國家管轄范圍以外海洋遺傳資源獲取和惠益分享機制 2024-基于《BBNJ協(xié)定》談判進程

?北京綠研公益發(fā)展中心2023本報告可免費使用和轉載,請勿用于商業(yè)用途。如需使用本報告出版,請與北京綠研公益發(fā)展中心確認,并寄送—份出版物以作存留;如需引用報告內的數(shù)據(jù)或圖片,請聯(lián)系作者;如需用于線上展示及傳播,請直接使用本機構網站的原始鏈接。本報告僅代表北京綠研公益發(fā)展中心的機構觀點,如有不當之處,敬請指正。致謝本報告由北京綠研公益發(fā)展中心完成并發(fā)布,感謝世界自然基金會(瑞士)北京代表處對本報告在資金方面的支持,及以下專家(排名不分先后)在研究過程中通過參與審稿、問卷反饋與研討所分享的專業(yè)知識和寶本報告由中國政法大學法學專業(yè)研究生姚丹主要撰寫,北京綠研公益發(fā)展中心陳冀償、丁雨田、楊帥參與了關于北京綠研公益發(fā)展中心北京綠研公益發(fā)展中心(簡稱:綠研)登記注冊于北京市民政局,是—家扎根國內、放眼全球的環(huán)境智庫型社會組織。我們致力于全球視野下的政策研究與多方對話,聚焦可持續(xù)發(fā)展領域的前沿問題與創(chuàng)新解決方案,助力中國高質量的實現(xiàn)“碳中和”目標并推進綠色、開放、共贏的國際合作,共促全球邁向凈零排放與?G:HUB2023AcknowledgementsCHENYitongA/ProfessorXUEGuifangLaw.CHENJiliang,DINGYutian,andYANGShuaiprovidereport.WewouldliketothaLIMinghuifortheproductionanddisAboutG:HUBenvironmentalthinktankwithaglobaloutlook,advancingresearforanet-zero,climate-resilientandnature-positivefuture.GHubadialoguesincutting-edgeareasofsustainabledevelopment,seeksinnovativesolutclimateresilienceandcai執(zhí)行摘要科學技術的進步為生物勘探活動向深海進發(fā)提供了可能性。由于國家間科技水平的差異以及相關法律法規(guī)的缺失,國家管轄范圍以外海域(ABNJ)海洋遺傳資源(MGR)的獲取呈現(xiàn)出無序的特征。為解決這—問題,海洋遺傳資源獲取和惠益分享機制成為《BBNJ協(xié)定》談判的《BBNJ協(xié)定》的達成是全球海洋保護政策在近二十年談判的基礎上邁出的重要—源獲取和惠益分享,協(xié)定中所反映的共識包括:(1)借鑒CBD的術語;(2)明確了MGR的非貨幣惠益分享,商業(yè)化使用和貨幣惠益分享范圍;(3)明確將“漁業(yè)和捕魚活動”排除在獲取和惠益分享機制的適用范圍外;(4)數(shù)字序列信息的安排;(5)建立國內信息報告和國際信息交換機制。長久以來,談判的停滯主要源自于各國利益和理念上的差異,但是《BBNJ協(xié)定》的通過證明完全不可彌合的。會議的成果體現(xiàn)了務實和妥協(xié)的精神。信息交換機制避免了全過程溯源的高成本和不確定質上是開發(fā)的機會分享和落實協(xié)定的資源分享,這是發(fā)展中國家做出的巨大讓步,而發(fā)達國家也拿出了—些資金的承諾,而資金機制的細則還有待制定,資金承諾的落實還有待繼續(xù)的觀察。2023年3月達成—致的“協(xié)定草案”已經在6月被正式通過。該協(xié)定—旦生效,將開啟—個新的談判進程。可以預見,在后續(xù)的談判中,不同利益和理念之間的分歧會長期存在。協(xié)定為這些不同利益和理念的碰撞和交融提供了—個前進的框架。如果締約方可以延續(xù)在第五屆政府間談判續(xù)會上的合作意愿,《關鍵詞：海洋遺傳資源;數(shù)字序列信息;獲取和惠益分享機制;BBNJlackregulationandthusAgreementadoptedattheinter-governmentalconference(TheBBNJAgreementisanimportantstepforwardaftera"fisheriesandfishingactivities"frsequenceinformation(DSI);and(5)Establishiprovidesabasisformonetarybenefopportunitysharingfordearrangementdemonstratesasignificantcoout.TheimplementationofthefinancialcommitmentsaThedraftagreementeementprovidesaframeworkforcontinuousdrrelatedactivitiesonth執(zhí)行摘要ExecutiveSummary 1遺傳資源獲取和惠益分享在《BBNJ協(xié)定》中的地位MarineGeneticResourcesintheBBNJAgreement TheNegotiationProcessoftheBBNJAgreement TheInclusionofMarineGeneticResources 2影響海洋遺傳資源獲取和惠益分享議題談判的主要因素MainFactorsAffectingtheNegotiationsonMarineGeneticResources DifferencesbetweenValuesofFreedomandEquity PracticalConsiderationsonOperatingCostsandtheProtectionofInnovation 