法學(xué)自考-國際私法（00249）自考筆記

法學(xué)自考-國際私法（00249）自考筆記國際私法第一章緒論1.國際私法：定義：以涉外民事關(guān)系為調(diào)整對象，以解決法律沖突為中心任務(wù)，以沖突規(guī)范為最基本的規(guī)范，同事包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨(dú)立的法律部門。名稱：以涉外民事關(guān)系（或稱國際民事關(guān)系）作為自己的調(diào)整對象的一個法律部門。范圍：指的是國際私法應(yīng)包括的規(guī)范的范圍或種類。2.國際私法的基本原則：①主權(quán)原則；②平等互利原則；③國際協(xié)調(diào)與合作原則；④保護(hù)弱方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。第三章沖突規(guī)范與法律選擇3.沖突規(guī)范：是指定某一涉外民事關(guān)系應(yīng)適用哪一國家或地區(qū)的法律的規(guī)范。4.準(zhǔn)據(jù)法表述公式：又稱“系屬公式”或“沖突原則”，是指在內(nèi)外國法律的選擇上，由各種具有雙邊意義的連結(jié)點來指引適用的準(zhǔn)據(jù)法的公式。5.連結(jié)點：又稱為“連結(jié)根據(jù)”或“連結(jié)因素”，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關(guān)系或法律問題指定適用何種法律所依據(jù)的一種事實因素。6.法律選擇的方法：①依法律的性質(zhì)決定法律的選擇；②以法律關(guān)系的性質(zhì)決定法律的選擇；③依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇；④依“利益分析”或“利益導(dǎo)向”決定法律的選擇；⑤依案件應(yīng)取得的結(jié)果決定法律的選擇；⑥依有利于判決在外國得到承認(rèn)與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇；⑦依當(dāng)事人的自主意思決定法律的選擇。7.識別：是指依據(jù)一定的法律觀念或法律概念，對有關(guān)事實的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應(yīng)援引哪一沖突規(guī)范的法律認(rèn)識的過程。8.識別沖突：是指依據(jù)不同國家的法律觀點或法律概念對有關(guān)事實進(jìn)行定性或歸類所產(chǎn)生的抵觸或差異。第四章沖突規(guī)范運(yùn)用中的幾個一般性問題9.反致：指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引乙國的法律作準(zhǔn)據(jù)法時，認(rèn)為應(yīng)包括乙國的沖突法，而依乙國沖突規(guī)范的規(guī)定卻應(yīng)適用甲國的實體法作準(zhǔn)據(jù)法，結(jié)果甲國法院依據(jù)本國的實體法判決案件的制度。10.轉(zhuǎn)致：指對于某一涉外民事關(guān)系，依甲國（法院國）的沖突規(guī)范本應(yīng)適用乙國法，但它認(rèn)為指定的乙國法應(yīng)包括乙國的沖突法，而乙國的沖突規(guī)范又規(guī)定此種民事關(guān)系應(yīng)適用丙國實體法，最后甲國法院適用丙國實體法作出了判決的制度。11.間接反致：指對于某一涉外民事關(guān)系，甲國（法院國）沖突規(guī)范制定適用乙國法，但乙國法沖突規(guī)范又指定適用（包括沖突發(fā)在內(nèi)的）丙國法，丙國沖突規(guī)范卻指定適用甲國實體法作準(zhǔn)據(jù)法，最后甲國法院適用本國的實體法來判決案件的情況。12.先決問題：又稱“附帶問題”，是指法院在解決當(dāng)事人之間的爭訟問題時，得以首先解決另一個問題為條件，這時，便可把該爭訟的問題稱為“本問題”或“主要問題”，而把這需要首先予以解決的問題稱為先決問題。13.區(qū)際法律沖突：是指一國內(nèi)部不同地區(qū)的法律制度之間的沖突。14.時際法律沖突：是指可能影響同一涉外民事關(guān)系的新舊、前后法律之間的沖突。15.法律規(guī)避：又稱“法律欺詐”，是指涉外民事關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。16.外國法的查明：是指一國法院根據(jù)本國的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法時，如果查明該外國法的存在和確定其內(nèi)容。17.公共秩序：又稱“公共秩序保留”，是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國法作準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原上帝也瘋狂119則相抵觸，以及在應(yīng)請求承認(rèn)與執(zhí)行外國判決或仲裁裁決時如予以承認(rèn)和執(zhí)行的結(jié)果也會出現(xiàn)這種抵觸，從而可以拒絕或排除適用該外國法和拒絕加以承認(rèn)和執(zhí)行的一種保留制度。第五章外國人的民事法律地位18.外國人的民事法律地位：指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的法律狀況。19.國民待遇：又稱“平等待遇”，指所在國應(yīng)給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。20.最惠國待遇：指給惠國承擔(dān)條約義務(wù)，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方（受惠國）的自然人或法人。