【音樂作品抄襲的認定探析（論文）13000字】

音樂作品抄襲的認定分析摘要：隨著日益增長的精神文化需要，人們對音樂藝術(shù)的追求不斷深入，音樂已成為許多人日常生活中不可或缺的元素，潛移默化地影響著我們的生活。人們對于音樂的追捧不僅使得音樂作品的價值不斷攀升，音樂文化市場也一時間欣欣向榮。但有陽光的地方就會有陰影，市場繁榮的背后依舊“暗潮洶涌”。近些年來，我國音樂市場中抄襲事件屢見不鮮，音樂人的維權(quán)意識也愈發(fā)增強，但由于各種原因，通過法律途徑判定抄襲并解決糾紛的案例的比例并不是很高，這與我國法律現(xiàn)狀不無關(guān)系。目前，針對音樂作品抄襲方面，不僅在法律制度與學(xué)術(shù)研究中缺少系統(tǒng)性規(guī)定與研究，在司法實踐中也存在認定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一和認定程序不完善的弊端，導(dǎo)致法院在審理過程中難度增大，出現(xiàn)訴訟成本增高，賠償金額不合理等一系列問題。這種狀況，使得原創(chuàng)音樂人的合法權(quán)益得不到有效保護，削弱創(chuàng)作激情的同時也不利于我國知識產(chǎn)權(quán)的保護和我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。本文以“音樂作品抄襲”為研究內(nèi)容，首先，從基本理論層面論述了音樂作品的概念、性質(zhì)及特點，音樂作品抄襲的表現(xiàn)形式和判定方式等；其次，針對我國目前立法與司法現(xiàn)狀，對立法及司法中的問題進行了分析。最后，針對立法與司法中存在的問題，對如何明確音樂作品抄襲的認定，提出了具體建議：規(guī)范化適用“接觸加實質(zhì)性相似原則”；明確認定的法律標(biāo)準(zhǔn)、訴訟主體、賠償標(biāo)準(zhǔn)；完善鑒定人及機構(gòu)的設(shè)立等。關(guān)鍵詞：音樂作品；抄襲；認定條件目錄121941引言 1128281.1研究背景 137281.2研究意義 151812音樂作品抄襲相關(guān)理論分析 376872.1音樂作品的概念和特點 3113652.1.1音樂作品的概念 32.1.2音樂作品的特點 42.2音樂作品抄襲的基本理論分析 62.2.1抄襲的界定 62.2.2音樂作品抄襲的認定標(biāo)準(zhǔn) 72.3音樂作品抄襲認定中“接觸加實質(zhì)性相似原則”的認定規(guī)則 82.3.1“接觸加實質(zhì)性相似原則”的學(xué)理基礎(chǔ) 82.3.2“接觸加實質(zhì)性相似原則”的適用范圍 93我國音樂作品抄襲認定立法與實踐狀況分析 103.1立法狀況分析 103.1.1立法內(nèi)容 103.1.2立法不足 113.2司法狀況分析 123.3配套制度狀況分析 134完善我國音樂作品抄襲認定的建議 144.1立法建議 144.2司法建議 154.2.1完善接觸加實質(zhì)性相似原則”的適用 154.3配套制度的完善：構(gòu)建統(tǒng)一的鑒定機構(gòu) 1823276結(jié)論 1921505參考文獻 221引言1.1研究背景近些年來,隨著我國普法工作不斷地深入,國民的自主法治意識不斷增強，知識產(chǎn)權(quán)以及其作為人憑借自己的智力和勞動成果依法獲得的專有權(quán)益已經(jīng)受到了前所未有的重視和關(guān)注。從理論意義上講，著作權(quán)保護既是知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分，也是促進現(xiàn)代社會生存和發(fā)展的不可或缺的一種基本法律體系。因其能夠促進科學(xué)技術(shù)知識的積累與交流,豐富了人們的思想和精神世界，不僅增長了全民族的政治和科學(xué)技術(shù)文化品格,也為推動經(jīng)濟發(fā)展和社會進步起到了至關(guān)重要的作用。憑借著我國對文化產(chǎn)業(yè)的大力扶持，我國的音樂產(chǎn)業(yè)迅猛發(fā)展，產(chǎn)值已逾千億元，數(shù)字音樂產(chǎn)業(yè)的規(guī)模也達到近五百億元人民幣《2019中國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》/a/353642293_120058682《2019中國音樂產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告》/a/353642293_1200586821.2研究意義首先，從目前的立法狀況看，我國《著作權(quán)法》對認定音樂作品抄襲的法律規(guī)范并不完善，不僅對“抄襲”行為的定義含混不清，例如在《著作權(quán)法》第四十六條中，將“剽竊”與“抄襲”一并討論，意為均是著作權(quán)侵權(quán)行為，二者雖有重疊，但應(yīng)細致區(qū)分，并非所有剽竊都侵犯著作權(quán)，也并非所有侵犯著作權(quán)的行為都是剽竊；在“抄襲”方式的認定上，旋律抄襲和歌詞抄襲的區(qū)分也并不明確，音樂抄襲方式復(fù)雜多變，外人難以區(qū)分，因此需要明確的法律條文進行具體的規(guī)定。其次，從司法實踐的角度分析，對于我國司法實踐操作現(xiàn)狀，筆者分析我國有關(guān)音樂侵權(quán)的案例與判決后，發(fā)現(xiàn)我國法院對音樂抄襲的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)缺乏統(tǒng)一的認識，加之法律制度上具體規(guī)定的欠缺，因而在音樂抄襲案件的認定審理過程中缺乏統(tǒng)一的認定標(biāo)準(zhǔn)和嚴(yán)格的架構(gòu)體系，審判過程與結(jié)果繁雜而混亂，審判規(guī)范在各個法院也不盡相同。