“微信”商標案法律評析分析研究 法學(xué)專業(yè)

“微信”商標案法律評析摘要微信商標案的一審判決引起了廣泛的爭議,因為它是發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)高速發(fā)展的時代,而且微信是一種迅速普及、百姓接觸非常深刻的技術(shù)產(chǎn)品,它與百姓的生活息息相關(guān)。而且基于計算機技術(shù)軟件的特殊性,它的推廣方式與傳統(tǒng)的商標都存在區(qū)別,這也是導(dǎo)致本案判決爭論的原因之一。本文通過案件爭議的焦點,對在先申請原則的利弊及我國立法的缺陷進行分析；其次,通過對“不良影響”條款以及公共利益進行分析、論證。筆者認為騰訊微信的更名并不會給消費者帶來影響,應(yīng)當(dāng)堅持商標法的基本原則。最后,針對類似案件的解決提出對策：第一,應(yīng)當(dāng)完善我國的商標注冊制度,可以借鑒美國的優(yōu)秀經(jīng)驗,通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)讓商標的審查期限大大縮短：第二,在認定計算機軟件產(chǎn)品是否發(fā)生混淆,應(yīng)當(dāng)根據(jù)計算機軟件產(chǎn)品的特點來判斷。關(guān)鍵詞：微信商標案；計算機技術(shù)軟件；公共利益引言眾所周知,商標的最基本功能就在于識別,它可以防止消費者發(fā)生混淆,降低消費者的搜索成本進而保護消費者的權(quán)益,微信商標案的爭論焦點就在于一方是申請在先,另一方使用在后,并且創(chuàng)造了巨大的商業(yè)利益。法院認為如果要讓后者更名就會讓消費者混淆從而影響公共利益。判決理由是商標法第十條之不良影響條款擴張到公共利益,從而突破了在先申請的基本原則。一“微信”商標案介紹2010年底，創(chuàng)博亞太公司申請了注冊被異議的商標，于第二年8月底，商標局經(jīng)過初步審定，將被異議的商標定為第38類電話業(yè)務(wù)、移動電話通訊、信息傳送以及電話業(yè)務(wù)等方面使用的商標。其后，張某在法定異議期對審定結(jié)果提出異議。商標局于2013年的3月中下旬對該異議做出了相關(guān)裁定，裁定結(jié)果為對該商標不予注冊，然而，創(chuàng)博亞太公司不認同該裁定結(jié)果，同年4月向商標評審委員會提出了復(fù)審的申請。復(fù)審過程中，創(chuàng)博亞太公司為自身商標向委員會提出相關(guān)舉證以對該公司對“微信系統(tǒng)”的開發(fā)和使用起到相關(guān)證明作用，證據(jù)包括有軟件的全稱與簡稱，即“創(chuàng)博亞太微信系統(tǒng)”和“微信系統(tǒng)”；關(guān)于軟件的相關(guān)著作權(quán)申請表及登記證書，且其標明日期為2011年2月23日；與其他公司簽訂的相關(guān)合作合同。二“微信”商標案評論意見對于相關(guān)人士來說，“微信商標案二審宣判”毫無疑問地成為了人們關(guān)注的熱點事件，此次案件的情況非常復(fù)雜，而且其中所涉及的相關(guān)法律問題很多，相關(guān)領(lǐng)域從此案一審就對其進行了關(guān)注以及諸多的討論，故而，自然而然，其二審的判決結(jié)果以及相關(guān)緣由也必然會影響到相關(guān)的法律適用。二審的判決結(jié)果維持一審原定結(jié)論不變，但是其判決的理由與一審卻有很大不同。在一審中，委員會認為該公司對于“微信”商標的注冊以使用在相關(guān)商品上的行為會造成“不良影響”，但二審則認為該商標使用在相關(guān)商品或服務(wù)不具有“顯著性”，故而對于其注冊申請不予通過。