第七章 爭議的預(yù)防和處理課件

第七章爭議的預(yù)防和處理本章的內(nèi)容有四個(gè)部分：

商檢、索賠、不可抗力和仲裁第七章爭議的預(yù)防和處理

第一節(jié)商品檢驗(yàn)一、商檢的目的：

（一）通過“法定檢驗(yàn)”，即國家對(duì)進(jìn)出口貨物實(shí)施的強(qiáng)制性的檢驗(yàn)，其主要目的是為了維護(hù)本國產(chǎn)品的聲譽(yù)、維護(hù)國家的安全、衛(wèi)生、環(huán)境以及消費(fèi)者的利益等。第七章爭議的預(yù)防和處理（二）通過“公證鑒定”，對(duì)進(jìn)出口貨物的品質(zhì)、數(shù)量和包裝進(jìn)行檢驗(yàn)，并出具商品檢驗(yàn)證書。為交接貨物、結(jié)算貨物、及索賠理賠提供依據(jù)。合同檢驗(yàn)條款約定的檢驗(yàn)的內(nèi)容，屬于公定檢驗(yàn)的范圍。是為了防止?fàn)幾h。第七章爭議的預(yù)防和處理二、商品檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)（一）商檢機(jī)構(gòu)的類型

1.官方機(jī)構(gòu)：主要從事法定檢驗(yàn)。

2.非官方機(jī)構(gòu)：同業(yè)公會(huì)設(shè)立的協(xié)會(huì)或私人開辦的商檢機(jī)構(gòu)。

3.生產(chǎn)商廠家和用戶單位

設(shè)立化驗(yàn)室或檢驗(yàn)室。第七章爭議的預(yù)防和處理

（二）商檢機(jī)構(gòu)的選定：

1.法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)

由國家指定

2.公證鑒定由雙方當(dāng)事人合意選擇有資格的與雙方無利害關(guān)系的第三者第七章爭議的預(yù)防和處理（三）我國的商檢機(jī)構(gòu)全稱是中華人民共和國國家出入境檢驗(yàn)檢疫局以及設(shè)在各地和口岸的分支機(jī)構(gòu)。其基本任務(wù)有三條：

第七章爭議的預(yù)防和處理

1.法定檢驗(yàn)：

對(duì)《種類表》、《食品衛(wèi)生法》、《動(dòng)植物檢驗(yàn)法》以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的商品、包裝、集裝箱、船舶、車輛實(shí)行強(qiáng)制性的檢驗(yàn)。未經(jīng)檢驗(yàn)合格的出口商品、不準(zhǔn)出口；未經(jīng)檢驗(yàn)合格的進(jìn)口商品，不準(zhǔn)銷售使用。（檢驗(yàn)的范圍：詳見教科書P316）第七章爭議的預(yù)防和處理2.公證鑒定：由雙方當(dāng)事人合意選擇，并提出申請(qǐng)，檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)以公證人的身份對(duì)進(jìn)出商品、包裝、運(yùn)輸工具進(jìn)行數(shù)量、品質(zhì)、殘損及產(chǎn)地進(jìn)行檢驗(yàn)，并出具有效證明。第七章爭議的預(yù)防和處理3.監(jiān)督管理：行使行政管理的職能，對(duì)進(jìn)出口商品有關(guān)企業(yè)的檢驗(yàn)部門和檢驗(yàn)人員進(jìn)行管理；對(duì)生產(chǎn)企業(yè)的質(zhì)量體系進(jìn)行評(píng)審，對(duì)進(jìn)出口商品進(jìn)行抽查檢驗(yàn)等。第七章爭議的預(yù)防和處理三、商品檢驗(yàn)證書檢驗(yàn)證書是對(duì)進(jìn)出口商品進(jìn)行檢驗(yàn)鑒定后簽發(fā)的書面證明文件。（一）檢驗(yàn)證書的種類：需要提供何種檢驗(yàn)證書，應(yīng)根據(jù)合同的內(nèi)容和法定檢驗(yàn)的要求而定。常見的主要有：品質(zhì)、數(shù)量、重量、價(jià)值、產(chǎn)地、衛(wèi)生、獸醫(yī)、消毒、驗(yàn)殘、檢驗(yàn)證書。第七章爭議的預(yù)防和處理

（二）檢驗(yàn)證書的作用：

1.履行合同的依據(jù)防止有關(guān)品質(zhì)、數(shù)量、包裝、衛(wèi)生、方面的爭議

2.海關(guān)放行的依據(jù)

3.賣方結(jié)算貨物的依據(jù)