對于曲譜抄襲侵權(quán)案件中避開對判斷標(biāo)準(zhǔn)的提及，只是在個別案子中略微提及“聽覺”和“感覺”等主觀而抽象的標(biāo)準(zhǔn)，明確提出接觸原則和實質(zhì)相似性原則的案例少之又少。想要探究音樂作品抄襲侵權(quán)，重點在于明確對音樂作品抄襲侵權(quán)行為的認定標(biāo)準(zhǔn)，我國對于音樂作品抄襲侵權(quán)的認定在法律制度層面的欠缺，也導(dǎo)致了音樂作品抄襲侵權(quán)的認定在司法實踐上混亂的現(xiàn)狀。最后，從目前理論研究狀況看，我國對于音樂作品抄襲相關(guān)方面的研究主要集中在音樂作品獨創(chuàng)性的認定和構(gòu)成實質(zhì)性相似標(biāo)準(zhǔn)的研究上，雖然都有所涉獵，但并不深入，停留在對國外相關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)的介紹和挪用，并未針對我國實際情況進行運用與改善，對于音樂作品本身理論性和專業(yè)學(xué)術(shù)性于法律界域之內(nèi)如何適用，也亟待深入研究。本文以“音樂作品抄襲”為研究內(nèi)容，從基本理論層面論述音樂作品、音樂作品抄襲的相關(guān)問題，并重點針對我國音樂作品抄襲認定的立法及司法狀況進行分析，在此基礎(chǔ)上，對如何明確音樂作品抄襲的認定提出具體建議。本文研究的內(nèi)容具有一定的理論及實踐意義2音樂作品抄襲相關(guān)基本理論分析2.1音樂作品的概念和特點2.1.1音樂作品的概念音樂作品在生活中誕生,經(jīng)過對人腦的加工而發(fā)展成為一種表達思想情感的藝術(shù)表現(xiàn)形式,音樂界也將其定義為由各種音樂的基本元素(包括旋律、和聲、節(jié)奏、音樂節(jié)拍等)相互結(jié)合而組成的一種形式性藝術(shù)要素,從而進一步地構(gòu)成了形態(tài)側(cè)面(包括曲調(diào)、節(jié)奏織體、曲式結(jié)構(gòu)),音樂創(chuàng)意作品本身便是從許多種類的藝術(shù)形態(tài)側(cè)面互相聯(lián)結(jié)出來而產(chǎn)生的。音樂創(chuàng)作的主題屬于有組織的各種音樂表現(xiàn)形式,主要包括旋律、曲調(diào)、歌詞等元素成分形成一個框架,再通過個人創(chuàng)作填充個性化內(nèi)容,這便是音樂作品與音或音樂的顯著區(qū)別。由此可見,旋律音樂是一首優(yōu)美的旋律音樂作品的首要音樂元素,通常也就是說泛指若干個旋律樂音都或者是指在經(jīng)過了音樂藝術(shù)的精心構(gòu)思之后所組合形成的按一定旋律音高、時值和一定的弦樂音量所組合構(gòu)成的、具有一定旋律邏輯性等主要因素的單個音樂聲部所組合進行的旋律排列。旋律音樂節(jié)奏曲調(diào)是由許多構(gòu)成古典音樂的基本節(jié)奏元素,生動鮮明的各國語言音樂節(jié)奏和豐富多彩的日常生活節(jié)奏都使它是構(gòu)成旋律音樂節(jié)奏的一個天然音樂基礎(chǔ);調(diào)式、旋律和聲線和音樂節(jié)奏的有機交互作用地緊密結(jié)合,并且全都是通過特殊的古典音樂節(jié)奏結(jié)構(gòu)學(xué)和方法運用來重新結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出的,便是一個完整的古典音樂節(jié)奏曲調(diào)。曲調(diào)旋律即一種歌唱性的一種旋律或主要稱為旋律,"歌唱性的旋律"曲調(diào)即一種能夠準(zhǔn)確地充分表達某種階段人的身體心靈聽覺感受的一種旋律,主要稱為旋律(或者可以簡稱主作為曲或主旋律)曲調(diào)即一種能夠在人的聽覺上能夠起到充分占有重要性和主導(dǎo)地位的主要旋律。歌詞是音樂作品中語詞和語句,歌詞并非一首音樂作品的必備要素,由此分為歌詞與無歌詞音樂作品,但大多數(shù)音樂作品通過歌詞來表達作者的情感,同樣是音樂作品的重要元素之一。2.1.2音樂作品的特點（1）具備著作權(quán)規(guī)定的作品的一般特征1）獨創(chuàng)性獨創(chuàng)性作為我國《著作權(quán)法》規(guī)定的權(quán)利基礎(chǔ)，強調(diào)突出作品作者的獨立性與原創(chuàng)性，即獨立創(chuàng)作，并非復(fù)制、抄襲、剽竊而來，音樂作品作為作品的下屬分支，亦受“獨創(chuàng)性原則“的約束，同時亦受到法律的保護。獨創(chuàng)性往往體現(xiàn)著作者的創(chuàng)作才華與個性表達，在判定過程中不僅涉及到樂理知識及音樂審美的認知，更關(guān)乎于音樂作品創(chuàng)作形式的獨創(chuàng)性。對于音樂作品獨創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)，我國法律并沒有明文規(guī)定，世界各國對于原創(chuàng)性的判定標(biāo)準(zhǔn)也高低不一。以英美法系國家為例，認為作者遵循“額頭出汗原則”（或稱辛勤原則），即出自于傳統(tǒng)英語習(xí)語：“sweatofone’sbrow”，指勞動中耗費的努力從而創(chuàng)造出的生產(chǎn)價值。曹麗萍.音樂侵權(quán)普遍,為何版權(quán)訴訟未激增？[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報,2015-07-17(009).