3海洋遺傳資源相關核心概念CoreConceptsofMarineGeneticResources AccessandUtilization Benefit-SharingandMonitoring 4第五屆政府間會議及續(xù)會于獲取和惠益分享議題的進展ProgressontheAccessandBenefit-Sharingatthe5thIGCs ArrangementforDigitalSequenceInformation AdjustmentofWordingandArticleStructure ClarificationoftheApplication MechanismsforAccess,UtilizationandMonetaryBenefit-Sharing Conclusion 5討論與展望DiscussionandProspects 2隨著海洋生物技術的發(fā)展,如何就國家管轄范圍以外的區(qū)域(AreasBeyondNationalJurisdiction,以下簡稱享是《BBNJ協(xié)定》的重要議題之—,各國家在這—議題上的爭議影響著該協(xié)定談判的進程。1.1《BBNJ協(xié)定》談判進程海洋覆蓋了地球近四分之三的表面積,是世界上最大的生態(tài)系統(tǒng)。根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》(UNCLOS),海域占據(jù)了海洋表面積的64%,1蘊藏著大量生物、礦產資源,每年從該區(qū)域捕獲的魚類有1000萬噸,上岸價值(landingvalue)估計為160億美元,占全球海洋上岸價值總額的15%。2關于ABNJ法律治理的文件并不匱乏,恰恰相反,因為其廣闊的空間、豐富的資源以及巨大的利益,除卻習慣國際法、工作慣例或非正式規(guī)則,涉及影響ABNJ的多邊和雙邊協(xié)定至少有190多項,涵蓋的問題包括漁業(yè)資源養(yǎng)護、候鳥保護、深海采礦、船舶非法傾倒廢棄物和陸源污染等。3盡管如此,這些區(qū)域或國際協(xié)定所構成的ABNJ法律治呈現(xiàn)出碎片化和相互不協(xié)調的特點,生物多樣性的保護常常掉落于協(xié)定間的縫隙。對ABNJ生物多樣性保護有效性和公平的擔憂推動各國就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題(MarineBiodiversityBeyondAreasofNationalJurisdiction,以下簡稱BBNJ)擬訂具有法律約束力的國際協(xié)定?！禕BNJ協(xié)定》談判進程可為三個階段:(1)2004年至2015年為談判的“第—階段”,即特設工作組時期。2004年,聯(lián)合國大會通過第59/24號決議,決定設立BBNJ不限成員名額非正式特設工作組,專門研究BBNJ問題,推動各方合作與協(xié)調。4特設工作組共召開9次工作組會議和2次會間研討會。各方就BBNJ要內容達成共識,即在《聯(lián)合國海洋法公約》框架下制定具有法律約束力的國際協(xié)定,—攬子解決海洋遺傳資源獲取及惠益分享,包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具等措施、環(huán)境影響評價和能力建設和海洋技術轉號決議,籌備委員會的主要任務是確定《BBNJ協(xié)定》的法律性質以及談判的路線圖和時間表。6籌—共組織召開了—次組織程序會議和四次籌備會議。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在術語定義惠益分享、海洋監(jiān)察等主要問題上存在嚴重分歧。經過77國集團、歐盟、美國、俄羅斯和中國的協(xié)商協(xié)調,清單則強調了具有分歧的主要事項。7(3)2018年至今為談判的“第三階段”,即政府間會議時期。根據(jù)聯(lián)合國大會第72/249號決議,國際社會終于就《BBNJ協(xié)定》的案文條款開始正式談判8。聯(lián)合國大會第72/249號決議僅授權召開四屆政府間會議,由于前四屆會議未能實現(xiàn)談判目標,應代表們要求,第五屆會議于2022年8月15日至26日在紐約召開。會議主席RenaLee在開幕式致辭中談到第五屆會議的目標:在前四屆會議成果的基礎上,希望代表們以靈活開放的態(tài)度尋求共識,努力達成公平、可實施、具有普遍效力的國際協(xié)定。9盡管取得相當大的進展,2022年8月的第五屆會議仍然沒能夠就—攬子議題達成共識。到期之后主席宣布會議暫停,然后于2023年2月20日至3月3日在紐約重啟第五屆會議續(xù)會的談判。在續(xù)會的開幕式上,Lee主席再次提到,希望各國代表拋開上屆會議“接近達成協(xié)定”的失望,重新齊心協(xié)力開啟新的談判。各國代表團經過兩周,尤其是最后—天超過30小時的艱苦談判,最終參見EmanueleBigagli,TheinternationallegalfrUNGA,OceansandtheLawoftheSUNGA,OceansandtheLaUNGA,OceansandtheLawoftheSea,參見鄭苗壯：《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性國際協(xié)定談判與UNGA,OceansandtheL璽見BBNJIGC-5Highlights:Monday,15August2022,IISD(2022),/marine-biodiversity-beyoreport-15aug2022.31.2海洋遺傳資源獲取和惠益分享問題納入《BBNJ協(xié)定》談判的由來無論是海洋還是陸地,關于遺傳資源獲取和惠益分享的所有話題,都需要從生物勘探活動展開。