4.索賠理賠的依據(jù)第七章爭議的預(yù)防和處理四、檢驗(yàn)時(shí)間和地點(diǎn)：

（一）檢驗(yàn)時(shí)間和地點(diǎn)條款的實(shí)質(zhì)是檢驗(yàn)權(quán)的問題：檢驗(yàn)的時(shí)間和地點(diǎn)決定了由進(jìn)口國還是由出口國行使檢驗(yàn)權(quán)。

第七章爭議的預(yù)防和處理（二）檢驗(yàn)時(shí)間和地點(diǎn)的規(guī)定的方法：

在實(shí)際業(yè)務(wù)中，通常與合同所采用的貿(mào)易術(shù)語、商品的特性、檢測手段、行業(yè)習(xí)慣以及進(jìn)出口國的法律、法規(guī)有關(guān)。第七章爭議的預(yù)防和處理1.出口國檢驗(yàn)：（1）工廠檢驗(yàn)：在工廠交貨前檢驗(yàn)，賣方會(huì)同買方驗(yàn)收人員檢驗(yàn)；（2）裝運(yùn)港檢驗(yàn)（雙方約定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)）以離岸品質(zhì)、離岸數(shù)作為最后依據(jù)；這種規(guī)定排斥了進(jìn)口國的檢驗(yàn)權(quán)，對(duì)買方極為不利。第七章爭議的預(yù)防和處理2.進(jìn)口國檢驗(yàn)：

目的港卸貨后檢驗(yàn)，（雙方約定的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)）以到岸品質(zhì)和到岸數(shù)量作為最后依據(jù)；排斥了出口國的檢驗(yàn)權(quán)，對(duì)賣方極為不利。第七章爭議的預(yù)防和處理3.出口國裝運(yùn)港檢驗(yàn)、進(jìn)口國目的港復(fù)驗(yàn)

出口國檢驗(yàn)證明書作為賣方議付貨款的依據(jù)；進(jìn)口國的檢驗(yàn)證明書作為異議或索賠的依據(jù)。這種做法兼顧雙方的利益，是國際上最常見的方法，也是我國進(jìn)出口業(yè)務(wù)中最常用的方法。最適于裝運(yùn)港交貨的術(shù)語使用。第七章爭議的預(yù)防和處理4.裝運(yùn)港檢驗(yàn)數(shù)量，目的港檢驗(yàn)品質(zhì)。適用于大宗商品交易，以離岸的重量作為最后依據(jù)；以到岸的品質(zhì)作為最后依據(jù)。第七章爭議的預(yù)防和處理

第二節(jié)違約及索賠一.違約：是指未履行合同約定的義務(wù)（一）違約的類型（性質(zhì)）

1.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

區(qū)分為根本違約和非根本違約；

2.美國法律區(qū)分為：嚴(yán)重違約和輕微違約；

3.英國法律區(qū)分為違反要件和違反擔(dān)保；第七章爭議的預(yù)防和處理（二）違約的責(zé)任：違約的性質(zhì)和程度不同，承擔(dān)的法律責(zé)任不同：

1.根本違約、嚴(yán)重違約、違反要件，可以撤銷合同并賠償損失；

2.非根本違約、輕微違約，違反擔(dān)保，不撤銷合同，但要賠償損失。第七章爭議的預(yù)防和處理二、索賠與理賠（一）含義：

索賠是受損的一方向違約的另一方提出賠償?shù)囊?；理賠是違約的一方受理對(duì)方索賠的要求。索賠有三種類型(1)保險(xiǎn)索賠：索賠的對(duì)象是保險(xiǎn)人；(2)運(yùn)輸索賠：索賠的對(duì)象是承運(yùn)人；(3)貿(mào)易索賠：索賠的對(duì)象是違約方；第七章爭議的預(yù)防和處理（二）索賠的依據(jù)

1.法律依據(jù)：依據(jù)買賣合同或國家的政策法令；

2.事實(shí)依據(jù)：依據(jù)雙方合意選擇的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)開具的書面證明，來證明違約的真實(shí)性。第七章爭議的預(yù)防和處理（三）索賠期限（有效期）

1.合同約定：視商品的特性而定，鮮活商品索賠的期限較短。

2.法定的期限：《公約》規(guī)定最長為兩年；我國規(guī)定，在貨物到達(dá)提單載明的目的地若干天內(nèi)提出索賠，并提供賣方同意的商檢機(jī)構(gòu)出具的檢驗(yàn)報(bào)告。第七章爭議的預(yù)防和處理（四）索賠范圍：一般來說，賣方違約只負(fù)責(zé)直接損失，不負(fù)責(zé)間接損失和特殊損失；通過排除法，對(duì)不負(fù)責(zé)賠償?shù)膿p失項(xiàng)作出明確規(guī)定。第七章爭議的預(yù)防和處理（五）索賠條款主要有兩種方式