21.歧視待遇：又稱“差別待遇”，是指一國把不給予本國或其他外國自然人或法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利不給予特定國家的自然人或法人。22.非歧視待遇：又稱“無差別待遇”，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。23.互惠待遇：是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求他的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠。第六章自然人24.自然人的國籍沖突：把一個人同時具有兩個或兩個以上國籍的情況統(tǒng)稱為國籍的積極沖突，而國籍的消極沖突則是指一個人同時無任何國籍的情況。25.自然人的住所沖突：積極沖突是指一個人同時具有兩個或兩個以上的住宿；而一個人同時無任何法律意義上的住所，則稱住所的消極沖突。26.自然人的權(quán)利能力：是指自然人享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。27.自然人的行為能力：是指自然人以自己的行為取得權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力，亦即能獨(dú)立為有效法律行為的能力。第七章法人28.外國法人的認(rèn)許：即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認(rèn)可，它是外國法人進(jìn)入內(nèi)國從事民商事活動的前提。29.外國法人認(rèn)許的程序：①特別認(rèn)許程序；②概括認(rèn)許程序（又稱相互認(rèn)許程序）；③一般認(rèn)許程序；④分別認(rèn)許程序。30.法人屬人法：一般是決定法人權(quán)利能力和行為能力的準(zhǔn)據(jù)法，即確定法人身份、構(gòu)成和法律地位的法律。法人屬人法主要采法人國籍國法說。第八章法律行為與代理31.法律行為：是在有關(guān)當(dāng)事人之間通過意思表示，設(shè)定、變更或消滅特定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的重要法律事實。32.代理：指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人（又稱“本人”）的名義與第三人為意思表示，其效力直接及于被代理人的行為。第九章財產(chǎn)權(quán)33.國際破產(chǎn)：也稱“跨國破產(chǎn)”，指包含有國際因素或涉外因素的破產(chǎn)。34.單一破產(chǎn)制：指某一債務(wù)人在一國被宣告破產(chǎn)后無需在另一國再被宣告破產(chǎn)，原破產(chǎn)宣告可影響債務(wù)人位于各地的財產(chǎn)，在破產(chǎn)程序中發(fā)布的命令以及做出的處分在各地均為有效。35.復(fù)合破產(chǎn)制：指一國法院已對某一債務(wù)人在一國宣告破產(chǎn)的事實并不能排除另一國法院再對同一債務(wù)人宣告破產(chǎn)。36.信托：指將自己的財產(chǎn)委托給信賴的第三者，使其按照自己的希望和要求對該財產(chǎn)進(jìn)行管理和運(yùn)用的法律制度。上帝也瘋狂119第十章知識產(chǎn)權(quán)37.知識產(chǎn)權(quán)：指人們對通過腦力勞動創(chuàng)造出來的智力成果依法享有的專有權(quán)利。主要包括：專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)。38.專利權(quán)的法律適用：①專利授予國法說；②行為地法說；③綜合適用法律說。39.商標(biāo)權(quán)的法律適用：①適用商標(biāo)注冊地法律；②被請求保護(hù)國法說；③行為地法說。40.著作權(quán)的法律適用：①適用被請求保護(hù)國法律；②適用作品首次發(fā)表地國法；③綜合適用兩個或兩個以上的法律。41.主要工業(yè)產(chǎn)權(quán)條約：①《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》；②《專利合作條約》；③《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》及其《議定書》42.主要國際著作權(quán)條約：①《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》；②《世界版權(quán)公約》；③《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》；④《保護(hù)錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》；⑤《視聽作品國際登記條約》；⑥《關(guān)于播送由人造衛(wèi)星傳播的載有節(jié)目的信號的公約》43.保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的國際組織：①《世界知識產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）》；②《世界貿(mào)易組織》。第十一章合同之債法律適用的一般制度44.國際私法上的合同：多指營業(yè)所在不同國家的當(dāng)事人之間訂立的以提供有形或無形財產(chǎn)或服務(wù)（包括勞務(wù)）為標(biāo)的，并且必然涉及不同國家的法律或有關(guān)國際條約的適用的協(xié)議。第十二章國際貨物買賣及與之有關(guān)的幾種主要合同45.