所謂生物勘兩種面向:—為比較純粹的科研活動,科學家利用遺傳資源實現(xiàn)知識創(chuàng)新并用于非營利目的;另—類則是促使制藥、化妝品、食品等部門實現(xiàn)重大突破,引起遺傳資源商業(yè)化的活動。11例如,在上個世紀90年代,以聯(lián)合利華為代表的公司與南非國家科研機構合作,發(fā)現(xiàn)當?shù)亍N名為“蝴蝶亞”(Hoodiagordonii)的植物具有抑制食欲的功效,他們從中提取出相關活性成分,制作出風靡全球的減肥藥。12隨著科學技術的發(fā)展,生物勘探活動從陸地走向海洋,又從國家管轄的范圍內走向國家管轄的范圍外。海洋遺傳資源成為生物勘探的新藍海。僅就制藥行業(yè)而言,政府和私營企業(yè)不遺余力地投入大量資金、技術與人力,從事全球海洋遺傳資源收集和研發(fā)活動。在已報道的34,000種海洋天然產物中,8種藥物獲得臨床批準,28種正在進行臨床試驗,不斷向海洋腹地前進的生物勘探活動引發(fā)了兩個問題。首先,目前只有極少數(shù)國家以及公司具有海洋生物勘探的技術能力。2018年《科學進展》雜志(ScienceAdvances)展示了全球海洋遺傳資源序列專利的分布情況:全球221家公司注冊了所有專利的84%,公立和私立大學占12%,而政府機構、個人、醫(yī)院和非營利研究機構等實體注冊的專利占余下4%。14(1)從企業(yè)分布看,總部位于德國的世界最大化學品生產商巴斯夫公司注冊了1988年至2018年全球所有海洋遺傳資源序列專利的47%,遠超其他220家公司37%的合并份額。15(2)從國家分布看,98%的專利序列由位于或總部設在發(fā)達國家的實體注冊掌握。排名前三的國家是:德國(49%),美國(13%)和日本(12%)。16(3)從大學分布看,以色列魏茨曼科學研究所掌握了56%的大學專利,超過其他77所大學的總和。17海洋遺傳資源序列專利高度集中于少數(shù)發(fā)達國家的少數(shù)企業(yè),絕大部分發(fā)展中國家在該領域不具有競爭力。發(fā)達國家與發(fā)展中國家懸殊的科技水平使發(fā)展中國家擔心發(fā)達國家其次,法律規(guī)制的缺失為BBNJ的養(yǎng)護與可持續(xù)利用埋下隱憂。當前并不存在直接規(guī)制ABNJ海洋遺傳資源獲取的相關規(guī)定,這意味著海洋遺傳資源的獲取因制度缺失處于自由競爭階段。名義上的無限制開放,卻意味著技術落后的國家根本無力參與;制度規(guī)則的缺位也可能導致當前破壞海洋生態(tài)等不合理的獲取行動對海洋生物多樣性產生無法挽回的結果。18為應對生物勘探活動引發(fā)的環(huán)境破壞以及利益分配問題,《生物多樣性公約》(ConventiononBiologicalDiversity,以下簡稱CBD)首創(chuàng)遺傳資源的獲取和惠益分享(AccessandBenefit-Sharing)機制。但是CBD及其執(zhí)行文書《關于獲取遺傳資源以及公平和公正地分享其利用所產生惠益的名古屋議定書》(以下簡稱《名古屋議定書》)只調整國家管轄范圍以內的活動。雖然《聯(lián)合國海洋法公約》適用于ABNJ,但CBD生效時海洋生物勘探并不盛行。CBD第十—產資源的開發(fā),不涉及生物資源。有關獲取和惠益分享的國際條約還包括《糧食和農業(yè)植物遺傳資源國際條約》(TheInternationalTreatyonPlantGeneticResourcesforFoodandAgriculture,以下簡稱ITPGRFA)。與CBD相似,該制度適用于國家管轄范圍以內且僅針對植物資源,無法對ABNJ發(fā)揮效用。鑒于以上兩方面參見RusselPaterson參見RachelWynberg&RogerChennells,GRogerChennellseds.,IndigenousPeople,ConsentandBe參見R.Blasiaketal.,Theoceangenomeandfuturep參見RobertBlasiaketal.,Corporatecontrolandglobalgovernanceofmarinegeneticresources,4SCI參見袁雪、廖宇程：《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源獲取和惠益分享的制度化構建》，載《南昌大學學報（人文社5影響《BBNJ協(xié)定》海洋遺傳資源獲取和惠益分享議題談判的主要因素有二:在理念層面,發(fā)達國家追求自由獲取和利用,而發(fā)展中國家主張公平和共享。在實踐層面,除了考慮海洋遺傳資源開發(fā)各個具體環(huán)節(jié)監(jiān)管措施的可操作性、效率和成本問題,各國家還需要維持實現(xiàn)惠益分享的目標與保護科研創(chuàng)新之間的平衡。2.1自由與公平的理念分歧《BBNJ協(xié)定》談判過程中的理念之爭,具體體現(xiàn)為發(fā)達國家與發(fā)展中國家對ABNJ海洋遺傳資源法律地位的爭議。受笛卡爾人與自然二分哲學的影響,當今世界絕大多數(shù)環(huán)境法律制度,無論國內法還是國際法,基本它的主人,由主人確定保護方式。國家對國家管轄范圍以內的環(huán)境資源享有主權,國但是對ABNJ海洋遺傳資源來說,并不存在使用、管理和控制它的主人。對于這種情況,國際法有兩種可以適用的制度:第—,將此類資源作為“無主物”,自由獲取、先到先得;第二,則是把它們作為“共有物”,各國共同管理、共同受益。在《BBNJ協(xié)定》談達國家追求自由獲取和利用,把ABNJ海洋遺傳資源視為“無主物”,主張適用公海自由強調公平和分享,把ABNJ海洋遺傳資源視為“共有物”,主張適用人類共同繼承財產原則。公海自由原則可以追溯到國際法學家格勞秀斯的著作《海洋自由論》(MareLiberum)。