約人時生效)，任何意欲購車的人都獲得了承諾的資格。乙公司自帶匯票去購車的行為構(gòu)成承諾，承諾生效時合同成立并生效，但此時車已全部售完，無貨可供，甲構(gòu)成違約。故本題惟一正確的答案為A選項(xiàng)。⑤本題還可從另一個角度分析，答案相同?！逗贤ā返?9條規(guī)定，要約人確定了承諾期限的，要約不得撤銷。據(jù)此，甲公司的要約屬于不可撤銷的要約。⑥題外話：根據(jù)前文，我們知道，商業(yè)廣告可以構(gòu)成要約。在司法考試中只會涉及發(fā)出旨在訂立買賣合同的商業(yè)廣告。這就需要我們依照要約的構(gòu)成要件來判斷某一買賣的商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約。但是，這一判斷標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生了變化。此前，通說認(rèn)為，該商業(yè)廣告必須包括買賣的標(biāo)的物、數(shù)量和價款，才符合內(nèi)容具體而確定的標(biāo)準(zhǔn)；但是《合同法解釋(二)》第1條作出了新的規(guī)定，根據(jù)新的規(guī)定，該商業(yè)廣告只要包括買賣的標(biāo)的物、數(shù)量，就符合內(nèi)容具體而特定的標(biāo)準(zhǔn)，價款不再是買賣合同的主要條款，已經(jīng)成立的買賣合同欠缺價格條款的，可以通過《合同法》第61、62、125條進(jìn)行漏洞填補(bǔ)。知識模塊：合同法16．張某和李某采用書面形式簽訂一份買賣合同．雙方在甲地談妥合同的主要挑款，張某于乙地在合同上簽字，李某于丙地在合同上摁了手印，合同在丁地履行。關(guān)于該合同簽訂地．下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2010年卷三第11題)A．甲地B．乙地C．丙地D．丁地正確答案：C解析：①《合同法解釋(二)》第4條規(guī)定：“采用書面形式訂立合同，合同約定的簽訂地與實(shí)際簽字或者蓋章地點(diǎn)不符的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定約定的簽訂地為合同簽訂地；合同沒有約定簽訂地，雙方簽字或者蓋章不在同一地點(diǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定最后簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同簽訂地?！薄逗贤ń忉?二)》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，應(yīng)當(dāng)簽字或者蓋章。當(dāng)事人在合同書上摁手印的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有與簽字或者蓋章同等的法律效力。”綜上，本題唯一正確的答案為C選項(xiàng)。②題外話：確定合同成立地點(diǎn)的規(guī)則，可歸納為：“一個原則，一個例外”。原則：承諾生效的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)；簽訂書面合同的，最后一方簽字、蓋章或者摁手印的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)(就不是承諾生效的地點(diǎn)了)。例外：當(dāng)事人約定了合同成立地點(diǎn)，而約定的地點(diǎn)與通過上述原則判斷的地點(diǎn)不一致的，以約定的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。知識模塊：合同法17．甲公司在與乙公司協(xié)商購買某種零件時提出，由于該零件的工藝要求高，只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買。乙公司完成樣品后，甲公司因經(jīng)營戰(zhàn)略發(fā)生重大調(diào)整．遂通知乙公司：本公司已不需此種零件，終止談判。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2007年卷三第4題)A．甲公司構(gòu)成違約，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失B．甲公司的行為構(gòu)成締約過失，應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失C．