國際貨物買賣合同：指營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之前就貨物的進(jìn)出口交易所達(dá)成的協(xié)議。特點：①主體是營業(yè)地位于不同國家的自然人或法人；②標(biāo)的是進(jìn)出口貨物；③是雙務(wù)合同和諾成合同。46.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《聯(lián)合國國際貨物買賣時效期限公約》、《國際貨物銷售合同法律適用公約》47.國際海上貨物運(yùn)輸合同：是承運(yùn)人和托運(yùn)人之間達(dá)成的以船舶為運(yùn)輸工具、將貨物從一國港口經(jīng)由海路運(yùn)送到另一國港口交付給收貨人的協(xié)議。兩種基本形式：①租船合同；②班輪運(yùn)輸合同。48.國際鐵路貨物運(yùn)輸合同：①《國際鐵路貨物運(yùn)輸公約》；②《國際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定》。49.國際航空貨物運(yùn)輸合同：①《華沙公約》；②《海牙議定書》；③《瓜達(dá)拉哈拉公約》。50.國際貨物多式聯(lián)運(yùn)：指按照多式聯(lián)運(yùn)合同，以至少兩種不同的運(yùn)輸方式，由多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人將貨物從一國境內(nèi)接管貨物的地點運(yùn)至另一國境內(nèi)指定交付貨物的地點的運(yùn)輸方式。51.國際貿(mào)易支付：因國際貨物的買賣、運(yùn)輸、保險等項活動而引起的貨幣收付關(guān)系。52.匯付：指付款人用匯兌的方法，通過銀行把應(yīng)付款項交給指定的收款人的付款方式。53.托收：是由賣方根據(jù)發(fā)票金額開立以買房為付款人的匯票，向出口地銀行提出托收申請，委托出口地銀行（托收行）通過它在進(jìn)口地的代理或往來銀行（代收行），代為向買方收取貨款。54.信用證：是銀行根據(jù)進(jìn)口商（買方）的要求，開給出口商（賣方）的一種保證承擔(dān)支付貨款責(zé)任的書面憑證。55.關(guān)于票據(jù)的國家公約：①日內(nèi)瓦公約②聯(lián)合國國際匯票和本票公約。56.國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓：是指轉(zhuǎn)讓方（或稱供方、許可方）將技術(shù)跨越國境轉(zhuǎn)讓給受讓方（或受方、被許可方）的行為。57.國際工程承包合同：指一國的承包商為了在另一國承建某項工程而與該項目的業(yè)主簽訂的、規(guī)定雙方在國際工程承包關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。58.國際私人直接投資：指私人投資者通過在國外舉辦合資企業(yè)、合作企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等方式而進(jìn)行的投資。59.國際貸款合同：指位于不同國家的當(dāng)事人之間或各國政府之間或國際金融組織與其成員上帝也瘋狂119國之間就借貸一定數(shù)額的貨幣所達(dá)成的確定雙方權(quán)利和義務(wù)的合同。60.國際勞務(wù)合同：指由勞務(wù)輸出國的勞務(wù)輸出公司或國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作公司與勞務(wù)輸入國的有關(guān)機(jī)構(gòu)就勞務(wù)合作問題所簽訂的合同。61.國際消費(fèi)合同：主要是通過當(dāng)事人之間訂立國際消費(fèi)合同的方式進(jìn)行的。62.電子合同：①企業(yè)之間的電子合同；②用戶之間的電子合同；企業(yè)和用戶之間的電子合同。第十三章法定之債63.侵權(quán)行為之債：因不法侵犯他人人身或財產(chǎn)權(quán)利并致?lián)p害而承擔(dān)民事賠償責(zé)任所構(gòu)成的債。64.海上侵權(quán)行為：①船舶相撞，或船舶與海上設(shè)施碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為；②發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為；③因海上運(yùn)送事故致旅客死傷、貨物毀損所發(fā)生的侵權(quán)行為。65.國際油污損害：有關(guān)船舶發(fā)生油污損害的請求權(quán)，時效期間為三年，自損害發(fā)生之日起計算；但是在任何情況下時效不得超過從造成損害的事故發(fā)生之日起六年。66.空中侵權(quán)行為：①發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為；②因航空器碰撞或航空器與其他物體碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為；③因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權(quán)行為。67.涉外公路交通事故：適用1971年訂于海牙的《公路交通事故法律適用公約》。68.產(chǎn)品責(zé)任：指有瑕疵的產(chǎn)品或者沒有正確說明用途或使用方法的產(chǎn)品，致消費(fèi)者或使用者人身或財產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者或銷售者應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。69.不當(dāng)?shù)美悍彩菦]有法律上的根據(jù)致他人遭受損害而自己獲得的利益稱為不當(dāng)?shù)美?0.