在“額頭出汗原則”的規(guī)定下，即使作者并非完全原創(chuàng)，同樣有權(quán)憑借其付出獲得相應(yīng)的法律保護，雖未經(jīng)授權(quán)不得使用他人的作品，但可以通過研究和工作對其進行再創(chuàng)造，以通訊錄和數(shù)據(jù)庫的創(chuàng)作為典型。大陸法系國家對于原創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)要求較高，因為對原創(chuàng)作者的精神權(quán)益，即情感、思想、審美格調(diào)等富有作者人格個性化的延伸和反映極為看重，故采取較高標(biāo)準(zhǔn)進行保護以示對作者創(chuàng)造性構(gòu)思的尊重。曹麗萍.音樂侵權(quán)普遍,為何版權(quán)訴訟未激增？[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報,2015-07-17(009).受到音樂界廣為流傳的“連續(xù)八（六）小節(jié)相同原則”的影響，許多人曾認為這是判斷是否具有獨創(chuàng)性或是抄襲的標(biāo)準(zhǔn)之一，實則無學(xué)理依據(jù)，也并不嚴(yán)謹(jǐn)，因為藝術(shù)具有偶然性與主觀性，不應(yīng)用一個標(biāo)準(zhǔn)進行“一刀切”式的判定，略顯死板；同時別有用心之人也可依據(jù)其標(biāo)準(zhǔn)進行人為規(guī)避，刻意避開八（六）小節(jié)進行剽竊，難以進行規(guī)制。因此，判定音樂作品是否構(gòu)成抄襲，應(yīng)當(dāng)回歸音樂本身，根據(jù)構(gòu)成音樂作品的各項元素與創(chuàng)作風(fēng)格進行判斷。對于音樂作品的構(gòu)成元素與創(chuàng)作風(fēng)格如何滿足“獨創(chuàng)性”標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)說之間并不統(tǒng)一，一方觀點認為：如果音樂作品自身涉及“判斷”或是“選擇”，富有個人的個性化特征，即可被認定為具有獨創(chuàng)性；其他觀點認為，個性化的特征應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出作品及作者本人的創(chuàng)作格調(diào)，例如歌詞的措辭、曲調(diào)安排、創(chuàng)作對象的個性化差異和價值取向的偏好選擇。吳漢東.試論“實質(zhì)性相似+接觸”的侵權(quán)認定規(guī)則[J].法學(xué),2015(08):63-72.可復(fù)制性作者在進行音樂創(chuàng)造時,通過五線譜、錄音視頻、演奏等各種能夠被他人所感知的形式來作為一個載體固定,體現(xiàn)了出來的作品在藝術(shù)上具有自己的獨創(chuàng)性并且能夠以某種有形的形式進行復(fù)制的各種智力成果這一特點。作品之所以受到了著作權(quán)法的規(guī)定和保護,形式要件便是可復(fù)制性,用于固定在特定的時間和空間內(nèi)可進行重復(fù)播放和視聽。曲譜記錄作為最為常見的固定表達形式,是一種能夠被人和外界所直接感知的客觀表達,也是一種契合"思想與表達二分法"的根本性規(guī)則,即使我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》并沒有對該二分法進行明確的規(guī)定,但是在人民法院的實際操作中也通常遵守。作品的創(chuàng)作是一個復(fù)雜的過程,它要求作者必須提供一個具體的形式以便于為他人感知,即把頭腦中主觀的、抽象的、反映特定思想或情感的藝術(shù)創(chuàng)作"可視化",從"抽象"轉(zhuǎn)變成"具象",從"主觀"轉(zhuǎn)變成"客觀",也就是從"無"到"有"的過程。因此,如果有人即興地演唱一首全新"歌曲",演唱者同樣也能夠獲得自己的著作權(quán),因為這首歌曲是一種能以視頻或者錄像等多種形式重現(xiàn)和復(fù)制出來的智慧成果。在文章的創(chuàng)造工作已經(jīng)完成時就對本文的智力結(jié)果給予了保護,可以有效地防止任何第三人未經(jīng)允許而自己進行的記載。為了確認其他作品的存在,演唱者通常都可以把其他作品用錄音或視頻等方式在以后的演出中固定。（2）音樂作品的特殊性音樂作品作為“作品”的下位概念，不僅有作為一般“作品”的，具有獨創(chuàng)性并能夠以有形形式復(fù)制的智力成果這一共性特征，還更注重歌詞著作權(quán)保護這一個性特點。在歌詞音樂作品中，由于我國并未明確區(qū)分歌詞與曲譜，所以在音樂作品中，歌詞部分不僅會受到音樂作品的保護，也會受到文字作品的保護。因為著作權(quán)法在錄音制品有法定許可這一規(guī)定，歌詞作為音樂作品的一部分自然受到該條款的約束，相比文字作品擁有更深一層次保護，因此區(qū)分音樂作品中的歌詞部分與文字作品是為了更好的在理論上區(qū)分樂曲部分與歌詞部分之間的本質(zhì)差異，也是為了更好解決在音樂作品創(chuàng)作過程中，詞、曲作者分屬多人時的權(quán)屬問題。2.2音樂作品抄襲的基本理論分析2.2.1抄襲的界定對于“抄襲”行為的定義，不同字典與著作都大同小異，往往出現(xiàn)“作品”、“私自”、“照抄”等字眼，在個人總結(jié)與學(xué)習(xí)中發(fā)現(xiàn)，國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于給××市版權(quán)局的答復(fù)稱我國著作權(quán)法中的抄襲、剽竊為相同概念,即竊取他人作品或者選取作品的部分片段為己有崔立紅.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)及其抗辯[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012(01):103-108.