第七章 爭議的預防和處理課件

第七章爭議的預防和處理本章的內(nèi)容有四個部分：

商檢、索賠、不可抗力和仲裁第七章爭議的預防和處理

第一節(jié)商品檢驗一、商檢的目的：

（一）通過“法定檢驗”，即國家對進出口貨物實施的強制性的檢驗，其主要目的是為了維護本國產(chǎn)品的聲譽、維護國家的安全、衛(wèi)生、環(huán)境以及消費者的利益等。第七章爭議的預防和處理（二）通過“公證鑒定”，對進出口貨物的品質(zhì)、數(shù)量和包裝進行檢驗，并出具商品檢驗證書。為交接貨物、結(jié)算貨物、及索賠理賠提供依據(jù)。合同檢驗條款約定的檢驗的內(nèi)容，屬于公定檢驗的范圍。是為了防止爭議。第七章爭議的預防和處理二、商品檢驗機構(gòu)（一）商檢機構(gòu)的類型

1.官方機構(gòu)：主要從事法定檢驗。

2.非官方機構(gòu)：同業(yè)公會設立的協(xié)會或私人開辦的商檢機構(gòu)。

3.生產(chǎn)商廠家和用戶單位

設立化驗室或檢驗室。第七章爭議的預防和處理

（二）商檢機構(gòu)的選定：

1.法定檢驗機構(gòu)

由國家指定

2.公證鑒定由雙方當事人合意選擇有資格的與雙方無利害關系的第三者第七章爭議的預防和處理（三）我國的商檢機構(gòu)全稱是中華人民共和國國家出入境檢驗檢疫局以及設在各地和口岸的分支機構(gòu)。其基本任務有三條：

第七章爭議的預防和處理

1.法定檢驗：

對《種類表》、《食品衛(wèi)生法》、《動植物檢驗法》以及其他法律、法規(guī)規(guī)定的商品、包裝、集裝箱、船舶、車輛實行強制性的檢驗。未經(jīng)檢驗合格的出口商品、不準出口；未經(jīng)檢驗合格的進口商品，不準銷售使用。（檢驗的范圍：詳見教科書P316）第七章爭議的預防和處理2.公證鑒定：由雙方當事人合意選擇，并提出申請，檢驗機構(gòu)以公證人的身份對進出商品、包裝、運輸工具進行數(shù)量、品質(zhì)、殘損及產(chǎn)地進行檢驗，并出具有效證明。第七章爭議的預防和處理3.監(jiān)督管理：行使行政管理的職能，對進出口商品有關企業(yè)的檢驗部門和檢驗人員進行管理；對生產(chǎn)企業(yè)的質(zhì)量體系進行評審，對進出口商品進行抽查檢驗等。第七章爭議的預防和處理三、商品檢驗證書檢驗證書是對進出口商品進行檢驗鑒定后簽發(fā)的書面證明文件。（一）檢驗證書的種類：需要提供何種檢驗證書，應根據(jù)合同的內(nèi)容和法定檢驗的要求而定。常見的主要有：品質(zhì)、數(shù)量、重量、價值、產(chǎn)地、衛(wèi)生、獸醫(yī)、消毒、驗殘、檢驗證書。第七章爭議的預防和處理

（二）檢驗證書的作用：

1.履行合同的依據(jù)防止有關品質(zhì)、數(shù)量、包裝、衛(wèi)生、方面的爭議

2.海關放行的依據(jù)

3.賣方結(jié)算貨物的依據(jù)

4.索賠理賠的依據(jù)第七章爭議的預防和處理四、檢驗時間和地點：

（一）檢驗時間和地點條款的實質(zhì)是檢驗權的問題：檢驗的時間和地點決定了由進口國還是由出口國行使檢驗權。

第七章爭議的預防和處理（二）檢驗時間和地點的規(guī)定的方法：

在實際業(yè)務中，通常與合同所采用的貿(mào)易術語、商品的特性、檢測手段、行業(yè)習慣以及進出口國的法律、法規(guī)有關。第七章爭議的預防和處理1.出口國檢驗：（1）工廠檢驗：在工廠交貨前檢驗，賣方會同買方驗收人員檢驗；（2）裝運港檢驗（雙方約定的檢驗機構(gòu)）以離岸品質(zhì)、離岸數(shù)作為最后依據(jù)；這種規(guī)定排斥了進口國的檢驗權，對買方極為不利。第七章爭議的預防和處理2.進口國檢驗：

目的港卸貨后檢驗，（雙方約定的檢驗機構(gòu)）以到岸品質(zhì)和到岸數(shù)量作為最后依據(jù)；排斥了出口國的檢驗權，對賣方極為不利。第七章爭議的預防和處理3.出口國裝運港檢驗、進口國目的港復驗

出口國檢驗證明書作為賣方議付貨款的依據(jù)；進口國的檢驗證明書作為異議或索賠的依據(jù)。這種做法兼顧雙方的利益，是國際上最常見的方法，也是我國進出口業(yè)務中最常用的方法。最適于裝運港交貨的術語使用。第七章爭議的預防和處理4.裝運港檢驗數(shù)量，目的港檢驗品質(zhì)。適用于大宗商品交易，以離岸的重量作為最后依據(jù)；以到岸的品質(zhì)作為最后依據(jù)。第七章爭議的預防和處理