甲公司的行為構(gòu)成侵權(quán)行為。應(yīng)當(dāng)賠償乙公司的損失D．甲公司不應(yīng)賠償乙公司的任何損失正確答案：D解析：①《合同法》第42條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！薄逗贤ā返?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)使用。泄露或者不正當(dāng)使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！边@是關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定。②承擔(dān)締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有三：第一，雙方為了締結(jié)合同而接觸或磋商，進(jìn)人一種比較特別的結(jié)合關(guān)系；第二，一方故意或過失違反照顧、保護(hù)、通知、協(xié)助、保密、忠實(shí)等先合同義務(wù)；第三，給對方造成合理的信賴?yán)娴膿p失。③本題中，甲、乙已經(jīng)進(jìn)入磋商階段，彼此均負(fù)有先合同義務(wù)。但甲并無違反先合同義務(wù)的行為，相反，甲已經(jīng)盡到了照顧、忠實(shí)、告知等先合同義務(wù)，明確表示“只有乙公司先行制造出符合要求的樣品后，才能考慮批量購買”，故甲不承擔(dān)締約過失責(zé)任，B選項(xiàng)錯誤。須注意：根據(jù)合同自由原則，進(jìn)人合同磋商的任何一方均享有隨時終止磋商的自由，只要沒有同時違反先合同義務(wù)，就無須承擔(dān)任何責(zé)任。因?yàn)楹贤闯闪ⅲ劜簧线`約責(zé)任，故A選項(xiàng)錯誤。甲并無侵權(quán)行為，乙遭受的損失屬于市場風(fēng)險，應(yīng)由乙自己承擔(dān)，故C選項(xiàng)錯誤；D選項(xiàng)正確。④題外話：除了《合同法》第42條和第43條的規(guī)定，2009年我國又增添了一種法定的締約過失責(zé)任形態(tài)。《合同法解釋(二)》第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第42條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠實(shí)信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！敝R模塊：合同法18．甲、乙同為兒童玩具生產(chǎn)商。六一節(jié)前夕，丙與甲商談進(jìn)貨事宜。乙知道后向丙提出更優(yōu)惠條件，并指使丁假借訂貨與甲接洽，報價高于丙以阻止甲與丙簽約。丙經(jīng)比較與乙簽約．丁隨即終止與甲的談判．甲因此遭受損失。對此．下列哪一說法是正確的?(2010年卷三第12題)A．乙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任B．丙應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任C．丁應(yīng)對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任D．乙、丙、丁無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任正確答案：C解析：①原則上，締約過失責(zé)任只能成立于磋商合同的當(dāng)事人之間，甲、乙之間并未進(jìn)入磋商階段，甲、乙間不可能成立締約過失責(zé)任。故A選項(xiàng)錯誤。②締約過失責(zé)任與合同自由原則并不矛盾。根據(jù)合同自由原則，進(jìn)入合同磋商的任何一方均有隨時退出磋商的自由。若丙無違反先合同義務(wù)的行為，丙退出與甲的磋商，另行選擇與乙訂立合同，丙就無須對甲承擔(dān)締約過失責(zé)任。故B選項(xiàng)錯誤。③《合同法》第42條第(一)項(xiàng)規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：(一)假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。”丁的行為構(gòu)成惡意磋商，應(yīng)對甲因此遭受的信賴?yán)鎿p失承擔(dān)締約過失責(zé)任。