崔立紅.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)認定標(biāo)準(zhǔn)及其抗辯[J].山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2012(01):103-音樂作品抄襲的認定標(biāo)準(zhǔn)針對音樂作品的抄襲行為，最主要的侵權(quán)類型就是侵犯了原創(chuàng)作者的復(fù)制權(quán)，在原告舉證時，往往需要證明被訴侵權(quán)作品對原告作品進行了復(fù)制和使用余文清.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)問題研究[J].傳播與版權(quán),2020(08):202-204.，在將二者進行對比時，通常需要多種規(guī)則進行判斷，畢竟像旋律、節(jié)奏、歌詞等音樂作品元素完全一致的情況少之又少，鑒于音樂作品抄襲判定存在較高專業(yè)性以及缺乏相關(guān)法律法規(guī)，從各學(xué)說著作中可大致總結(jié)為以下幾點：是否構(gòu)成對他人音樂作品的使用；是否使用他人音樂作品卻未進行適當(dāng)表明；被抄襲音樂作品是否具有完整著作權(quán)；被訴抄襲音樂作品與原作品之間是否構(gòu)成實質(zhì)性相似，而后兩點也是上文中提到的抄襲性質(zhì)認定的關(guān)鍵。針對前兩點，倘若未經(jīng)許可使用他人無權(quán)利瑕疵的全部或部分作品，便構(gòu)成音樂作品抄襲行為；而在自己的音樂作品中參考和使用他人音樂作品未作指明原作者的，屬不合理使用，應(yīng)當(dāng)被認定為抄襲余文清.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)問題研究[J].傳播與版權(quán),2020(08):202-204.萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.對于音樂作品抄襲的認定，主要以我國《著作權(quán)法》中相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)。綜合分析來看，主要原因有以下幾個方面：第一，被抄襲音樂作品應(yīng)于被訴侵權(quán)作品之前存在，不論是否發(fā)表或者以何種形式進行發(fā)表，因為根據(jù)《伯爾尼公約》自動保護原則規(guī)定，作者必須是本同盟任何一個成員國的法定境外國民者,其作品無論是否已經(jīng)發(fā)表或者出版,都應(yīng)該受到保護，我國著作權(quán)法也確認了該項原則。對于“接觸”這一要件，需要證明其對被侵權(quán)作品有過接觸或者有接觸的可能性，如果答案是否定的，自然不會構(gòu)成抄襲。第二，侵權(quán)后的損害事實已經(jīng)客觀存在，不僅限于著作權(quán)，還包括財產(chǎn)權(quán)的侵害。第三，被訴侵權(quán)作品不具備“獨創(chuàng)性”，正因作者原創(chuàng)智力成果才體現(xiàn)出知識產(chǎn)權(quán)的可貴性，“獨創(chuàng)性”在音樂作品中的個性化表現(xiàn)也是作品受到著作權(quán)保護的重要原因之一彭鈺.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中音樂作品侵權(quán)及其救濟[J].中國出版,2014(04):40-43.彭鈺.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中音樂作品侵權(quán)及其救濟[J].中國出版,2014(04):40-43.第四，抄襲者在主觀方面存在故意或者推定故意（或稱商業(yè)性目的）。對于故意的認定不難理解，但對于推定故意的解釋是較為特殊的一點，例如先前學(xué)習(xí)、查閱、參考或是聽聞他人音樂作品時在腦中留下印象，在自己創(chuàng)作時有意無意地使先前的印象融入或是使用到自己的作品中，結(jié)果令自己的作品中有他人作品的“影子”，同樣會被認定為“抄襲”。2.2.3音樂作品抄襲認定中“接觸加實質(zhì)性相似原則”的認定規(guī)則“接觸加實質(zhì)性相似原則”的學(xué)理基礎(chǔ)“接觸加實質(zhì)性相似原則”作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為認定的重要規(guī)則，自美國判例誕生以來便普遍使用，其法理依據(jù)，可劃分為“不當(dāng)接觸”和“實質(zhì)性相似”兩個方面進行分析。行為人不當(dāng)利用他人作品，在知識產(chǎn)權(quán)法中視為公眾接觸權(quán)的侵犯和濫用姚維紅.帶詞音樂作品的著作權(quán)保護——以《五環(huán)之歌》侵害音樂作品改編權(quán)糾紛系列案為例[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2020(02):55-65.，學(xué)界中對于“接觸權(quán)”也有著不同的看法和姚維紅.帶詞音樂作品的著作權(quán)保護——以《五環(huán)之歌》侵害音樂作品改編權(quán)糾紛系列案為例[J].電子知識產(chǎn)權(quán),2020(02):55-65.與他人的作品構(gòu)成"實質(zhì)性相似",實則侵害其創(chuàng)新性,而這種創(chuàng)新性通過體制設(shè)計方式賦予其其法律和社會價值,不僅以尊重其創(chuàng)新,保護其智力成果的利益為主要目的,更為其他權(quán)利人提供了有效的技能創(chuàng)新激勵,從而推動其智力成果的研究創(chuàng)造和實踐活動不斷地向前推進。