他指出,海洋不屬于任何個人或國家,任何人都可以自由使用和開發(fā)。盡管二戰(zhàn)后,沿海國為了維護本國領土、軍事和經濟利益,開始制定沿海水域的固定界限,形成了領海和專屬經濟區(qū),格勞秀斯的海洋自由論理念依然保留在《聯(lián)合國海洋法公約》第八十七條中,公海對所有國家開放,無論沿海國或內陸國都享有在公海上航行、飛越、鋪設海自由原則的堅定擁護者。美國代表—度認為ABNJ海洋遺傳資源應該繼續(xù)保持開放和不受阻礙,不需要任何新的規(guī)則或程序規(guī)制。21有學者指出,根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》第八十七條,公海自由不是絕對自由,而是受其他規(guī)則限制的相對自由,因此《聯(lián)合國海洋法公約》第—三六條規(guī)定的人類共同繼承財產原則可能適用于ABNJ海洋遺傳資源。22這—觀點受到韓國代表猛烈的批判,韓國代表在第—屆政府間會議中表示,第—三六條規(guī)定的人類共同繼承財產原則只適用于國際海底區(qū)域的礦物資源,ABNJ海洋遺傳資源應當與礦產資源區(qū)分,適用海洋自由原則;無視差異的混淆只會破壞《聯(lián)合國海洋法公約》確立的秩序。23與公海自由原則相對,人類共同繼承財產原則得到77國集團+中國、非洲國家集團、加勒比共同體等發(fā)展中國家壓倒性的支持。1967年,馬耳他駐聯(lián)合國大使阿爾維德·帕多(ArvidPardo)在《聯(lián)合國海洋法公約》第三次談判前發(fā)表關于人類共同繼承財產原則的演講,主張將這—原則引入與海底礦產資源開發(fā)相關制度。阿爾維德認為這將有助于縮小國家之間的貧富差距;這—提議迅速吸引大量缺乏資金和技術從事深海開發(fā)事業(yè)的發(fā)展中國家。24在此后近60年的國際實踐中,人類共同繼承財產原則經歷了追捧:除了被納入《聯(lián)合國海洋法公約》,這—原則還出現(xiàn)在1967年《外層空間條約》和1979年《月球協(xié)議》里;人類共同繼承財產原則也陷入過低谷:由于既沒有使發(fā)展中國家獲得預期收益,也沒有如最初承諾般為當代和未來的環(huán)境考慮,它逐漸在處理全球公地和環(huán)境治理問題的論壇上失寵,甚至沒有被明確列入1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會參見EmilleBoulot&Joshu參見A.B.M.Vadrot,A.Langlet&I.Tessnow-vonWysocki,Whoownsmarinehumankind’principle,31ENVIRONMENTALPOLITICS226參見ElizabethMendenhalletal.,Asofttreaty,hardtoreach:Thesecondinter-governmentalconferenceforbiodiversitybeyond參見PenelopeRidings,Redefiningenvironmentalstewardshiptodelivergovernanceframeworksformarinebiodiversitybeyondnationaljurisdiction,75ICESJOURNALOFMARINESC參見JohnHannigan,theGeopoliticsofDee參見StevenBernstein&HamishvanderVen,Continuityandchange6定》的核心,它為生物多樣性的保護和可持續(xù)利用,包括獲取和公平和公正地分享利用海洋遺傳資源產生的客觀來說,公海自由與人類共同繼承財產這兩種原則均有局限性?！矫?當今世界上僅有—小部分發(fā)達國家擁有開發(fā)海洋遺傳資源所需要的資金和技術實力,如果適用公海自由原則,那么ABNJ海洋遺傳資源實質上就只是這些少數(shù)國家的囊中物。在知識產權等制度的保護下,發(fā)達源不同,海洋遺傳資源并非稀缺資源,它的利用方式是在少量的樣本上進行研發(fā),不具有絕對的排他性與競爭要國家尚未加入《月球協(xié)議》等實踐足以證明,在發(fā)達國家集團普遍不予接受的情況下,強行推行這—原則無徑,以淡化權屬爭議,推進ABNJ海洋遺傳資源獲取和惠益分享機制的立法磋商。31例如梵蒂岡代表曾建議通過在《BBNJ協(xié)定》中賦予“適當顧及”(dueregard)特定含義,包括各國有義務援助發(fā)展中國家、在國家之間分享惠益等,在公海自由和人類共同繼承財產兩大原則之間尋找第三條路。在第五屆政府間會議續(xù)會談判時,已經鮮有國家在這—問題上糾結;部分國家在發(fā)言前聲明立場,但這并不影響這些國家參與后續(xù)制度構建的討論。我們可以通過這些國家的觀點推斷出該國的期望,支持海洋遺傳資源是人類共同繼承財產的國家往往傾向于—種管控獲取制度、強制而非自愿的惠益分享。發(fā)達國家和發(fā)展中國家在ABNJ海洋遺傳資源法律地位上的爭論,實際上仍然是發(fā)展中國家從殖民歷史中解脫出來,尋求經濟自由原則都被列入第七條“—般原則和方法”之下,協(xié)定以人類共同繼承財產作為指導原則,強調公?？蒲?.2平衡制度運行成本與保護創(chuàng)新之間的實踐考量影響《BBNJ協(xié)定》海洋遺傳資源部分談判的另—個重要因素是涉及各種監(jiān)管政策,包括獲取和惠益分享方享制度不能適用于ABNJ,但它們能夠為《BBNJ協(xié)定》的制定提供經驗。ABNJ海洋遺傳資源獲取和惠益分享的制度設計很大程度上借鑒并反思了這些國際條約機制。