1.異議和索賠條款：針對(duì)賣方交貨的品質(zhì)，數(shù)量或包裝不符合合同規(guī)定而訂立的。合同就索賠依據(jù)和索賠期限作出明確的規(guī)定。第七章爭議的預(yù)防和處理2.罰金條款：主要針對(duì)不按期履約而訂立，如：賣方不按期交貨，買方不按期派船、開證等。第七章爭議的預(yù)防和處理第三節(jié)不可抗力一、不可抗力屬于例外條款（一）索賠是指當(dāng)一方不履行合同的義務(wù)而給對(duì)方造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，受損的一方有權(quán)按合同的規(guī)定向違約方提出賠償損失的要求；違約的一方必須承擔(dān)違約的責(zé)任，賠償受損方的損失。第七章爭議的預(yù)防和處理

（二）如果當(dāng)事人在簽訂合同之后，出現(xiàn)當(dāng)事人無法預(yù)見、無法回避、無法控制的意外事故，即不可抗力事故，致使無法履行合同，違約方則可免除賠償責(zé)任。第七章爭議的預(yù)防和處理

（三）各國對(duì)“不可抗力”說法不統(tǒng)一：

1.英美法系中稱為“合同落空”；

2.大陸法體系中的國家稱為“情勢(shì)變遷”、“契約失效”；

3.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也稱為“不可抗力”。第七章爭議的預(yù)防和處理二、不可抗力必須具備的條件：（一）合同簽訂后發(fā)生的事件（二）不是當(dāng)事人的過失或疏忽或故意行為造成的事故。（三）當(dāng)事人無法預(yù)見，無法預(yù)防，無法回避，無法控制的事件。第七章爭議的預(yù)防和處理三、不可抗力的類型：（一）自然災(zāi)害引發(fā)的意外事故：如：水災(zāi)、旱災(zāi)、暴風(fēng)雨、地震等；（二）社會(huì)因素引發(fā)的意外事故：戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。第七章爭議的預(yù)防和處理四、不可抗力的法律后果：（一）取消合同：當(dāng)事人無法履行合同；（二）延遲履行合同：當(dāng)事人暫時(shí)無法履行合同如：山體滑坡、交通中斷（三）部分履行合同：意外事故只影響當(dāng)事人部分的履約能力第七章爭議的預(yù)防和處理五、不可抗力條款的主要內(nèi)容：（一）確定事故范圍的條款，即事故范圍的界定。主要有三種方式：

1.概括式

2.列舉式

3.綜合式第七章爭議的預(yù)防和處理（二）通知條款：

即事故發(fā)生后，如何通知對(duì)方的問題，在條款中要加以明確；包括通知的期限和通知的方式。（三）確認(rèn)條款：

包括：違約方應(yīng)提供什么證明文件，證明文件包括哪些內(nèi)容，出證機(jī)構(gòu)，以及受損方如何答復(fù)等問題。第七章爭議的預(yù)防和處理第四節(jié)仲裁一、爭議的處理（一）協(xié)商解決（二）第三者調(diào)解（三）訴訟（四）仲裁（最常見的方式）第七章爭議的預(yù)防和處理二、仲裁的含義及特點(diǎn)：（一）含義：把爭議提交給合意選擇的第三者審理和裁決。（二）仲裁的特點(diǎn)：

1.提交仲裁協(xié)議書

2.仲裁機(jī)構(gòu)屬民間團(tuán)體組織（不是國家政權(quán)機(jī)關(guān)）

3.裁決是終局性第七章爭議的預(yù)防和處理三、仲裁協(xié)議的形式及作用：（一）形式

1.爭議發(fā)生前在合同中簽訂的仲裁條款；

2.爭議發(fā)生之后簽訂的仲裁協(xié)議書。第七章爭議的預(yù)防和處理（二）仲裁的作用：

1.排除了法院對(duì)糾紛案的管轄權(quán)；

2.確定仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)糾紛案的管轄權(quán)，雙方不得向法院起訴；第七章爭議的預(yù)防和處理

四、仲裁庭的組成多數(shù)由三名仲裁員組成五、仲裁程序（一）申請(qǐng)仲裁（二）受理仲裁的條件（三）指定仲裁員（四）仲裁審理（五）仲裁裁決第七章爭議的預(yù)防和處理六、裁決的承認(rèn)與執(zhí)行：（一）如果敗訴人、敗訴人的財(cái)產(chǎn)、仲裁庭在同一個(gè)國家，