故C選項(xiàng)正確。須說明：丁系受乙的指示，并因此給甲造成純粹經(jīng)濟(jì)損失，乙、丁是否構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)對甲承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任，屬于另一個問題(按照《侵權(quán)法》的規(guī)定，可作如此認(rèn)定)。但是，在目前的法律制度下，尚不能認(rèn)為乙、丁共同構(gòu)成締約過失責(zé)任(當(dāng)然，未來的法律制度可以向這個方向發(fā)展)。④根據(jù)前述內(nèi)容，亦可認(rèn)定D選項(xiàng)錯誤。[命題角度拓展]除了《合同法》第42條和第43條的規(guī)定，2009年我國又增添了一種法定的締約過失責(zé)任形態(tài)?！逗贤ń忉?二)》第8條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第42條第(三)項(xiàng)規(guī)定的‘其他違背誠實(shí)信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費(fèi)用和給相對人造成的實(shí)際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！敝R模塊：合同法19．某酒店客房內(nèi)備有零食、酒水供房客選用．價格明顯高于市場同類商品，房客關(guān)某缺乏住店經(jīng)驗(yàn)，又未留意標(biāo)價單，誤認(rèn)為系酒店免費(fèi)提供而飲用了一瓶洋酒。結(jié)賬時酒店欲按標(biāo)價收費(fèi)，關(guān)某拒付。下列哪一選項(xiàng)是正確的?(2007年卷三第1題)A．關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價付款B．關(guān)某應(yīng)按市價付款C．關(guān)某不應(yīng)付款D．關(guān)某應(yīng)按標(biāo)價的一半付款正確答案：B解析：①首應(yīng)說明：本題屬于經(jīng)典錯題，排名第二。也是迄今為止，出題人惟一事后更改答案的民法考題。②出題人的初衷：事實(shí)合同。事實(shí)合同理論由德國學(xué)者豪普特(Haupt)于1941年提出，其大意略謂：合同的成立并非必經(jīng)要約與承諾階段不可。若當(dāng)事人已然完成社會典型行為，雖未經(jīng)要約與承諾過程，亦應(yīng)認(rèn)定合同成立。哪怕當(dāng)事人在作出社會典型行為之時明確表示反對成立合同關(guān)系，合同的成立亦不因該明示的反對意思而受影響。依照事實(shí)合同理論，可因完成社會典型行為而成立的事實(shí)合同主要包括：其一，甲故意將汽車停放在乙經(jīng)營的收費(fèi)停車場，但甲明確反對與乙之間成立保管合同；其二，不具有勞動能力的13歲之甲，與乙公司訂立勞動合同，并向乙公司提供勞務(wù)滿3年；其三，8歲的甲溜進(jìn)乙航空公司的班機(jī)，自漢堡飛到紐約，被發(fā)現(xiàn)后，乙航空公司又提供座位讓甲自紐約飛回漢堡；其四，甲因無意交納電費(fèi)而偷電，擅自搭伙乙輸電公司的線路；其五，乙酒店在房間標(biāo)價陳列酒水出售，房客甲因缺乏住店經(jīng)驗(yàn)，以為贈與取而飲用。③事實(shí)合同與普通合同并無本質(zhì)區(qū)別，一旦成立事實(shí)合同，當(dāng)事人須依照事實(shí)合同享有權(quán)利，負(fù)擔(dān)義務(wù)。若我國承認(rèn)事實(shí)合同理論，本題中，因關(guān)某完成了社會典型行為，關(guān)某雖無訂立買賣合同的意思，在關(guān)某與酒店間仍成立了以標(biāo)價為內(nèi)容的洋酒買賣合同，關(guān)某應(yīng)按照標(biāo)價付款，那么A選項(xiàng)就是正確的答案。④事實(shí)合同理論的命運(yùn)。事實(shí)合同理論提出后，在民法領(lǐng)域引起空前反響，相當(dāng)拉風(fēng)。被認(rèn)為如同在民法領(lǐng)域引爆了一顆原子彈(原來，第一顆原子彈不是在日本廣島引爆的，而是在德國引爆的)。但遺憾的是，由于事實(shí)合同理論欲待解決的問題大部分可通過意思表示理論、不當(dāng)?shù)美?、締約過失等制度予以圓滿解決，加之事實(shí)合同理論具有的極大缺陷，該理論提出后不到20年即被徹底拋棄。