例如會議討論的過程中,代表們比對了分配“標Groupof77andChina’sWrittensubmissiononDevelopsustainableuseofmarinebiologicaldiversityofareasbeyondnat/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Group_of_77_and_China參見張磊：《論國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性治理的柔化》，載《復參見胡斌：《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源開發(fā)的國際爭議與消解》參見DavidLeary,Agreeingtodisagreeonwhatwehaveorhavenotagreedon:Thecurrentstatgeneticresourcesinareasbeyondnationaljurisdiction,99MARINEPOLICY21AgreementundertheUnitedNationsConventionontheLawbeyondnationaljuri/bbnj/sites/.bbnj/files/draft_agreement_advanced_unedited_for_posting_v7志符”(identifier)、設立檢查點(checkpoint)、促進與源“獲取-利用-產生惠益”鏈條透明度而設計的追溯制度,以期《BBNJ協(xié)定》學習上述追溯制度的經驗。35此外,在談判前期,部分國家如牙買加、太平洋小島嶼發(fā)展中國家等曾主張將CBD及《名烈反對。37根據(jù)CBD及《名古屋議定書》有關規(guī)定,使用者獲取遺傳資源前需要得到提供者的事先知情同意(共同商定條件(mutualagreedterm)的基礎上確定惠益分享的具體內容。反對將CBD模式納入《BBNJ協(xié)定》的代表認為,由于ABNJ海洋遺傳資源具有特殊性,CBD模式不能適用:第—,ABNJ海洋遺傳資源其上不存在主權,無法確定提供者;第二,如果把ABNJ海洋遺傳資源作為共有物共同管理,逐案審批和商定惠益分享條件將會增加制度運作的成本與難度;第三,海洋資源開發(fā)風險高、商業(yè)化成功概率低,嚴格的獲取和惠益分享制度會打擊研究者和開發(fā)者的熱情,不利于創(chuàng)新。38策的多邊組織來實現(xiàn)……昂貴和繁瑣的制度可能會阻礙研究和開發(fā),從而阻礙保護……為了分享惠益,應采用中國家則認為,脫離事先知情同意以及監(jiān)測利用制度,惠益分享無法保證,可能成為鏡中花水中月。參見FranHumphries,MurielRabone&Ma參見SubmissionoftheGovernmentofJamaicaonAccessandBenefitSharingRegimeforMarineGeneticRes/depts/los/biodiversity/prepcom_files/rolling_comp/Jamaica-access_and_benefit_sharing.pdf;AllianceofSmallIslandtheendofthethirdsessionofthepreparatorycommitteeontConventionontheLawoftheSeaont/depts/los/biodiversity/prepcom_files/streamlined/AOSIS參見袁雪、廖宇程：《國家管轄范圍以外區(qū)域海洋遺傳資源的獲取和惠益分享：機制選擇與中國方案》，載《中國海洋大學學報》2019第五屆政府間會議(FifthIntergovernmentalConf會議續(xù)會達成—致的《BBNJ協(xié)定》。45通過比對四個版本的案文,我們發(fā)現(xiàn)條文的位置、結構和主題均沒有發(fā)生顯著變化。在內容方面,《BBNJ協(xié)定》關于海洋遺傳資源獲取和惠益分享的法律構架也趨向穩(wěn)定。它針對海洋遺傳資源開發(fā)活動的步驟——首先獲取資源,接著利用資源進行開發(fā)研究,最后產生惠益,進行了——規(guī)制。以“草案—稿”為例,代表們同意依照獲取、利用、惠益分享以及全流程的透明度為基本框架設計監(jiān)管方案,在此基礎上代表們提出了規(guī)制海洋遺傳資源不同開發(fā)流程的備選案文。3.1獲取與利用“獲取”指取得遺傳資源的過程;在海洋環(huán)境下,它包取得遺傳資源的方式不同,“獲取”被劃分為三種類型:原地獲取(insitu)、異地獲取(exsitu)和計算機模取海洋遺傳資源;而“異地獲取”則是在ABNJ之外的基因庫或者生物樣本庫中取得有關遺傳資源的樣本;而是將它與異地獲取并列。定了原地獲取的管理模式,該條要求締約國確保在其管轄下的研究者和開發(fā)者在獲取遺傳資源前、后,都向定》探索出的通知制度具有兩點優(yōu)勢:—方面,它將獲取活動納入管理框架,維護了海洋遺傳資源研發(fā)流程的公開、透明,有助于后續(xù)對基因技術或產品所用的資源準確溯源,為惠益分享的實現(xiàn)提供憑據(jù);另—方面,考慮到海上收集材料的不確定性,《BBNJ協(xié)定》要求事后補充通知解決了事前許可的僵化問題。46對原地獲取實行通知制度,使制度運行的成本和惠益分享的目的得到兼顧。至于異地獲取和計算機模擬獲取,“草案—稿”把他們置于第十—條惠益分享條款以及第十三條監(jiān)測和透明度條款。這種安排反映出此前談判中占據(jù)主導地位的發(fā)達國家有意將基因樣本、數(shù)據(jù)或信息作為惠益,而不賦予它們與海洋遺傳資源同等的地位。當前海洋遺傳資源開發(fā)利用成功率低,且國家在遺傳資源商業(yè)化方面存在分歧,因此,“草案—稿”中關于海洋遺傳資源利用的條文并不多,主要包括尊重沿海國毗鄰權、知識產權以及商業(yè)化開發(fā)。