從以上一審和二審的變化中，不難看出以下兩點：首先，“不良影響”在司法案例中的適用越來越嚴格。從這幾年大量的實際案例可以看出，所謂“不良影響”，指的是商標所包含的內(nèi)容和元素會對我國國家利益或公共秩序等方面有著消極影響，從而產(chǎn)生負面效果，從這幾年的“陸虎”商標案以及“邦德”商標案可以看出，關(guān)于“不良影響”的相關(guān)規(guī)定的內(nèi)涵包括以下四個方面：首先，對政治的不良影響。比如在商品商標中使用帶有政治色彩或含義的用語，從而容易造成不良影響，這種情況下，商標局應(yīng)該不予過審；其次，對宗教信仰及感情有害的商標不應(yīng)予以過審。比如在商標設(shè)計中包含有宗教神明的形象，損害相關(guān)宗教信仰者的感情。另外，在商標標識中包含有人種歧視或民族歧視含義的元素的不應(yīng)予以過審。比如將專有的民族或種族名注冊在特定商品，諸如內(nèi)褲上，容易使該族民眾產(chǎn)生誤會，造成不良影響；最后，商標中所包含的元素有不健康傾向或其格調(diào)低下者不應(yīng)予以過審。故而，“不良影響”的相關(guān)條款不適用于和國家政治宗教等公共利益與秩序沒有關(guān)系的個體權(quán)益，這種個體權(quán)益相關(guān)的案例只能采用禁用條款。比如在喬丹體育的商標案中，最高人民法院明確了關(guān)于商標注冊如果只是對民事權(quán)益有所損害，則不能夠使用不良影響，而應(yīng)該通過其他的規(guī)定執(zhí)行相關(guān)的程序和方式進行處理，不能將其判定為“不良影響”。故而，在二審中，法院的判決認為，一般而言，《商標法》第十條第一款第（八）項的調(diào)整對象中并不包含有商標的注冊申請，故而不能被算作是“其他不良影響”進行考慮，然而，法院同樣認為就算將該公司的商標申請行為考慮在內(nèi)，也不能輕易認定這種行為就有“其他不良影響”，原因在于該商標的注冊行為導(dǎo)致的變化對該應(yīng)用的使用并不會產(chǎn)生影響，且商標一經(jīng)注冊就能迅速地向用戶推送通知，故而亦不會對用戶的認知造成誤導(dǎo)。其次，對于商標“顯著性”的界定是相對的。在此次案件中，二審法院異議所涉及的相關(guān)商標進行了顯著性的分析，其結(jié)論表示，該商標是缺乏顯著性的。該商標是由“微信”兩個中文漢字組成，被用于“信息傳送、語音郵件服務(wù)”等方面的服務(wù)和產(chǎn)品上。所謂“微”，即微小，微少的意思，這個字與“信”相組合，用于信息相關(guān)的前文所說的這些服務(wù)中，則容易讓用戶將其聯(lián)想為比短信以及電子郵件等更為便捷和短小的聯(lián)系方式，而這也直接對前文所述的這些服務(wù)的功能等特點進行了描述，但卻不能使用戶直觀地對服務(wù)的來源進行區(qū)別，故而，判決認為該商標使用與上述服務(wù)中，其“顯著性”不足。有關(guān)判決中的這一方面，有些網(wǎng)友會產(chǎn)生疑惑，即如果說“微信”標識用于傳達信息類型的服務(wù)上是缺乏顯著性的，那么，是否類似商品或服務(wù)是否就不能夠使用這樣的商標進行商品或服務(wù)的注冊呢？對于這種推論，筆者認為仍然有待商榷。所謂顯著性，也可以被稱為區(qū)別性、識別性，是一個商標進行注冊時要考慮的核心要素，要證明某一商標具有顯著性，有一下兩種判定方法，即商標的固有顯著性的判定和商標獲得性顯著性的判定。要證明某一商標具有固有顯著性，就要證明其遵循了相關(guān)的禁止性規(guī)定，這些禁止性規(guī)定包括“（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的”。