在我國，既無關(guān)于事實(shí)合同的法律依據(jù)，民法理論亦不承認(rèn)事實(shí)合同理論。⑤本題的解決之道。本題有兩種解法，彼此并無高下之分，僅體現(xiàn)為不同的價值判斷。第一種解決方案：意思主義理論(對關(guān)某的行為采用主觀主義與意思主義的解釋)。酒店發(fā)出的是買賣的要約，關(guān)某取酒并飲用的行為屬于作出接受贈與的承諾，雙方意思表示不一致，無論買賣合同還是贈與合同均未成立。因關(guān)某具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任(或不當(dāng)?shù)美颠€責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任，法律效果并無不同)，賠償酒店因此遭受的信賴?yán)娴膿p失，使酒店的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到磋商之前的狀態(tài)，由此，關(guān)某僅按照市場價予以補(bǔ)償即可(若按標(biāo)價補(bǔ)償則為對履行利益的賠償，需以合同有效成立為前提條件)。第二種解決方案：表示主義理論(對關(guān)某的行為采用客觀主義與表示主義的解釋)。關(guān)某取酒并飲用的時候，關(guān)某內(nèi)心真實(shí)意思是作出接受贈與的承諾。但表示主義理論不這么處理。為了維護(hù)酒店的交易安全，表示主義理論對關(guān)某的行為做客觀化處理，并不探究關(guān)某作出該行為時的內(nèi)心意思，而是探究關(guān)某行為的規(guī)范意思，即探究受領(lǐng)關(guān)某意思表示的理性人理解的意思。如此，關(guān)某取酒并飲用的行為就被解釋為對酒店出賣要約的承諾，解釋的結(jié)果就是酒店與關(guān)某之間成立了以標(biāo)價為內(nèi)容的洋酒買賣合同。這樣表示主義理論優(yōu)先考慮的是交易安全，而不是關(guān)某的意思自治。但表示主義理論也不是對關(guān)某的意思自治無動于衷。表示主義理論進(jìn)一步認(rèn)為，若關(guān)某能夠證明自己的意思表示具有瑕疵，則有權(quán)否認(rèn)合同的效力。根據(jù)本題信息，關(guān)某的行為剛好符合重大誤解的構(gòu)成要件(這當(dāng)然是歪打正著，而非有意為之)，因此關(guān)某享有撤銷權(quán)，可以撤銷該買賣合同，撤銷后該買賣合同自始無效，但關(guān)某具有過錯應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償酒店信賴?yán)娴膿p失，使酒店的財產(chǎn)狀況恢復(fù)到磋商之前的狀態(tài)。關(guān)某因此僅須賠償市場價就可以了。故本題現(xiàn)在惟一正確的答案為B選項(xiàng)。當(dāng)然，可撤銷的合同在撤銷前已經(jīng)生效，關(guān)某若未撤銷合同，就應(yīng)當(dāng)按照標(biāo)價付款。⑥筆者的一點(diǎn)感想：經(jīng)典錯題解析起來很麻煩。但愿經(jīng)典錯題不要太多，也不要太經(jīng)典。知識模塊：合同法20．某校長甲欲將一套住房以50萬元出售。某報記者乙找到甲，出價40萬元，甲拒絕。乙對甲說：“我有你貪污的材料，不答應(yīng)我就攀報你?！奔仔乓詾檎妫?0萬元將該房賣與乙。乙實(shí)際并無甲貪污的材料。關(guān)于該房屋買賣合同的效力，下列哪一說法是正確的?(2010年卷三第5題)A．存在欺詐行為．屬可撤銷合翻B．存在脅迫行為．屬可撤銷合同C．存在乘人之危的行為．屬可撤銷合同D．存在重大誤解．屬可撤銷合同正確答案：B解析：①A選項(xiàng)。《民通意見》第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方作出錯誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為?！睋?jù)此，欺詐的構(gòu)成要件有四：第一，故意告知虛假情況或者故意隱瞞真實(shí)情況(后者僅限于具有法定告知義務(wù)的情形)；第二，對方因此陷于錯誤(欺詐與陷于錯誤之間具有因果關(guān)系)；第三，對方因認(rèn)識錯誤作出不真實(shí)的意思表示(對方的認(rèn)識錯誤與不真實(shí)的意思表示之間具有因果關(guān)系)；第四，欺詐具有不當(dāng)性。就A選項(xiàng)而言，乙的行為符合欺詐的構(gòu)成要件嗎?不符合。