創(chuàng)新性針對于音樂作品而言應(yīng)該被表述為"獨創(chuàng)性",1980年世界知識產(chǎn)權(quán)組織(iup)在《版權(quán)和鄰接權(quán)法律術(shù)語詞匯》中首次提到:它實際上就是作者自己的創(chuàng)造性創(chuàng)作,完全沒有或基本上不是從其他音樂作品中所抄襲過來的。獨創(chuàng)性作為最低層次要求的創(chuàng)新性,只要作者是獨立構(gòu)思并創(chuàng)作便可獲得著作權(quán),即使在表達形式上構(gòu)成相似,也可認定為具有獨創(chuàng)性。對于具有創(chuàng)新性的要求,著作權(quán)法更加注重于各種文化創(chuàng)新成果之間的差別和多樣性,強調(diào)的應(yīng)該是其思想和表達形式的多元化,因此,音樂作品的個性化細節(jié)頗多,可替代性很大,因此在通常情況下,若沒有抄襲行為,雷同幾率很低。“接觸加實質(zhì)性相似原則”的適用范圍根據(jù)該原則,我國一些學(xué)者普遍認為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認定應(yīng)該從兩個維度來進行分析：即行為的視角和對作品的視角。于其行為的角度而言,侵權(quán)者未經(jīng)許可復(fù)制或改編原權(quán)利人的音樂作品;于作品的角度而言,侵權(quán)音樂作品是指復(fù)制、挪用原權(quán)利人的音樂作品。在美國音樂作品所處的音樂著作權(quán)領(lǐng)域,作品是一種內(nèi)容與其表現(xiàn)形式的有機結(jié)合,因此由美國一位法官創(chuàng)立的"抽象觀察法"是通過抽象與對作品內(nèi)容的過濾,限定出被視為受到美國人著作權(quán)所保護的影響范圍,并以美國人整體觀念和感覺作為判斷因素)的基礎(chǔ),判定是否存在不合理的使用以及構(gòu)成與實質(zhì)性相似。不僅是音樂作品的創(chuàng)作，整體文藝創(chuàng)作要素分有思想領(lǐng)域要素與特殊表達要素，像題材、體裁、主題等思想內(nèi)容并不被某主體所獨占；在音樂作品中，富有藝術(shù)個性的旋律、節(jié)奏、和聲的安排與設(shè)計應(yīng)當(dāng)被認定為具有獨創(chuàng)性要件，不僅在整首作品中處于重要地位，也是“接觸加實質(zhì)性相似原則”適用的核心區(qū)域。3我國音樂作品抄襲認定立法與實踐狀況分析3.1立法狀況分析3.1.1立法內(nèi)容鑒于我國對于知識產(chǎn)權(quán)保護的起步時間相較于國外較短，發(fā)展現(xiàn)狀也較為滯后，主要是以借鑒國外相關(guān)模式和經(jīng)驗來制定我國《著作權(quán)法》。從我國法律法規(guī)來看，我國并沒有特別針對音樂作品抄襲的認定在著作權(quán)法上進行規(guī)定，并且對于音樂作品的相關(guān)概念和定義也不夠清楚，比如一首音樂作品的曲譜和歌詞部分如何判定抄襲，對于該抄襲的指控又該以何種方式分析等立法都沒有涉及。從現(xiàn)有立法內(nèi)容進行分析，只有少數(shù)幾條關(guān)于著作權(quán)侵權(quán)規(guī)定，我國《著作權(quán)法》第四十七條和第四十八條僅進行單純列舉著作權(quán)侵權(quán)行為方式和責(zé)任承擔(dān)方式，但是針對“抄襲”這一侵權(quán)方式被“剽竊”二字在第四十七條第五款中草草帶過，而如何判定抄襲并沒有進行規(guī)定。另外我國新頒布的《民法典》對于侵犯公民著作權(quán)的承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任作出了規(guī)定，除此之外對于侵權(quán)模式和認定再無任何提及，這種狀況顯然不能滿足于我國音樂作品抄襲亂象的現(xiàn)狀。3.1.2立法不足從分析我國《著作權(quán)法》以及《民法典》關(guān)于抄襲認定的規(guī)定中可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有制度的不足主要存在于三個方面，第一：法律概念的精準(zhǔn)性不足；第二：法律規(guī)定缺乏科學(xué)性；第三，法律保護的范圍較為片面。針對于第一方面，不論是我國《著作權(quán)法》還是《民法典》中的概念和規(guī)定都相對模糊，因解釋過于寬泛導(dǎo)致法官裁量權(quán)過大，對于法律的適用情況往往“因人而異”，不確定性很高。例如在《著作權(quán)法》第四十七條第五款中，“剽竊他人作品”這一模式的行為對象是作品的思維觀點，還是文字信息，亦或者整體作品，我們都不能在《著作權(quán)法》的任意一條條文中找到合理的答案。同時，根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》中關(guān)于音樂作品的定義，由于我國目前并沒有將音樂作品中的曲譜和歌詞部分進行區(qū)別看待，若是在詞曲作者分離的情況下難以確定權(quán)屬，導(dǎo)致在后續(xù)在訴訟過程中無法解決認定。針對于第二方面，雖然在《著作權(quán)法》中列明侵權(quán)行為，起到一定規(guī)范作用，如第四十七條第一款：未經(jīng)著作權(quán)人許可發(fā)表其作品的；第四十七條第四款：歪曲、篡改他人作品的，但面對如此復(fù)雜的抄襲方式，這些法律條文具備的規(guī)范意義非常局限，但見諸我國相關(guān)法律文件，《著作權(quán)法》第四十六條中，以“剽竊”與“抄襲”二詞概括了音樂作品抄襲侵權(quán)行為。