第—,考慮到海洋資源的流動性,在利用ABNJ遺傳資源時可能影響國家管轄范圍以內的生態(tài)環(huán)境和國家利益。雖然《聯(lián)合國海洋法公約》不曾在ABNJ問題上給予沿海國更大的權利,但是海洋生物多樣性的相互聯(lián)系要求各生態(tài)系統(tǒng)之間加強協(xié)調與合作。47“草案—稿”要求利用者尊重沿海國毗鄰權的規(guī)定,體現(xiàn)出談判國對這—結論的肯定,不過具體應當如何平衡沿海國毗鄰權與開發(fā)者利益有待商榷。48第二,研發(fā)者利用遺傳資源進行科研創(chuàng)新現(xiàn)存國際知識產權法的關系。第三,“遺傳資源的將商業(yè)化開發(fā)的信息提交給信息交換機制并接受締約方大會評估。對遺傳資源商業(yè)化的監(jiān)管將有助于締約方DrafttextofanagreementundertheUnitedNatofareasbeyondnationaljurisdicti/doc/UNDOC/GEN/N19/146/28/PDF/N1914628.pdf?OpFurtherreviseddrafttextofanagreemebiologicaldiversityofareasbeyondnationaljur/doc/UNDOC/GEN/N22/368/56/PDF/N2236856.pdf?OpFurtherrefresheddrafttextofanagreemebiologicaldiversityofareasbeyondnationaljurisdiction(Resumed/doc/UNDOC/GEN/N22/467/94/PDF/N2246794.pdf?Op參見JoannaMossop&Cliv參見FranHumphries&HarrietHarden-Davies,Practicalpolicysolutionsfort3.2惠益分享和監(jiān)督享,這些惠益僅指資源、數(shù)據(jù)和相關知識的分享,包括技術轉讓、能力建設和促進海洋遺傳資源科研方面的及利用此類資源產生的惠益都應當共享。此外,“備選案文二”還拓展了惠益分享的范圍,惠益不僅包括“備選案文—”中的非貨幣惠益,也包括貨幣惠益。狹義上的貨幣惠益主要指因海洋遺傳資源的利用而產生的各種經濟利益,如基因產品投入市場后所產生的銷售額;廣義上的貨幣惠益還包括對海洋遺傳資源本身潛在價值的估價,“備選案文二”列舉的階段性付費實際上就是對遺傳資源本身價值的貨幣化計價的表現(xiàn)形式。49在此前談判中,發(fā)展中國家強烈要求惠益分享應包括貨幣性惠益和非貨幣性惠益兩個部分;而美國、歐盟、日本等發(fā)達國家雖不反對惠益分享,但認為應將惠益分享的內容限定在非貨幣惠益部分,不應該涉及貨幣惠益。為了更好地落實惠益分享,部分國家提議共同建立—個輔助獲取和惠益分享的機構。這—機構由締約方大會從締約方提名的候選人中選舉成員組成,其基本職能包括就獲取和惠益分享有關事項向締約方大會提出建全球性的信息報告共享平臺——信息交換機制已經初具雛形的前提下,是否有必要再另外締約方大會能夠審查締約方報告、評估商業(yè)化使用情況從而確定貨幣惠益分享的具體數(shù)額,而信息交換機制作為締約方獲取、提供、傳播信息的中央平臺當然也可以收集和處理惠益分享問題的相關信息,雖然“草案—稿”列舉出獲取和惠益分享機制的職能,但這些職能與締約方大會、信息交換機制的職能重疊,惠益分享規(guī)制和監(jiān)控。為此,它分別規(guī)定了締約方、締約方大會以及惠益分享機構的功能。首先,作為締約方,應采換機制以及締約方大會的樞紐。它的主要工作是在三方之間傳遞信息。最后,締約方大會通過惠益分享機構提交報告,了解《BBNJ協(xié)定》具體實施狀況以及國家反饋,制定更詳細的行為準則,以促使本部分的執(zhí)行。第五屆政府間會議及續(xù)會建立在前四次討論的基礎上。前述備選案文里體現(xiàn)的國家分歧也繼續(xù)反映在了這兩次會議的談判過程中,其中的討論焦點包括:數(shù)字序列信息的安排、條文語言和結構的調整、適用范圍的進—步明晰、以及獲取,利用和貨幣惠益分享的具體機制。4.1數(shù)字序列信息的安排如前所述,《BBNJ協(xié)定》草案并非—蹴而就,它在相當程度上借鑒并反思了當前國際社會已有的獲取和惠益分享制度。盡管國家對CBD模式莫衷—是,但是面對—些在CBD中已經存在,且遷徙到海在術語部分,國家代表討論的焦點是如何應對遺傳資源數(shù)字序列信息(DigitalSequenceInformation,以下簡稱DSI)對海洋遺傳資源獲取和惠益分享的沖擊?！禕BNJ協(xié)定》的談判者無法從當前任何獲機制中獲得靈感,因為即使對于CBD來說,這也是—個非常棘手的問題。50—方面,無論是CBD還是ITPGRFA,現(xiàn)有的獲取和惠益分享機制只考慮到控制遺傳資源的實體形態(tài),信息、數(shù)據(jù)在遺傳資源研發(fā)過程中的運用幫助使用者規(guī)避獲取和惠益分享義務。例如,研發(fā)者通過訪問—個公開的序列數(shù)據(jù)庫獲得某物種的DNA序列資料,并利用該序列信息制造疫苗,由于避開了持有實體遺傳資源材料機構的監(jiān)管,研發(fā)者不需要分享利用此序列信息產生的任何利益。51DSI的出現(xiàn)導致獲取填補漏洞,否則獲取和惠益分享機制將會成為—紙空談。但是另—方面,科學漫長的演進歷史清楚地表明,公開出版數(shù)據(jù)信息等分享科學成果的活動是保證科學進步的基石。如果將DSI納入獲取和惠益分享機制,意味著DSI等數(shù)據(jù)信息將受到有權者的控制,可能會影響科學的開放性,進而阻礙科學研究發(fā)展。52協(xié)定》草案在此問題上表現(xiàn)出更加進取的態(tài)度。不僅擴大了獲取的方式——除了原地獲取,還有異地獲取、計算機模擬獲取。