因?yàn)槠墼p的故意必須包含“雙重故意”，即一方面，欺詐人故意告知虛假事實(shí)并希望對方陷于認(rèn)識錯誤；另一方面，欺詐人還希望對方因錯誤作出不真實(shí)的意思表示。A選項(xiàng)中，乙只是希望對方陷于恐懼，并因恐懼作出意思表示(即乙只有脅迫的故意)，欠缺欺詐的故意，故乙的行為不符合欺詐的構(gòu)成要件。A選項(xiàng)不當(dāng)選。②B選項(xiàng)。《民通意見》第69條規(guī)定：“以給公民及其親友的生命健康、名譽(yù)、財產(chǎn)等造成損害為要挾，迫使對方作出違背真實(shí)的意思表示的，可以認(rèn)定為脅迫行為。”據(jù)此，脅迫的構(gòu)成要件有四：第一，故意預(yù)告實(shí)施危害；第二，對方因此陷入恐懼(預(yù)告實(shí)施危害與恐懼的產(chǎn)生之間有因果關(guān)系)；第三，對方因恐懼作出意思表示(恐懼與意思表示的作出之間有因果關(guān)系)；第四，脅迫具有不當(dāng)性(包括目的不正當(dāng)、手段不正當(dāng)、目的與手段的結(jié)合不正當(dāng)三種)。同樣，脅迫的故意也包含“雙重故意”，即故意脅迫且希望對方陷于恐懼，并希望對方因恐懼作出意思表示。本題完全符合脅迫的構(gòu)成要件，根據(jù)《合同法》第54條，甲、乙之間的買賣合同屬于可撤銷的合同。故B選項(xiàng)當(dāng)選。③C選項(xiàng)?！睹裢ㄒ庖姟返?0條規(guī)定：“一方當(dāng)事人乘對方處于危難之機(jī)，為牟取不正當(dāng)利益，迫使對方作出不真實(shí)的意思表示，嚴(yán)重?fù)p害對方利益的，可以認(rèn)定為乘人之危?！背巳酥５臉?gòu)成要件有三：第一，一方乘對方處于危難之際；第二，逼迫對方作出不真實(shí)的意思表示；第三，嚴(yán)重?fù)p害對方的利益。本題中，由于乙實(shí)際并無甲貪污的材料，故尚不能認(rèn)定甲處于危難之際，不符合乘人之危的構(gòu)成要件。故C選項(xiàng)不當(dāng)選。④D選項(xiàng)。根據(jù)《民通意見》第71條的規(guī)定，重大誤解的構(gòu)成要件有三：第一，當(dāng)事人對合同的要素發(fā)生錯誤認(rèn)識，且錯誤系屬重大；第二，因錯誤作出與內(nèi)心真意不一致的意思表示；第三，意思表示錯誤者因此遭受較大損失。本題不構(gòu)成重大誤解，因?yàn)?，甲雖發(fā)生了認(rèn)識錯誤，但其錯誤屬于動機(jī)錯誤，符合欺詐的構(gòu)成要件的，可以構(gòu)成欺詐，但在我國民法上，動機(jī)錯誤一般不構(gòu)成重大誤解。故D選項(xiàng)不當(dāng)選。⑤題外話：脅迫與乘人之危的重大區(qū)別之一：脅迫人主動制造恐怖氣氛；而乘人之危者未參與危難狀態(tài)的形成，僅對該客觀存在的危難狀態(tài)加以惡意利用而已。知識模塊：合同法21．甲公司在城市公園旁開發(fā)預(yù)售期房．乙、丙等近百人一次性支付了購房款?？傤~近8000萬元。但甲公司遲遲未開工．按期交房無望。乙、丙等購房人多次集體去甲公司交涉無果，險些引發(fā)群體性事件。面對瘋漲房價，乙、丙等購房人為另行購房，無奈與甲公司簽訂《退款協(xié)議書》，承諾放棄數(shù)額巨大利息、違約金的支付要求，領(lǐng)回原購房款。經(jīng)咨詢，乙、丙等購房人起訴甲公司。下列哪一說法準(zhǔn)確體現(xiàn)了公平正義的有關(guān)要求?(2011年卷三第1題)A．《退款協(xié)議書》雖是當(dāng)事人真實(shí)意思表示．但為兼顧情理，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求變更該協(xié)議．由甲公司支付利息和違約金B(yǎng)．《退款協(xié)議書》是甲公司脅迫乙、丙等人訂立的，為確保合法合理．法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求宣告該協(xié)議無效．由甲公司支什利息和違約金C．《退款協(xié)議書》的訂立顯失公平，為保護(hù)購房人的利益．法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金D．《退款協(xié)議書》損害社會公共利益，為確保利益均衡，法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)購房人的要求撤銷該協(xié)議，由甲公司支付利息和違約金正確答案：C解析：①如后所述，《退款協(xié)議書》屬于訂立合同時顯失公平的合同(亦可認(rèn)定為乘人之危的合同)。