無因管理：指既未受委托，有無法律上的義務(wù)而為他人管理財產(chǎn)或事務(wù)，因而支出的勞務(wù)或費(fèi)用，依法有權(quán)請求他人支付。第十四章婚姻家庭71.結(jié)婚的法律適用：實質(zhì)要件依當(dāng)事人屬人法（尤其是本國法），形式要件依舉行地法。72.領(lǐng)事婚姻：指在駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領(lǐng)事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)并成立婚姻的制度。73.中國涉外監(jiān)護(hù)法律適用的規(guī)定：監(jiān)護(hù)的設(shè)立、變更和終止，適用被監(jiān)護(hù)人的本國法律，但被監(jiān)護(hù)人在我們境內(nèi)有住所的，適用我國法律。74.扶養(yǎng)：指根據(jù)身份關(guān)系，在一定的親屬間，有經(jīng)濟(jì)能力的人對于無力生活的人應(yīng)給予扶助以維持其生活的一種法律制度。75.中國涉外扶養(yǎng)制度：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。第十五章遺囑與繼承76.遺囑：是立囑人在生前對他的財產(chǎn)進(jìn)行處分并于死后發(fā)生法律效力的單方法律行為。77.單一制：又稱同一制，指在涉外繼承中，對死者的遺囑不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者死亡時的屬人法支配。78.分割制：又稱區(qū)分制，是指在涉外繼承中，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別使用不同沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法，即動產(chǎn)適用死者的屬人法，不動產(chǎn)適用物之所在地法。第十六章國際民事訴訟法79.國際民事訴訟：指介入了國際因素或涉外因素的民事訴訟，國際民事訴訟程序就是指一國法院審理國際民事案件和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行此種訴訟行為時所應(yīng)遵循的專用的特殊程序。80.訴訟費(fèi)用擔(dān)保：指外國人或在內(nèi)國未設(shè)有住所的人在內(nèi)國法院提起民事訴訟時，應(yīng)被告的請求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，為防止其濫用訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費(fèi)用，而由內(nèi)國法院責(zé)令原告提供的擔(dān)保。81.訴訟費(fèi)用減免：指對于當(dāng)事人為維護(hù)自己的合法權(quán)益而向法院提起訴訟，但沒有能力支付訴訟費(fèi)用的，法院減少或免除當(dāng)事人的訴訟費(fèi)用的制度。82.領(lǐng)事代理：指一個國家的領(lǐng)事可以依據(jù)有關(guān)國家的訴訟立法和有關(guān)國際條約的規(guī)定，在上帝也瘋狂119其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依照職權(quán)代表派遣國國民或法人參與有關(guān)的訴訟，以保護(hù)派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。83.國際民事管轄權(quán)：指一國法院根據(jù)本國締結(jié)的或參加的國際條約和國內(nèi)法對特定的涉外民事案件行駛審判權(quán)的資格。84.國際民事管轄權(quán)的種類：①普通管轄和特別管轄；②專屬管轄、平行管轄和排除管轄；③法定管轄、協(xié)議管轄和應(yīng)訴管轄。85.平行訴訟：指相同的當(dāng)事人基于同一訴訟請求或案件事實，先后或同時向兩個或兩個以上的國家的法院起訴，而兩個或兩個以上國家法院都進(jìn)行受理的情形。86.不方便法院原則：指法院在受理某一涉外民事案件時，發(fā)現(xiàn)在本國法院受理該案對法院與當(dāng)事人都不方便，并且又存在著另一國法院可作為受理此案的替代法院，于是法院便以本院是非方便法院為由，拒絕行使管轄權(quán)，以避免平行訴訟的發(fā)生。87.禁訴命令：指在平行訴訟發(fā)生后，法院頒發(fā)禁令，禁止當(dāng)事人在外國或本國法院進(jìn)行訴訟，當(dāng)事人如果不遵守此禁令，則可能構(gòu)成藐視法庭。88.國家豁免：又稱主權(quán)豁免，指一個國家及其財產(chǎn)未經(jīng)該國明示同意不得在另一國家的法院被訴，其財產(chǎn)不得被另一國家扣押或用于強(qiáng)制執(zhí)行。89.國家行為理論：指對一國指定的法令或在其領(lǐng)土內(nèi)實施的官方行為，其他國家的法院不得就其有效性進(jìn)行審判。90.外交豁免：按照國際法或有關(guān)協(xié)議，在國家間互惠的基礎(chǔ)上，為使一國外交代表在駐在國能夠有效地執(zhí)行任務(wù)，而由駐在國給予的特別權(quán)利和優(yōu)遇。91.財產(chǎn)保全：指法院在判決作出之前為保證將來判決的執(zhí)行而應(yīng)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)對有關(guān)當(dāng)事人的財產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制措施。92.海事強(qiáng)制令：指海事法院根據(jù)請求人的申請