在定義“海洋遺傳資源”、“海洋遺傳資源的利用”等術語時,自第二屆政府間會議以后的草案都將包含DSI的案文作為備選項之—。53此類備選案文規(guī)定:“‘海洋遺傳資源9是指含有遺傳功能單位的任何海洋植物、動物、微生物或其他來源的材料,以及具有實際或潛在價值的相關數(shù)據(jù)和信息?！?4“‘海洋遺傳資源的利用9是指對海洋遺傳資源或相關數(shù)據(jù)和信息進行研究和開發(fā),包括通過應用生物技術和商業(yè)化?！?5第五屆政府間會議開始對備選案文進行取舍和整合,在DSI問題上發(fā)展中國家與發(fā)達國發(fā)展中國家希望對獲取和惠益分享機制進行嚴密的設計,以便后續(xù)得到更多惠益,所以他們支持在界定“海信息存儲方式”這種更寬泛的表達取代DSI。與發(fā)展中國家相反,發(fā)達國家追求保護其管轄下從事科研創(chuàng)新的自然人、法人,因此以美國為首的發(fā)達國家堅決反對把數(shù)據(jù)或信息視為海洋遺傳資源。在最終達成—致的此外,也將根據(jù)第五十二條建立的資金機制對包括商業(yè)化在內的貨幣利益通過建立專項基金的方式進行分享,參見Digitalsequenceinformationongeneticresources,2022,/dsi-gr/.參見CharlesLawson&MichelleRourke,Digitalsequenceinformationasamarine同前注。4.2語言表述和條文結構的調整除了對海洋遺傳資源相關術語進行討論以外,第五屆政府間會議續(xù)會關于獲取和惠益分享機制的談判重心在對條文結構以及語言表述進行調整:目標條款、限制海洋遺傳資源相關活動的基本原則條款以及獲取和惠益分享核心機制都發(fā)生了變動。首先,目標條款確定了國家同意對海洋遺傳資源獲取和惠益分享進行規(guī)制的目的,這些目標包括促進公平和公正分享在ABNJ中海洋遺傳資源和DSI的獲取活動產生的惠益、推動能力建其次,限制海洋遺傳資源相關活動的基本原則包括要求此類活動出于和平的目的、造福全人類、國家不得在ABNJ主張或行使主權,以及兼顧沿海國利益等。談判代表們在基本原則條款上的爭議并不多,但爭議集中在“適當顧及沿海國利益”這—方面。根據(jù)“草案—稿”,“適當顧及沿海國利益”類似的表述不僅出現(xiàn)在基本原則條款中,還出現(xiàn)在限制海洋遺傳資源利用的部分。唯—的區(qū)別在于,限制海洋遺傳資源利用部分的內容更加具體,規(guī)定如果出現(xiàn)可能導致沿海國利益受損的情況,利用者必須事先通知沿海國。因為擔心“利用者事先通知沿海國”的要求賦予了沿海國過多的權力,大多數(shù)代表同意將通知對象由沿海國變更為中立的信息交換機制。又考慮到《BBNJ協(xié)定》整體的連貫,代表們最終的《BBNJ協(xié)定》刪除了在限制海洋遺傳資源利用部分有關國家毗鄰權的規(guī)定,將其中的主要內容——最后,第五屆會議續(xù)會中最大的結構調整是對獲取和惠益分享機制條款的內容進行了重新排列。第十二至十六條是獲取和惠益分享機制部分的核心,其中第十二條針對海洋遺傳資源的獲取活動的通知,第十四條關于公平和公正分享惠益,第十六條為監(jiān)測和透明度。立法者如此設計的本意是希望依據(jù)獲取、利用最后產生惠益的現(xiàn)實研發(fā)情況進行有針對性的規(guī)制。但是通過本文第三部分對該機制的解讀,我們不難發(fā)現(xiàn)條款之間存在重疊。例如在舊的草案中第十條要求遺傳資源的利用者在獲取前、后向信息交換機制發(fā)出通知,第十—條、第十三條也出現(xiàn)了通知相關的要求。為了避免重復以及提高協(xié)定的可讀性,各國代表對上述情況進行調整,將第十—條和第十三條涉及通知的內容遷往第十二條,使第十二至十六條各自的語言表述和功能更加簡潔明確。因此在《BBNJ協(xié)定》中,第十二條由“原地獲取條款”轉變?yōu)樯婕霸孬@取、異地獲取、計算機模擬獲取以及惠益分享的“通知條款”(Notificationclause)。4.3適用范圍的明確《BBNJ協(xié)定》分別從地理范圍、目標對象以及時間維度確定了“海洋遺傳資源,包括公平和公正分享惠益”部分的適用范圍。在目標對象上,各國代表團—致支持獲取和惠益分享機制不適用于捕魚活動?！且驗橐呀浻兄T如《魚類種群協(xié)定》等國際條約和其他區(qū)域性漁業(yè)規(guī)范對此類活動進行管制。二則是因為“捕魚活動 目的是出售捕獲漁業(yè)資源的有形部分以供消費。當魚進入實驗室,利用的目的則是獲取魚類攜帶的遺傳資源并對其遺傳組成進行研究和開發(fā)。對于實驗室研究來說,魚類資源的質量比數(shù)量更重要。在多數(shù)情況下,研因此代表們在排除捕魚活動的基礎上,就魚類的問題進行了討論。首先,國際法上不存在關于漁業(yè)或捕魚活動的準確定義。在前幾屆政府間談判中,提出了“將魚類和其他生物資源用作商品”或“受相關國際法管制的捕魚和漁業(yè)活動”等不同表述。雖然這兩種表述都指向大規(guī)模捕撈漁業(yè)資源,但是它們強調的重點不同,魚活動相關的魚類排除在外。另外,由政府主導的軍事活動也不在協(xié)定的適用范圍內。在時間維度方面,根據(jù)《維也納條約法公約》第二十八條,條約原則上僅對生效之后的行為產生約束力。國洋遺傳資源。這意味著只有在條約生效以后,在ABNJ獲取、利用海洋遺傳資源并產生利益的活動才能受到《BBNJ協(xié)定》的規(guī)制。第二種觀點則把“活動”解釋為利用遺傳資源并取得惠益,這種理解擴大了《BBNJ協(xié)定》的適用范圍,使其實際上具有了溯及既往的效力。利用者在條約生效前獲取,但是生效后才獲得研究成果、進入市場的活動也必須要分享惠益。發(fā)達國家為了保護國內的研發(fā)者,通常支持第—種觀點;而發(fā)展中國家缺乏開發(fā)海洋的能力,需要惠益分享,所以支持第二種方案?！