根據(jù)《合同法》第54條，受害人有權(quán)起訴撤銷或變更該《退款協(xié)議書》。在民法對可撤銷、可變更合同作出窮盡式列舉(《合同法》第54條和《合同法解釋(二)》第26條)的前提下，情理不得作為法院變更合同的法源依據(jù)。我國臺灣地區(qū)“民法”第1條規(guī)定：“民事，依法律；無法律規(guī)定者，依習(xí)慣；無習(xí)慣者，依法理?！奔丛诿鞔_調(diào)整民事案件的法源位階。大陸民法應(yīng)作相同理解。故A選項(xiàng)錯誤。②因脅迫訂立合同的效力，《合同法》采二分法：因脅迫訂立的損害國家利益的合同，無效[《合同法》第52條第(一)項(xiàng)]；因脅迫訂立的未損害國家利益的合同，屬可變更、可撤銷的合同(《合同法》第54條)。此外，《退款協(xié)議書》可認(rèn)定為因乘人之危訂立的合同，但不能認(rèn)定為因脅迫訂立的合同。脅迫與乘人之危的核心區(qū)別之一在于：在脅迫中，妨礙表意人自由判斷之外部環(huán)境由脅迫人造就——制造恐懼氣氛；在乘人之危中，乘危人未參與危難狀態(tài)的形成，僅僅是對該狀態(tài)加以惡意利用而已。故B選項(xiàng)錯誤。③根據(jù)《民通意見》第72條，顯失公平的構(gòu)成要件有三：第一，雙務(wù)合同(注意：顯失公平制度不適用于單務(wù)合同)雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)明顯不對等，有違等價有償原則；第二，顯失公平發(fā)生的時間為合同成立之時；第三，顯失公平發(fā)生的原因?yàn)橐环嚼昧俗约旱膬?yōu)勢或者利用了對方急迫、輕率、無經(jīng)驗(yàn)等窘迫境況。照此標(biāo)準(zhǔn)，《退款協(xié)議書》屬于顯失公平的合同，受損害的一方享有撤銷權(quán)，可訴至法院請求撤銷或變更該合同。故C選項(xiàng)正確。④根據(jù)《合同法》第52條，損害社會公共利益的合同無效。所謂“公共利益”，指不特定多數(shù)人的利益，學(xué)理上一般予以類型化，包括損害公共秩序與善良風(fēng)俗兩項(xiàng)。《退款協(xié)議書》雖侵害了乙、丙等近百人的利益，且險些引發(fā)群體性事件，但僅侵害了特定多數(shù)人的利益，尚不構(gòu)成對公共利益的侵害。故D選項(xiàng)錯誤。知識模塊：合同法22．下列哪一情形構(gòu)成重大誤解．屬于可變更、可撤銷的民事行為?(2012年卷三第3題)A．甲立下遺囑，誤將乙的字畫分配給繼承人B．甲裝修房屋，誤以為乙的地磚為自家所有，并予以使用C．甲入住乙賓館．誤以為乙賓館提供的茶葉是無償?shù)?，并予以使用D．甲要購買電動車，誤以為精神病人乙是完全民事行為能力人，并與之簽訂買賣合同正確答案：C解析：①重大誤解的構(gòu)成要件有三：第一，表意人對意思表示的要素(當(dāng)事人、法律行為的性質(zhì)、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、數(shù)量等)的認(rèn)識出現(xiàn)重大錯誤；第二，因錯誤使得表達(dá)出來的意思與內(nèi)心真意不一致；第三，誤解人因此遭受重大損失。②關(guān)于A選項(xiàng)。《繼承法意見》第38條規(guī)定：“遺囑人以遺囑處分了屬于國家、集體或他人所有的財產(chǎn)，遺囑的這部分，應(yīng)認(rèn)定無效。”甲的遺囑處分了乙的財產(chǎn)，遺囑的該部分無效，而非可變更、可撤銷。故A選項(xiàng)錯誤。③關(guān)于B選項(xiàng)。重大誤解是有關(guān)意思表示(法律行為)的制度。甲誤取乙所有的地磚用于裝修屬于事實(shí)行為，無重大誤解制度適用的余地。故B選項(xiàng)錯誤。④關(guān)于C選項(xiàng)。乙賓館發(fā)出買賣的要約，甲當(dāng)作贈與的要約予以承諾，對行為的性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識，構(gòu)成重大誤解。故C選項(xiàng)正確。⑤關(guān)于D選項(xiàng)。甲的意思表示具有“雙重瑕疵”。一方面，甲對乙的特征發(fā)生重大誤解，另一方面，乙系無(或限制)民事行為能力人。同時，根據(jù)民法理論，為了保護(hù)無、限制民事行為能力人的利益，對民事行為能力的認(rèn)識錯誤不受信賴保護(hù)。并且，無、限制民事行為能力的利益優(yōu)先(于甲的意思自治)受保護(hù)。