第二節(jié)違約及索賠一.違約：是指未履行合同約定的義務（一）違約的類型（性質(zhì)）

1.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》

區(qū)分為根本違約和非根本違約；

2.美國法律區(qū)分為：嚴重違約和輕微違約；

3.英國法律區(qū)分為違反要件和違反擔保；第七章爭議的預防和處理（二）違約的責任：違約的性質(zhì)和程度不同，承擔的法律責任不同：

1.根本違約、嚴重違約、違反要件，可以撤銷合同并賠償損失；

2.非根本違約、輕微違約，違反擔保，不撤銷合同，但要賠償損失。第七章爭議的預防和處理二、索賠與理賠（一）含義：

索賠是受損的一方向違約的另一方提出賠償?shù)囊?；理賠是違約的一方受理對方索賠的要求。索賠有三種類型(1)保險索賠：索賠的對象是保險人；(2)運輸索賠：索賠的對象是承運人；(3)貿(mào)易索賠：索賠的對象是違約方；第七章爭議的預防和處理（二）索賠的依據(jù)

1.法律依據(jù)：依據(jù)買賣合同或國家的政策法令；

2.事實依據(jù)：依據(jù)雙方合意選擇的檢驗機構(gòu)開具的書面證明，來證明違約的真實性。第七章爭議的預防和處理（三）索賠期限（有效期）

1.合同約定：視商品的特性而定，鮮活商品索賠的期限較短。

2.法定的期限：《公約》規(guī)定最長為兩年；我國規(guī)定，在貨物到達提單載明的目的地若干天內(nèi)提出索賠，并提供賣方同意的商檢機構(gòu)出具的檢驗報告。第七章爭議的預防和處理（四）索賠范圍：一般來說，賣方違約只負責直接損失，不負責間接損失和特殊損失；通過排除法，對不負責賠償?shù)膿p失項作出明確規(guī)定。第七章爭議的預防和處理（五）索賠條款主要有兩種方式

1.異議和索賠條款：針對賣方交貨的品質(zhì)，數(shù)量或包裝不符合合同規(guī)定而訂立的。合同就索賠依據(jù)和索賠期限作出明確的規(guī)定。第七章爭議的預防和處理2.罰金條款：主要針對不按期履約而訂立，如：賣方不按期交貨，買方不按期派船、開證等。第七章爭議的預防和處理第三節(jié)不可抗力一、不可抗力屬于例外條款（一）索賠是指當一方不履行合同的義務而給對方造成經(jīng)濟損失時，受損的一方有權按合同的規(guī)定向違約方提出賠償損失的要求；違約的一方必須承擔違約的責任，賠償受損方的損失。第七章爭議的預防和處理

（二）如果當事人在簽訂合同之后，出現(xiàn)當事人無法預見、無法回避、無法控制的意外事故，即不可抗力事故，致使無法履行合同，違約方則可免除賠償責任。第七章爭議的預防和處理

（三）各國對“不可抗力”說法不統(tǒng)一：

1.英美法系中稱為“合同落空”；

2.大陸法體系中的國家稱為“情勢變遷”、“契約失效”；

3.《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》也稱為“不可抗力”。第七章爭議的預防和處理二、不可抗力必須具備的條件：（一）合同簽訂后發(fā)生的事件（二）不是當事人的過失或疏忽或故意行為造成的事故。（三）當事人無法預見，無法預防，無法回避，無法控制的事件。第七章爭議的預防和處理三、不可抗力的類型：（一）自然災害引發(fā)的意外事故：如：水災、旱災、暴風雨、地震等；（二）社會因素引發(fā)的意外事故：戰(zhàn)爭、罷工、政府禁令等。第七章爭議的預防和處理四、不可抗力的法律后果：（一）取消合同：當事人無法履行合同；（二）延遲履行合同：當事人暫時無法履行合同如：山體滑坡、交通中斷（三）部分履行合同：意外事故只影響當事人部分的履約能力第七章爭議的預防和處理五、不可抗力條款的主要內(nèi)容：（一）確定事故范圍的條款，即事故范圍的界定。主要有三種方式：

1.概括式

2.列舉式

3.綜合式第七章爭議的預防和處理（二）通知條款：

即事故發(fā)生后，如何通知對方的問題，在條款中要加以明確；包括通知的期限和通知的方式。（三）確認條款：

包括：違約方應提供什么證明文件，證明文件包括哪些內(nèi)容，出證機構(gòu)，以及受損方如何答復等問題。第七章爭議的預防和處理第四節(jié)仲裁一、爭議的處理（一）協(xié)商解決（二）第三者調(diào)解（三）訴訟（四）仲裁（最常見的方式）第七章爭議的預防和處理二、仲裁的含義及特點：（一）含義：把爭議提交給合意選擇的第三者審理和裁決。（二）仲裁的特點：

1.提交仲裁協(xié)議書

2.仲裁機構(gòu)屬民間團體組織（不是國家政權機關）

3.裁決是終局性第七章爭議的預防和處理三、仲裁協(xié)議的形式及作用：（一）形式

1.爭議發(fā)生前在合同中簽訂的仲裁條款；

2.爭議發(fā)生之后簽訂的仲裁協(xié)議書。第七章爭議的預防和處理（二）仲裁的作用：

1.排除了法院對糾紛案的管轄權；

2.確定仲裁機構(gòu)對糾紛案的管轄權，雙方不得向法院起訴；第七章爭議的預防和處理

四、仲裁庭的組成多數(shù)由三名仲裁員組成五、仲裁程序（一）申請仲裁（二）受理仲裁的條件（三）指定仲裁員（四）仲裁審理（五）仲裁裁決第七章爭議的預防和處理六、裁決的承認與執(zhí)行：（一）如果敗訴人、敗訴人的財產(chǎn)、仲裁庭在同一個國家，