從二審法院的相關(guān)判決中，我們可以得知，本案所涉商標直接描述了相關(guān)注冊類別的特點，故而，該商標“固有顯著性”不足。然而，如果要使商標在缺乏固有顯著性的狀態(tài)下獲得顯著性，則要對該商標的獲得性顯著性進行證明。在《商標法》中，有如下規(guī)定：前款所列標志經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊。故而，在該案件中，如果原告能夠?qū)ι虡说墨@得性顯著性進行證明，則該商標仍然可以予以通過和注冊。然而，二審法院對于原告的對于獲得性顯著性的證明并不認同，其原因在于，二審法院作出相關(guān)裁決之前，該公司對于案件所涉商標的獲得性顯著性的相關(guān)證據(jù)提交不足，不足以證明該商標在使用過程中與該公司的穩(wěn)定關(guān)聯(lián)以與相關(guān)服務(wù)來源相區(qū)別，這一狀況無法符合《商標法》相關(guān)規(guī)定所描述的情形，故而不能予以注冊。通過筆者上述的解釋，我們可以看出，商標的顯著性與兩個因素有關(guān)，一是其本身的內(nèi)容與構(gòu)成要素，二是商標的實際應(yīng)用。換句話說，對于本案件中所涉及的“微信”這一商標來說，雖然，該商標在本案的情況中對于其指定的服務(wù)類別上的顯著性不足，但并不能代表其對其他主題也缺乏顯著性，只要該申請主體能夠?qū)Α拔⑿拧鄙虡嗽谑袌錾系挠绊懥椭冗M行正面的證明，同時體現(xiàn)出用戶對該商標的明確認知，就可以通過證明該商標的獲得性顯著性來完成商標的申請注冊。三“微信”商標案爭議焦點的法律評析公共利益與商標申請人在利益發(fā)生沖突時，毫無疑問，應(yīng)該以公共利益為優(yōu)先，同時平衡商標申請人的利益。第一，社會公眾利益是需要放在第一位來考量的，法院在進行裁決時，必須以維護公眾的利益為原則；第二，從公平原則的層面來看，案件所涉商標從各種方面都大大影響了社會生活，這其中就蘊含著無法估量的商業(yè)價值，然而，這里產(chǎn)生的商業(yè)價值的創(chuàng)造者并非原告，原告僅僅提出申請商標注冊的行為，故而，將該商標予以通過與“付出與收獲對等”這一公平原則是不相符的。并且相比于群眾的權(quán)益，還有消費者的利益，原告創(chuàng)博公司所謂的利益只是很小的一部分，創(chuàng)博公司妄圖只用極少價值就，來獲的我們?nèi)袊嗣竦纳虡恕拔⑿拧?，這是完全不符合公平概念的。相比于商標注冊中先申請的條例，公眾利益才是更加重要并應(yīng)當(dāng)考慮在先的，當(dāng)二者出現(xiàn)沖突，根據(jù)實際情況，進行科學(xué)的利益衡量。除此之外，還應(yīng)當(dāng)以市場的客觀情況為基準進行考慮。在這個案件中，“微信”商標的申請符合條例，但是其公司并不能證明此商標被商業(yè)化的使用一段時間了，也不能證明已經(jīng)有數(shù)目相當(dāng)?shù)南M者在使用。但是，微信商標在被騰訊公司使用的過程中，已經(jīng)建立了相當(dāng)大的用戶群體，除了個人用戶之外，還有大量的政府、企業(yè)等辦公系統(tǒng)機構(gòu)，推出了大量的公眾號服務(wù)，可以說微信已經(jīng)成為了國民生活不可或缺的一部分。因此，批準上述訴訟，會給大量的消費者以及用戶群體帶來不可避免的影響，根據(jù)《商標法》第十條第一款第（八）項，有其他不良影響的標志，不應(yīng)予以核準注冊。在進行第8840949號“微信”商標申請的時候，騰訊公司還沒有進行“微信”這款實時聊天通訊APP的擴展業(yè)務(wù)?？