《著作權(quán)法》中只規(guī)定了作詞、作曲作者的署名權(quán)。即使在新編纂的《民法典》中也只提到自然人享有民事權(quán)益包括“著作權(quán)”。而在《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《中華人民共和國著作權(quán)法實施條例》中，對于音樂作品抄襲侵權(quán)方式也未見其明確規(guī)定。針對于第三方面主要指的是對于“編曲”的保護。國內(nèi)法律界有著“編曲一律不具有著作權(quán)”的片面認識，因此編曲并不受我國《著作權(quán)法》保護。而我國音樂作品抄襲案件中，指控“編曲抄襲”的不在少數(shù)，但法律界認為編曲是一種對原曲的“包裝”行為，僅進行樂器分配、和聲組合、分工，因其并沒有改變原曲旋律而不具備獨創(chuàng)性，作為一種勞務(wù)性質(zhì)的工作成果也不能享受《著作權(quán)法》的保護。而編曲者的編曲有時是一首音樂作品的“靈魂”所在，并且編曲所需的專業(yè)水平遠高于作曲。一個編曲者通過衡量原曲的音色、調(diào)式、和弦、節(jié)奏、間奏等因素，并將樂器、和弦、聲部進行富有創(chuàng)造性的排列組合，用演唱或演奏的形式在錄音棚中固定下來，具有獨創(chuàng)性。若法律一如既往不對編曲進行保護，勢必會影響編曲者創(chuàng)作動力與激情，使得行業(yè)難以創(chuàng)新與進步，優(yōu)質(zhì)編曲也將變得少之又少，實為音樂界一大憾事。3.2司法狀況分析我國在司法實踐操作的現(xiàn)狀同樣缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和認識，整體認定架構(gòu)不夠科學(xué)和嚴(yán)謹(jǐn)，在一些案例中對于“接觸加實質(zhì)性相似原則”的使用不具有系統(tǒng)性，借鑒較為生硬，根本原因是在于缺乏既定的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，問題主要在歌詞抄襲侵權(quán)和曲譜抄襲侵權(quán)的認定較為混亂余文清.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)問題研究[J].傳播與版權(quán),2020(08):202-204.。余文清.音樂作品抄襲的版權(quán)侵權(quán)問題研究[J].傳播與版權(quán),2020(08):202-204.研究我國有關(guān)音樂侵權(quán)的案例，雖然我們可以找到學(xué)習(xí)美國標(biāo)準(zhǔn)所進行的嘗試，比如接觸加實質(zhì)性相似原則的實踐應(yīng)用，但也因我國對于該原則并無進行立法規(guī)范，導(dǎo)致法院在應(yīng)用時認定標(biāo)準(zhǔn)不甚統(tǒng)一，也因沒有標(biāo)準(zhǔn)體系進行規(guī)制導(dǎo)致略顯混亂。在《太陽神廣告歌》一案中對于抄襲判定標(biāo)準(zhǔn)只提到“聽覺”、“感覺”等淺顯標(biāo)準(zhǔn)，但判決書中并未提到接觸或是實質(zhì)性相似等概念，只是單純通過比較兩首歌曲的差異度進行判定，認為不足以使聽眾認為兩首作品存在區(qū)別。而《送同志哥上北京》訴《十送紅軍》一案相比之下在使用法律規(guī)范與程序上就較為先進，2001年6月,電視連續(xù)劇《長征》在中央電視臺進行播放，而《十送紅軍》作為該劇主題曲，被作曲家訴稱《十送紅軍》一曲是根據(jù)自己1959年創(chuàng)作的歌曲《送同志哥上北京》改編。法院經(jīng)審理后認為，原告創(chuàng)作的歌曲《送同志哥上北京》是根據(jù)江西民歌《長歌》改編：通過對《長歌》、《十送紅軍》、《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進行對照，在歌曲《送同志哥上北京》自行獨創(chuàng)的5個小節(jié)中，《十送紅軍》中有4個小節(jié)與之相同。雖然《十送紅軍》作者在先前曾接觸過《送同志哥上北京》一曲，且兩支歌曲曲譜中有4個小節(jié)相同，但這相同的4個小節(jié)并非連續(xù)的4個小節(jié)，且不能構(gòu)成一個完整樂句，所以兩首歌曲不構(gòu)成整體或部分的“實質(zhì)性相似”因此，《十送紅軍》一曲不是抄襲之作。雖然在審理中明確提出接觸加實質(zhì)性相似原則，但未成標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范化體系進行適用，只是使用證據(jù)粗略證明二者的存在。在司法實踐當(dāng)中，法官往往將音樂作品的歌詞和曲譜部分直接拆分開來，忽略了二者之間的整體性，法院只是將歌詞部分逐詞逐句進行分析，以文字作品的視角獨立于兩首歌曲的編曲單獨分析，忽略了一首音樂作品由歌詞和曲譜共同給構(gòu)成這一雙重性質(zhì)，以及歌曲整體情感的表達萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.3.3配套制度狀況分析鑒定機構(gòu)的作用在判定音樂作品是否構(gòu)成抄襲時不應(yīng)小覷，音樂作為一種有較高門檻的藝術(shù)門類，常人甚至法官難以理解通透，因此行業(yè)協(xié)會的作用此時應(yīng)當(dāng)?shù)靡哉宫F(xiàn)，如中國音樂家協(xié)會、中國音樂著作權(quán)協(xié)會等專門機構(gòu)。