禕BNJ協(xié)定》第十條對此有了明確的說明,MGR相關的活動在條約生效后才適用;而對于MGR和DSI的利用,即便是在條約生效前獲得的信息,也受到條約的規(guī)制。4.4獲取、利用和貨幣惠益分享環(huán)節(jié)的機制《BBNJ協(xié)定》對遺傳資源開發(fā)活動的具體環(huán)節(jié),包括獲取、利用、惠益分享以及透明度進行了規(guī)制。長期以來,會議在各個流程的規(guī)制方案上爭議多于共識。盡管多數(shù)國家對分歧表示出開放和靈活的態(tài)度,直到第五屆會議續(xù)會的最后—天代表們才消解分歧達成了共識。條約的形成過程中在規(guī)制獲取、利用和惠益分享環(huán)節(jié)的爭議包括:受規(guī)制的獲取活動范圍、知識產權條款的理解、商業(yè)化使用以及貨幣惠益分享。首先,在結構調整后,第十二條從只規(guī)制原地獲取的條款轉變?yōu)橥ㄖ獥l款。第十二條的進步性在于,發(fā)達國家對通知義務的范圍做出了妥協(xié)。在籌備委員會階段,美國代表曾堅決要求嚴格限制通知義務,認為將該制度擴展到超出原地獲取的范圍是完全不可取的。57第十二條不僅要求利用者在原地獲取前后自我申報,也要求締約國保證異地獲取、惠益分享階段的通知得以落實。盡管發(fā)達國家在異地獲取問題上松口,但是他們拒絕放棄計算機模擬獲取上的利益。發(fā)達國家反對限制從數(shù)據(jù)庫中獲取DSI等信息的行為,認為這既不具有可操作性,也會給開發(fā)者增加不必要的負擔。最終的協(xié)定草稿中,第十二條刪除了異地獲取相關的描述,轉變?yōu)榫喖s國需要確認相關的MGR和DSI并不來自于任何國家管轄范圍以內,并提供給惠益分享委員會。第二,雖然發(fā)展中國家與發(fā)達國家都支持知識產權條款,但是他們對這—條款的作用具有不同的理解。英國和非洲國家集團在IGC5-I期間各自提交了關于知識產權條款的提案,這些提案剛好體現(xiàn)出發(fā)達國家與發(fā)展中產權條款的目的是,希望借此確?！禕BNJ協(xié)定》不破壞已有的國際秩序。而列舉了如何借助知識產權規(guī)定確?；菀娣窒韺崿F(xiàn)的方法。例如,要求申請與海洋遺傳資源相關專利時披露來源、如果不遵守《BBNJ協(xié)定》,專利申請人得不到知識產權法的保護等。發(fā)展中國家雖然沒有明確要求必須確保獲取和惠益分享機制的地位高于知識產權制度,但是他們希望盡量保證二者的協(xié)同發(fā)展。在第五屆會議續(xù)會中不斷有代表對知識產權會破壞惠益分享的目標表達擔憂,最終這—部分被排除在協(xié)定案文之外。開發(fā)并且取得利潤,才會要求使用者以貨幣的形式分享惠益。IGC5-I在這兩個問題上都沒有取得進展?！矫?多數(shù)發(fā)達國家對“商業(yè)化使用”的概念持謹慎態(tài)度,認為在其他概念,如“利用海洋遺傳資源”等術語尚未明晰之前,討論“商業(yè)化使用”為時過海洋遺傳數(shù)據(jù)信息的利用目前只具有潛在的貨幣價值。在絕大多數(shù)情況下,對海洋遺傳資源的研究不會產生任何經濟效益。即使產品成功上市,在此之前也需要—個漫長且成本高昂的研發(fā)階段,因此,如果貿然要求分享貨幣惠益只會阻礙科研。另外,雖然有部分發(fā)達國家同意貨幣惠益分享的形式,但是他們對貨幣惠益分如何將產品與特定的管轄區(qū)域聯(lián)系起來;如何確定付款率、付款方式和錢款流向以保障公平、公正,都需要ViewsexpressedbytheUnittheDevelopmentofanInternationalLe2016,/depts/los/biodiversity/prepcom_files/USA_Submission_of_Views_Expressed.pdf.英國國家提案，/bbnj/igc-5th-propo新的書面提案。發(fā)達國家不再堅定地排斥貨幣形式的惠益分享,而發(fā)展中國家對于將貨幣收益用于海洋生物基金提供資金,用于支持發(fā)展中國家落實協(xié)定,而不是在所有締約方之間分配,從而促進海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。發(fā)達國家將在條約生效后向特別基金提供資金。未來MGR和DSI4.5小結對于海洋遺傳資源條文上的爭論本質上是發(fā)達國家和發(fā)展中國家之間利益的爭取,發(fā)達國家希望不受控制的對公海資源進行利用,發(fā)展中國家主張公海屬于全人類,發(fā)達國家獲取的資源和收益也應有自己的—份。談判的過程是發(fā)達國家和發(fā)展中國家不斷尋找可能的“著陸點”的過程。例如在關于“人類共同繼承財產原則”和“公海自由原則”的爭論中,雙方都做出讓步,最后兩種原則都被寫入新的協(xié)定中;在最核心的“公平和公正分享惠益”部分,發(fā)達國家不再拒絕貨幣方式的惠益分享,發(fā)展中國家也同意接受這部分收益用于海洋生物多樣的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。如表4-5-1所示,發(fā)達國家和發(fā)展中國家在不同的條款上始終存在爭議,但是國家和國家集團都有強烈的意愿推動“公海協(xié)定”的達成,在最后主席團的閉門會議中,發(fā)達國家和發(fā)展中國家平衡自己的堅持與妥協(xié),最終達成—致。支持MGR中加入DSI,用“其他信DSI被納入《BBNJ協(xié)定》,但是在第反對增加MGR的內容,希望與不包括分享MGR的利益,因為相關的盡可能縮小適用范圍:只有在條盡可能擴大適用范圍:在協(xié)定生效前受到規(guī)制;MGR和DSI的利用在條約“通知”通知義務包括原地獲取,異地獲取和刪除了異地獲取相關的描述,締約國需要確