墒牵沈v訊給出的一些材料中已經(jīng)可以判斷出，在此商標公告前就已經(jīng)有了“微信”的消費者，并且消費者的數(shù)目急劇增加，到了2013年7月左右，其總的消費群體已經(jīng)達到了4億甚至更多，還有大量的政府、企業(yè)等辦公系統(tǒng)機構(gòu)，推出了公眾號服務(wù)，使“微信”成為了這些機構(gòu)與普通民眾交流的一個平臺，可以說“微信”與我國的國民生活已經(jīng)形成了一個緊密聯(lián)系的整體。在這項商標訴訟中，創(chuàng)博亞太企業(yè)的“微信”商標的注冊與騰訊公司的利益是否有關(guān)，已經(jīng)不在我國《中華人民共和國商標法》的內(nèi)容條例的管理之內(nèi)，也不是此次案件中的重點，但是此商標使消費者的認知、消費者的切實利益以及社會客觀環(huán)境均有所變化，在這種情況下，委員會應(yīng)當(dāng)將“微信”商標的各項注冊影響考慮在內(nèi)，如是否對于社會的秩序以及利益有著不好的影響。結(jié)合本案的具體想愛你概況，如果通過了此“微信”標志的注冊，那么就會影響我國至少4億的“微信”消費者的廣大利益，還有大量的政府、企業(yè)等辦公系統(tǒng)機構(gòu)，并很容易讓上述消費者，對創(chuàng)博公司所謂的“微信”服務(wù)產(chǎn)生迷惑，從而進一步的產(chǎn)生不好的影響，此種情況下，已經(jīng)是《商標法》第第十條第一款第（八）項中的情況，所以委員會應(yīng)當(dāng)認定“微信”標志的注冊不通過。[1]四“微信”商標案問題引申出的思考（一）利益平衡理論所謂利益平衡，指的是在一定狀態(tài)下，雙方或者多方的利益達到了一個相對和平和均勢的狀態(tài)。利益平衡同時也作為一種原則來提供正當(dāng)性的方法論。從法學(xué)的角度來說，利益平衡是一種立法和司法原則，而該原則為何具有合理性，即是因為它在人們處理利益沖突時，是作為基礎(chǔ)性原則存在的，人們據(jù)此進行利益的協(xié)調(diào)。從知識產(chǎn)權(quán)法的角度來說，對于該原則的應(yīng)用有著重要作用，因為知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)就是對于利益的平衡，故而利益平衡是該法律的立法和司法基石。在某些情況下，所謂利益平衡，也被人們稱作利益均衡，我們現(xiàn)有的法律法規(guī)以及制度都是在這一原則的基礎(chǔ)上所建立的。從法律層面上來講，所謂利益平衡，指的是“通過法律這一權(quán)威性的準則，來對存在矛盾的各方進行協(xié)調(diào)，以使得各方利益能夠達到一種共存的優(yōu)化狀態(tài)”。因為對知識產(chǎn)權(quán)法而言，保護及限制權(quán)利以實現(xiàn)利益的分享是其立法出發(fā)點，故而正如上文所述，利益平衡在該法律體系中舉足輕重。筆者在本文中就利益平衡這一原理在知產(chǎn)法律體系中的應(yīng)用進行相關(guān)討論，以期對相關(guān)課題有更深的理解。與蘊含在利益平衡背后的法律觀念和原則直接掛鉤的，是利益的概念和法律的價值。舉例而言，財產(chǎn)權(quán)作為一種收到相關(guān)法律保護的權(quán)益，與財產(chǎn)權(quán)相關(guān)的糾紛中就會存在對于利益沖突的法律價值的判斷。如果要解決相關(guān)問題，就必須對案件所涉及的利益進行充分地衡量，比如利益的位階、實現(xiàn)利益的順序以及其他相關(guān)因素等。我們衡量利益的目的是為了達到利益的平衡，而在這個過程中，法律中蘊含的公正的價值觀往往起著指導(dǎo)性的作用，這同時也說明了利益平衡中包含的觀念和原則。筆者在前文也提到，，利益衡量能夠作為一種準則，來提供正當(dāng)性方法論。