綜上，因乙屬于無(或限制)民事行為能力人，甲雖誤認(rèn)乙為完全民事行為能力人而與之訂立買賣合同，根據(jù)《合同法》第47條，該買賣合同屬于效力待定或者無效的合同，而非可變更、可撤銷的合同。故D選項(xiàng)錯誤。⑥題外話：關(guān)于C選項(xiàng)，有人會提出疑問：乙賓館發(fā)出買賣的要約，而甲作出接受贈與的承諾，甲、乙的意思表示不一致，沒有達(dá)成合意，無論買賣合同還是贈與合同均未成立，何來重大誤解?答案是：重大誤解有一個前提條件：解釋先行于錯誤。首先應(yīng)對甲使用茶葉的行為予以解釋，一般采用客觀主義的解釋標(biāo)準(zhǔn)，探究甲使用茶葉行為的規(guī)范意義(即一個理性的意思表示受領(lǐng)人對此作何理解，而不是探究甲內(nèi)心真實(shí)的意思)，這樣，就會將甲的行為解釋為作出了買賣茶葉的承諾。通過這樣的解釋，在甲、乙間成立茶葉買賣合同。進(jìn)而，經(jīng)過解釋的甲的表示行為與其內(nèi)心真意不一致(其內(nèi)心真意為作出接受贈與的承諾)，其表示與意思不一致(即甲對行為性質(zhì)發(fā)生錯誤認(rèn)識)，構(gòu)成重大誤解，該茶葉買賣合同屬于可撤銷的買賣合同。知識模塊：合同法23．下列哪一情形下，甲對乙不構(gòu)成脅迫?(2013年卷三第3題)A．甲說，如不出借1萬元，則舉報乙犯罪。乙照辦，后查實(shí)乙構(gòu)成犯罪B．甲說．如不將藏獒賣給甲，則舉報乙犯罪。乙照辦．后查實(shí)乙不構(gòu)成犯罪C．甲說．如不購甲即將報廢的汽車，將公開乙的個人隱私。乙照辦D．甲說，如不賠償乙撞傷甲的醫(yī)療費(fèi)，則舉報乙醉酒駕車。乙照辦，甲取得醫(yī)療費(fèi)和慰問金正確答案：D解析：①脅迫的構(gòu)成要件有四：第一，故意預(yù)告實(shí)施危害；第二，對方因此陷入恐懼(要求脅迫與恐懼具有因果關(guān)系)；第三，對方因恐懼作出意思表示(要求恐懼與意思表示的作出具有因果關(guān)系)；第四，脅迫具有不正當(dāng)性。②脅迫須具有不正當(dāng)性，才符合脅迫的構(gòu)成要件。脅迫的不正當(dāng)性包括三種：一是目的不正當(dāng)。如“不賣給我海洛因，就檢舉揭發(fā)你販毒?！倍鞘侄尾徽?dāng)。如“不把房子租給我，就公布你老婆的裸照?！比悄康呐c手段結(jié)合的不正當(dāng)(因目的與手段不具有牽連性)。如“不把房子租給我，就檢舉揭發(fā)你貪污?！雹跘選項(xiàng)和B選項(xiàng)中存在“目的與手段結(jié)合的不正當(dāng)性”；C選項(xiàng)中存在“脅迫的目的不正當(dāng)”與“脅迫的手段不正當(dāng)”。故A、B、C選項(xiàng)均符合脅迫的構(gòu)成要件，均不當(dāng)選。④D選項(xiàng)中的脅迫具有正當(dāng)性，故不構(gòu)成脅迫。D選項(xiàng)當(dāng)選。知識模塊：合同法多項(xiàng)選擇題每題所給的選項(xiàng)中有兩個或兩個以上正確答案，少答或多答均不得分。本部分51-90題，每題2分，共80分。24．甲正在市場賣魚，突聞其父病危，急忙離去，鄰攤菜販乙見狀遂自作主張代為叫賣，以比甲原每斤10元高出5元的價格賣出鮮魚200斤，并將多賣的1000元收入自己囊中，后乙因急赴喜宴將余下的100斤魚以每斤3元賣出。下列哪些選項(xiàng)是正確的?(2007年卷三第53題)A．乙的行為構(gòu)成無因管理B．乙收取多賣1000元構(gòu)成不當(dāng)?shù)美鸆．乙低價銷售100斤魚構(gòu)成不當(dāng)管理．應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任D．乙可以要求甲支付一定報酬正確答案：A,B,C解析：①正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，具有管理的意思(指管理人知道管理的系他人事務(wù)，并欲使管理的利益歸屬于他人)；第三，管理人對事務(wù)的管理無法定或約定義務(wù)；第四，事務(wù)的管理，客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。所有的無因管理都是管理人“自作主張”實(shí)施的，乙的行為符合正當(dāng)無因管理的構(gòu)成要件，甲、乙間成立無因管理之債。故A選項(xiàng)正確。②甲、乙問成立法定之債，管理人乙負(fù)有“計算義務(wù)”，其中包括“轉(zhuǎn)付義務(wù)”，即乙因管理事務(wù)所收取的金錢物品及孳息，應(yīng)交付于甲；乙以自己名義為甲取得的權(quán)利，應(yīng)移轉(zhuǎn)于甲。