但由于是民間機構(gòu)，做出的鑒定意見不僅法律效力不高，公信力較弱，并且鑒定機構(gòu)與鑒定機構(gòu)之間使用的標(biāo)準(zhǔn)各不相同，因此認定結(jié)果也大相徑庭，案件的原告與被告雙方訴諸不同的機構(gòu)鑒定得出截然相反的結(jié)論，不僅讓法院的審判規(guī)范無法得到統(tǒng)一，也讓判決結(jié)果存在不穩(wěn)定、不規(guī)范的問題，使得該類案件的審理陷入困境。除此之外，對于各機構(gòu)的收費制度也并不完善，可能存在收費過高的情況，這也讓本是維權(quán)訴訟艱難的原告雪上加霜。4完善我國音樂作品抄襲認定的建議4.1立法建議音樂作品抄襲侵權(quán)的方式較為特殊，由于著作權(quán)的客體無形，導(dǎo)致了大量無意侵權(quán)使用的可能性。因此我們要認清音樂作品抄襲侵權(quán)的性質(zhì)，從而更好地以法律的形式確認音樂作品抄襲侵權(quán)的認定。首先法院在面對音樂作品抄襲案件時，雖然在審判過程中運用到接觸加實質(zhì)性相似原則，但該原則并未在我國法律中進行規(guī)定，因此我國應(yīng)當(dāng)盡快完善著作權(quán)法，通過立法形式確認該原則的法律效力以及認定標(biāo)準(zhǔn)，尤其我國屬于成文法國家，不僅避免出現(xiàn)無法可依的情況，也避免各法院對于該原則的理解出現(xiàn)偏駁，導(dǎo)致審判結(jié)果不一的情況。其次應(yīng)修改并完善我國《著作權(quán)法》，提高精確性與科學(xué)性，應(yīng)當(dāng)在法律中對曲譜和歌詞區(qū)分對待，分別規(guī)定權(quán)屬以解決認定困局；明確行為對象，將《著作權(quán)法》第四十七條中“剽竊他人作品”的行為對象進行明確，是整體作品，思維想法抑或是文字內(nèi)容；在《著作權(quán)法》中僅列明侵權(quán)行為模式，但沒有同時列明侵犯何種著作權(quán)權(quán)能，因此將條文中“剽竊”一詞替換為“非法復(fù)制”等法律用語更為適宜。最后，基于編曲在音樂作品的呈現(xiàn)中起到不可替代的作用以及具有“獨創(chuàng)性”的智力成果，應(yīng)當(dāng)賦予其在《著作權(quán)法》中的相應(yīng)權(quán)利，學(xué)術(shù)觀點目前主要提出了增設(shè)“編曲權(quán)”、增設(shè)“編曲者權(quán)”、將編曲納入錄音制作者權(quán)、將編曲直接作為音樂作品保護四種模式，筆者認為將編曲直接作為音樂作品保護優(yōu)勢較為明顯，因為“編曲”活動彰顯了作者的思想情感，具備“獨創(chuàng)性”表達，與音樂作品的創(chuàng)作規(guī)律十分契合，同時也符合著作權(quán)法對于“作品”的基本理論。由此延伸，在立法層面，不應(yīng)只是簡單將音樂作品通過分類舉例的方式進行列舉，而應(yīng)當(dāng)在規(guī)范層面盡快給出一個更符合音樂創(chuàng)作規(guī)律與基本樂理的“音樂作品”定義張嘉麗,朱雨佳,常成龍.音樂作品抄襲認定標(biāo)準(zhǔn)的研究[J].法制與社會,2021(10):31-33.，完整、深入、全面地使公眾與法官理解“音樂作品的定義”，同時有效保護音樂作品中各個部分的權(quán)利歸屬與合法權(quán)益，如編曲等非旋律的獨創(chuàng)性表達，目的是將符合條件的，富有“獨創(chuàng)性”要素的“編曲”納入著作權(quán)范疇保護提供了依據(jù)。張嘉麗,朱雨佳,常成龍.音樂作品抄襲認定標(biāo)準(zhǔn)的研究[J].法制與社會,2021(10):31-33.4.2司法建議4.2.1完善“接觸加實質(zhì)性相似原則”適用規(guī)范“接觸加實質(zhì)性相似原則”的司法運用在音樂作品抄襲案件的審理中，依據(jù)該原則的構(gòu)成要素，首先應(yīng)當(dāng)進行權(quán)利主張前置性司法審查，確保原告主張權(quán)利的真實有效性；其次進行實質(zhì)性相似的審查，原告就被訴抄襲作品與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似提供證據(jù)證明，也是案件審理核心內(nèi)容；隨后進行正當(dāng)性接觸的審查，在證明原告作品先前存在的情況下證明被訴抄襲方“接觸”原告作品是否具有不正當(dāng)性和“接觸”的事實。（2）明確“接觸加實質(zhì)性相似原則”的適用標(biāo)準(zhǔn)我們應(yīng)調(diào)整適用“接觸加實質(zhì)性相似原則”在我國的做法，即使長久以來我國都是借鑒美國的類似做法，但由于缺少法律法規(guī)的支撐，法官在判定適用時通常會感到力不從心，也沒有深入了解到該原則的本質(zhì)思想和音樂作品的性質(zhì)，把該原則機械性拆分使用，失去了原本的初衷和意義。我們不應(yīng)照搬照抄，要學(xué)會根據(jù)我國的現(xiàn)實情況進行適度的調(diào)整，如同日本，對該原則相似性的要求就根據(jù)本國的情況做出改變。在《紀(jì)念樹》一案中論作品實質(zhì)性相似和版權(quán)侵權(quán)判定的路徑選擇——約減主義與整體概念和感覺原則[J].盧海君.