在一定的限度以及程度上，利益平衡之中包括了正當(dāng)?shù)睦碛梢罁?jù)，但是不是所有進行事物的正當(dāng)性分析中，都應(yīng)當(dāng)把利益平衡想在內(nèi)。它只是一種科學(xué)、合理的解決沖突的方式，但并非任何正當(dāng)理由，均需要以法律法規(guī)作為處理沖突的基礎(chǔ)。舉個例子，如果利益的正當(dāng)所有人，在法律對其有所保護的條件下，決定了不再對其利益受到損失的行為追訴，此時法律就失去了原本的作用以及理由，去保護利益。在這種由法律保障的利益情況下，各種糾紛會因為利益的沖突，使法律產(chǎn)生價值判斷的問題。在處理有沖突的事件時，應(yīng)當(dāng)鄭重考慮利益衡量，將不同的利益順序、位階等各種影響，均考慮在內(nèi)。通過利益衡量的方式，得到的最終效果在大多數(shù)情況下就是平衡的利益，但是利益平衡的秉持的信念則是以法律為基礎(chǔ)的，公平正義的價值觀，它在這個過程里有著舉足輕重的作用。為了能夠?qū)嫫胶獾膶嵸|(zhì)進行充分的掌握，就應(yīng)該充分了解利益的體系以及格局。在一個社會中，有著會和政治、經(jīng)濟以及文化不一樣利益的個人或者是群體，但也會有利益差異以及表現(xiàn)出不一樣關(guān)系的利益系統(tǒng)。正是上述，組成了現(xiàn)代社會的利益體系。在這個利益體系中，每個利益的個人或者是群體都有比較安定的聯(lián)系。通常情況下，社會環(huán)境比較完整的條件下，不同的利益系統(tǒng)是具有對立性，同時又具有統(tǒng)一性的安定系統(tǒng)，是社會的一個安定劑。正是這種比較安定的利益系統(tǒng)讓利益形成了安定的格局，同時利益系統(tǒng)也對這種安定的格局進行了保護。在這種環(huán)境下，不同的利益主體均會參與進利益的分配中，所以不同主體就有了相當(dāng)程度上的聯(lián)系，這種方式的利益平衡，對不同的利益主體進行平衡以及協(xié)調(diào)有著十分重要的影響。通過平衡的方式是為了可以維系整個社會利益系統(tǒng)以及格局的安定，使沖突的情況大大減少。但是需要注意的是，只能在一定的程度上得到平衡。由于政治等方面的改變，這種平衡隨時都可能會被打破，從而會有新的沖突出現(xiàn)。因此從實質(zhì)來說，所謂的利益平衡只是按照某種準則來對其進行取舍以及權(quán)衡，而在進行上述取舍以及權(quán)衡的時候，往往就會有沖突產(chǎn)生。而利益的沖突僅僅依靠其不同的主體之間的調(diào)整是做不到的，只能依靠法律的規(guī)章條例進行調(diào)整。換而言之，沒有沖突就沒有平衡，也就不會有為了其平衡而進行的調(diào)整。（二）商標戰(zhàn)略問題自從我們國家改革開放后，以市場方向作為發(fā)展的主體方向，并且由于全球的經(jīng)濟逐漸有了融合趨勢，我國各種標志的作用也越來越重要。商標作為一種具有特定含義的標志，對不同廠家的區(qū)分有著重要的作用，是一個公司的代表和其經(jīng)營方式等方面具象化的產(chǎn)物。在現(xiàn)代的商業(yè)斗爭中，不像過去那種可以用簡單的價錢或者是質(zhì)量水平來競爭，更多的是依靠一個企業(yè)的品牌效應(yīng)，以及其帶來的各種產(chǎn)權(quán)方面的競爭。就如創(chuàng)意文化專家約翰.霍金斯所說：“在未來的世界中，商業(yè)的斗爭不再是所謂的人民幣與美元這二者的斗爭，而是不同國家所擁有的商標以及產(chǎn)權(quán)的競爭?！蔽覀儑业陌l(fā)展越來越迅速，經(jīng)濟水平也越來越高，而這些具有特定含義的標志也被各個企業(yè)以及我國政府逐漸所重視起來。商標不僅可以使公司自身的各項能力得到提升，同時也會對一個地區(qū)的核心競爭力有著相當(dāng)重要的影響，它不僅是一種知識產(chǎn)權(quán)，作為市場消費里的重要步驟，在加快經(jīng)濟發(fā)展，提升經(jīng)濟水平方面有著難以忽視的利好作用。