因此，乙賣魚得到的錢在權(quán)益歸屬上都屬于甲，乙將其中的1000元收入囊中，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。故B選項(xiàng)正確。③甲、乙間成立無因管理之債，管理人乙因此負(fù)擔(dān)另一義務(wù)是“適當(dāng)管理的義務(wù)”，要求乙應(yīng)當(dāng)“以利于本人的方法，不違反本人明示或者可得推知的意思，盡到善良管理人的義務(wù)”。因此，乙為了看新娘子將魚賤賣的行為違反了適當(dāng)管理的義務(wù)，構(gòu)成法定之債的違反，若因此給甲造成損害，應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。故C選項(xiàng)正確。④在無因管理之債中，管理人享有的權(quán)利是請求本人補(bǔ)償“因無因管理支出的必要費(fèi)用、負(fù)擔(dān)的必要債務(wù)，遭受的人身或財產(chǎn)損害”，唯獨(dú)沒有報酬請求權(quán)。故D選項(xiàng)錯誤。⑤關(guān)于B選項(xiàng)的題外話：有人質(zhì)疑道：“根據(jù)題目交代，甲以每斤10元的價格賣魚，乙以每斤15元的價格賣甲的魚，乙將多賣的1000元據(jù)為己有并未給甲造成損失，為何還會成立不當(dāng)?shù)美?”你得這樣看：乙擅自出賣甲的魚，這是一種侵權(quán)行為(甚至還可成立盜竊罪)，只有當(dāng)乙具有管理意思(愿意將出賣魚所取得的一切利益歸屬于甲)且乙的管理行為不違反甲明示或者可得推知的意思時，乙出賣甲的魚的行為才符合正當(dāng)無因管理的要件，才具有違法阻卻事由，不構(gòu)成侵權(quán)。管理意思是乙的行為具有違法阻卻性的主觀要素。與管理意思相一致，乙因?qū)嵤o因管理取得的利益(包括多賣的1000元)均歸屬于甲。既然歸屬于甲，乙據(jù)為己有就違反了轉(zhuǎn)付義務(wù)，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。知識模塊：債法25．下列行為中，哪些構(gòu)成無因管理?(2008年卷三第55題)A．甲錯把他人的牛當(dāng)成自家的而飼養(yǎng)B．乙見鄰居家中失火恐殃及自己家．遂用自備的滅火器救火C．丙(15歲)租車將在體育課上昏倒的同學(xué)送往醫(yī)院救治D．丁見門前馬路下水道井蓋被盜致路人跌傷．遂自購一井蓋鋪上正確答案：B,C,D解析：①無因管理的構(gòu)成要件有四：第一，管理他人事務(wù)；第二，具有管理意思(管理人知道管理的系他人事務(wù)，并欲使管理所取得的利益歸屬于他人)；第三，管理人對事務(wù)的管理無法定或約定義務(wù)；第四，管理人的管理行為客觀上有利于本人，且不違反本人明示或者可得推知的意思。②A選項(xiàng)中，甲缺乏管理意思，不構(gòu)成無因管理，故A選項(xiàng)錯誤。須注意：誤將他人的事務(wù)當(dāng)作自己的事務(wù)管理，為誤信管理，不構(gòu)成無因管理，但可構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。明知系他人事?wù)而當(dāng)作自己的事務(wù)管理，為不法管理，不構(gòu)成無因管理，一般也不能構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。③為了他人利益，兼為自己利益，仍可在為了他人利益的范圍?nèi)成立無因管理，故B選項(xiàng)正確。④無因管理中實(shí)施的管理行為，有的是民事法律行為，有的是事實(shí)行為。若為民事法律行為，則要求管理人具有相應(yīng)的民事行為能力，否則法律行為的效力會受到影響。盡管如此，無因管理的承擔(dān)本身屬于事實(shí)行為，行為人是否具有行為能力。不影響無因管理之債的成立。換言之：即使法律行為因行為人欠缺行為能力而不能生效，也不會因此影響無因管理的成立。C選項(xiàng)中，丙雖只有15歲，具有管理能力，雖非完全民事行為能力人，不影響無因管理的成立，故C選項(xiàng)正確。⑤無因管理中的本人必須是特定的人(特定的一人或數(shù)人)，若本人非特定人，則不成立無因管理。因?yàn)闊o因管理是債，而債是特定人請求特定人為一定行為或不為一定行為的法律關(guān)系。D選項(xiàng)中，下水道井蓋歸市政公司管理，本