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2015(01)對于"接觸"原則我們不難理解,其實在認定的過程中主要分為"直接接觸"和"間接接觸"兩種情況,直接接觸是一種泛指作者直接接觸過該類型的音樂作品,例如是否參與了音樂作品的編曲創(chuàng)造和制作這個過程;間接性的親屬接觸就是指有證據(jù)表明第三人在占用了原告所寫的音樂著作權(quán)后,與被告單位中的一方之間存在親屬接觸。如果這首歌曲和音樂作品已經(jīng)登陸了知名的音樂排行榜能夠被眾人所熟知，間接證明被告方有很大可能的聽到、見到或接觸到原著作權(quán)人作品，從而證明“接觸”標(biāo)準(zhǔn)成立，這也是音樂作品抄襲認定中達到“量”的可訴性標(biāo)準(zhǔn)。紀(jì)丞.音樂作品抄襲侵權(quán)認定研究[D].重慶大學(xué),2018.在證明“接觸”與否后，最重要的一步是需證明被訴侵權(quán)音樂作品與原作品之間構(gòu)成“實質(zhì)性相似”，而該原則也是證明不具備獨創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.外部/內(nèi)部測試法主要是一種通過先對被測試作品進行外部檢查后再進行內(nèi)部檢查和測試的一種方法,用于判斷兩者之間是否構(gòu)成了實質(zhì)性相似,若是直接判斷兩個作品的實質(zhì)性相似,便是說明兩個作品的"表達"部分存在相似,該檢查方法也就是一種利用外部檢查和測試法,將被檢查的作品表達"全部拆分為客觀元素,以音樂作品為例,包括音樂作品中的曲風(fēng)、創(chuàng)造方式、節(jié)奏等客觀層次上是否與其存在著一種實質(zhì)性相似,隨后的內(nèi)部檢驗和測試環(huán)節(jié)則不需要對其進行詳細的拆解和分析,只需由法官對其整體觀察而已判定它們是否構(gòu)成了一種實質(zhì)性相似,最后再判定作品是否構(gòu)成接觸。整體觀感檢測測試法主要來源于美國第九巡回地區(qū)法院,以一種整體觀察的方式和看法來進行對比兩部賀卡之間的作品以及判斷其是否能夠構(gòu)成實質(zhì)性相似,該檢測方法主要來源于解決兩張賀卡之間的關(guān)系是否能夠構(gòu)成"實質(zhì)性相似"的爭議案件。兩個賀卡的封面插圖雖存在差異,但內(nèi)部祝福語卻存在一致,但由于祝福語過短缺乏獨創(chuàng)性,最終法院采用"整體觀感主義"的判定方式,認定屬于同一種設(shè)計風(fēng)格并且表達出實質(zhì)性相似的理念。針對整體觀感測試法,不同學(xué)者存在一定的理論爭議,有學(xué)者認為該方法可以作為一種獨立的判定方法,又有學(xué)者認為該方法是一種特殊的實質(zhì)性相似判定方法,亦可以單獨適用,亦可以與其他測試方法一同適用。而我們應(yīng)當(dāng)看到的是,相較于外部/內(nèi)部測試法,整體觀感測試法只是其"內(nèi)部測試"的部分,以此不應(yīng)被認定為一種獨立的判定方式。4.3配套制度的完善：構(gòu)建統(tǒng)一的鑒定機構(gòu)統(tǒng)一鑒定機構(gòu)的構(gòu)建也是必不可少的一環(huán)，由于我國目前尚無明確的鑒定機構(gòu)判斷音樂作品著作權(quán)侵權(quán)案件，一般由中國音樂著作權(quán)協(xié)會進行鑒定，但該鑒定意見只是屬于專家意見的性質(zhì)，對案件的審理的定性只具有參考作用。同時中國音樂著作權(quán)協(xié)會有維護音樂人利益的權(quán)能，但大量音樂侵權(quán)糾紛與其有著密切的聯(lián)系，因此為避免“既當(dāng)運動員又當(dāng)裁判員”的情況發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法大數(shù)據(jù)專題報告.最高人民法院信息中心..2018，也是為了保證中立性，中國音樂著作權(quán)協(xié)會難以作為鑒定意見的法定機構(gòu)。因此，我國應(yīng)成立專門的法定鑒定機構(gòu)，該機構(gòu)成員可以由學(xué)者、音樂家、歌手組成，并應(yīng)當(dāng)對該機構(gòu)成員設(shè)立準(zhǔn)入門檻，以保證專業(yè)度和公信度。所以在訴訟過程中，當(dāng)事人既可以自行證明構(gòu)成實質(zhì)性相似，也可以委托該機構(gòu)出具專業(yè)鑒定意見以幫助審判的進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)司法大數(shù)據(jù)專題報告.最高人民法院信息中心..2018萬程.音樂作品著作權(quán)侵權(quán)問題研究[D].中國政法大學(xué),2020.5結(jié)語雖然我國尚未形成完整的音樂作品抄襲的認定模式和法律規(guī)定，但是在一定程度上開始學(xué)習(xí)和借鑒“接觸加實質(zhì)性相似原則”作為審判的依據(jù)，當(dāng)然這種借鑒更需要具體結(jié)合我國的國情，依據(jù)自主性和分析差異性找到適合我國的認定模式。以明確的立法形式確定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)也是當(dāng)務(wù)之急，由于缺乏統(tǒng)一的音樂作品抄襲認定標(biāo)準(zhǔn)，法官在判定時無可靠依據(jù)，導(dǎo)致在司法實踐中認定混亂。比如在“接觸加實質(zhì)性相似原則”的適用中，我國法院只是單純將兩者割裂適用，忽略了一體性的特點；另一方面在抄襲侵權(quán)認定的主體上，也缺乏統(tǒng)一的鑒定機構(gòu)，使法院在審判過程中缺少具有法律效力和公信力的專業(yè)鑒定意見，導(dǎo)致判決結(jié)果不夠嚴(yán)謹(jǐn)和科學(xué)?？v觀整體，我國法律制度對于音樂作品抄襲問題只存在原則性規(guī)定缺乏具體分析，司法實踐中對抄襲侵權(quán)的認定也較為模糊，在學(xué)術(shù)界對于該領(lǐng)域的研究也少之又少，并沒有形成一套完整的理論體系，這也側(cè)面反映出我國對于該知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域下的門類重視度并不足夠。近些年來，隨著音樂抄襲現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)上不斷出現(xiàn)和輿論發(fā)酵，越來越多的公