通過對商標進行深層次的了解，不但可以對其實質(zhì)進行更加充分的了解，并對其更加有效地開展自身的效用有著費仲重要的幫助。在我黨十七大的召開中，就提到了我國需要通過自身的創(chuàng)新，來對我國經(jīng)濟的發(fā)展進行推動。除此之外，筆者認為還需要正視以市場經(jīng)濟為主，提高企業(yè)的經(jīng)營水平，保護各種類型的創(chuàng)新產(chǎn)品以及成果，施行商標保護策略，從各個方面對我國的品牌進行法律上的保障。改革開放以來，我國逐漸由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，從曾經(jīng)基本封閉的狀態(tài)向著經(jīng)濟全球化發(fā)展，我國經(jīng)濟格局正在逐步發(fā)育和成長?，F(xiàn)今我國處在市場經(jīng)濟環(huán)境中，其經(jīng)濟特點就是，消費者的需求在很大程度上會影響市場，消費者們擁有了更加理性的消費理念，這也導(dǎo)致了我國由原來的賣方市場轉(zhuǎn)變?yōu)橘I房市場，從而使消費者的消費選擇增多。為了使消費者的需求得以滿足，生產(chǎn)者們對于產(chǎn)品的追求開始不僅僅停留在數(shù)量上，而是更看重于產(chǎn)品的質(zhì)量，借此來建立商標品牌，從而使自身企業(yè)的市場份額不斷擴大。當(dāng)某個地區(qū)或企業(yè)越意識到商標品牌的重要性，這就可以說明其所占用的市場份額越大，其生產(chǎn)的產(chǎn)品擁有越高的附加值以及越強的市場競爭力。如今的市場環(huán)境下，知識、品牌經(jīng)濟以驚人的速度成長為使經(jīng)濟得以發(fā)展的主導(dǎo)動力，故而，企業(yè)在發(fā)展戰(zhàn)略中必須融入知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略，其主導(dǎo)力量為商標戰(zhàn)略，從而促進企業(yè)基于實體經(jīng)營，同時建立企業(yè)的品牌，以達到建立國際品牌的目的，進一步推動企業(yè)全面發(fā)展，從而推動國家經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。從全球的經(jīng)濟發(fā)展而言，整個市場提供商品的實力已經(jīng)逐漸比實際的消費者所需要的產(chǎn)量高，并且進入世貿(mào)組織后，各種國際級別的大企業(yè)也向中國這塊大蛋糕涌來，國外先進國家的企業(yè)從過去簡單的產(chǎn)品售賣，變成了依靠其品牌的售賣，通過這些公司的品牌效應(yīng)來向中國消費者售賣產(chǎn)品，從而形成對我們國家市場的侵占。如今不同國家之間的交易，從過去的質(zhì)量、價格變成了品牌效應(yīng)的競爭，如果沒有讓眾人肯定和膾炙人口的品牌，那么企業(yè)所擁有產(chǎn)權(quán)價值就無法得到提升，那么公司就很難有共同一致的努力方向，其競爭力就很難達到標準。例如國際知名企業(yè)馬斯的總裁就講過這么一句話，其擁有的各種實物設(shè)備等的價值總和，也不及公司品牌的零頭。對于我們國家而言，不進行各方面的發(fā)展，就很容易受到國外的傾軋，而不能發(fā)展出具有我們特色的品牌標志，同樣會受到國外品牌企業(yè)的傾軋，這是經(jīng)過了一代人的實踐所證明的定理。隨著“中國制造”逐漸占有了各大國家的市場時，增強品牌本身的影響已經(jīng)逐漸成為了我國經(jīng)濟發(fā)展的一個重要方向，可以說國家經(jīng)濟的發(fā)