德國侵權(quán)法上的人身傷害撫慰金制度

內(nèi)容提要:德國侵權(quán)法上的人身傷害撫慰金，是對人身傷害引起的“非物質(zhì)損失”的賠償金。本文擬介紹這一制度發(fā)展的概況，進(jìn)而論述確定撫慰金時(shí)應(yīng)考量的因素，最后就該制度對我國的借鑒意義發(fā)表筆者的見解。關(guān)鍵詞:撫慰金/賠償金的計(jì)算/人身損害賠償/侵權(quán)法人身傷害引起的損失分為“物質(zhì)損失”和“非物質(zhì)損失”[1]。前者如醫(yī)療費(fèi)、因誤工而引起的收入減少；后者如疼痛、身體殘疾引致的痛苦、因身體殘疾而不能享受原有的生活樂趣。非物質(zhì)損失是一種無形的難以用金錢價(jià)值計(jì)算的精神上的損失。在德國，對非物質(zhì)損失的賠償僅限于法律有明確規(guī)定的情況?？墒牵瑢τ诎殡S人身傷害而發(fā)生的非物質(zhì)損失，受害人有權(quán)要求得到賠償。[2]在德國，旨在使此種損失得到彌補(bǔ)的賠償金稱為“痛苦撫慰金”（德文Schmerzensgeld，以下簡稱“撫慰金”）。德國侵權(quán)法在長期發(fā)展的過程中，以民法典為主導(dǎo)、其他成文法為輔助、大量的法院判決為補(bǔ)充，逐步建立了對人身傷害導(dǎo)致的非物質(zhì)損失進(jìn)行賠償?shù)闹贫?。這一制度既具有傳統(tǒng)德國法的抽象性、概括性和簡約性的特點(diǎn)，又在不斷充實(shí)其細(xì)節(jié)的過程中增加了結(jié)果的可預(yù)見性。其發(fā)展過程、包含的原則和具體規(guī)則及其運(yùn)作方式，對構(gòu)建我國的相關(guān)制度有重要的參考價(jià)值和借鑒意義。一、基本原則、運(yùn)作方式和發(fā)展概況（一）公平補(bǔ)償原則和撫慰原則對于非物質(zhì)損失的賠償，德國法奉行的兩項(xiàng)基本原則是：實(shí)現(xiàn)“公平”（AusglEich）決中說：“從法律上講，就疼痛和痛苦支付的賠償金具有雙重的作用：它意味著，就這樣的損害向受傷的一方提供適當(dāng)?shù)馁r償，因?yàn)樗麄兠墒艿臍埣膊痪哂薪疱X的性質(zhì)。與此同時(shí)，它還意味著，侵權(quán)人應(yīng)就其對受害人的所作所為向受害人進(jìn)行撫慰?！盵5]公平補(bǔ)償是一種“適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”，[6]即區(qū)別于不折不扣的、完全的補(bǔ)償。采取公平補(bǔ)償?shù)脑瓌t，一方面是由于非金錢損失的難以確定，由此決定了完全的補(bǔ)償?shù)牟滑F(xiàn)實(shí)，另一方面，也是為了實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的一致，[7]也就是說，并不過分地強(qiáng)調(diào)個(gè)案情況的差異性?！皳嵛俊痹瓌t的含義是，讓受害人的心理得到慰籍。“撫慰”與“補(bǔ)償”的不同在于：補(bǔ)償?shù)淖饔檬亲屖芎θ双@得切實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益，而撫慰的作用是讓受害人得到心理上的安慰。因此，當(dāng)加害人在經(jīng)濟(jì)上陷于窘境時(shí)，法院可能依撫慰原則讓其承擔(dān)相對輕的責(zé)任。[8]運(yùn)用撫慰原則的另一種結(jié)果之是，當(dāng)加害人有故意或嚴(yán)重過失時(shí)，其支付撫慰金的責(zé)任可能加重。[9]有人指出，撫慰原則在本來不認(rèn)可懲罰的民法體系中引入了懲罰性的賠償金。[10]舉例來說，在一個(gè)案件中，被告的保險(xiǎn)人對于實(shí)現(xiàn)和解進(jìn)行了不必要的拖延，結(jié)果，為了達(dá)到“撫慰”的目的，法院將賠償額增加了一倍。[11]（二）法官的自由裁量權(quán)《德國民事訴訟法》第287條規(guī)定：“如果當(dāng)事人對是否有損害、損害的數(shù)額以及應(yīng)賠償?shù)睦骖~有爭執(zhí)，法院應(yīng)考慮全部情況，經(jīng)過自由心證，對此點(diǎn)做出判斷?！边@一規(guī)定賦予了德國法院在確定撫慰金時(shí)的廣泛裁量權(quán)。舉例來說，涉及一國法院對撫慰金的裁量權(quán)，比較法學(xué)者普遍關(guān)注的問題包括：要不要制定由所有的法院遵循的統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)；要不要規(guī)定賠償?shù)纳舷?；受害人未提出具體的賠償額的后果？關(guān)于第一個(gè)問題，在歐洲的某些國家，立法機(jī)關(guān)有時(shí)會(huì)就撫慰金規(guī)定固定的賠償標(biāo)準(zhǔn)而法院必須依據(jù)此種標(biāo)準(zhǔn)作出判決。[12]然而在德國，并不存在這樣的限制。關(guān)于撫慰金的上限，在有的歐洲國家存在這類規(guī)定，[13]但在德國也沒有這樣的規(guī)定。關(guān)于第三個(gè)問題，由于非物質(zhì)損害的不確定性，受害人難以提出數(shù)額上的具體的賠償要求。對此，德國聯(lián)邦最高法院在1996年的一項(xiàng)判決中指出：法院不必受原告提出的賠償額的限制。因此，如果原告在訴狀中的要求是“至少25000馬克”，法院可以不經(jīng)該方重新申請而直接判決雙倍的賠償額。[14]值得注意的是，盡管德國法院對撫慰金的裁判擁有較大的裁量權(quán)，但這種權(quán)力并不是不受任何限制的。根據(jù)德國憲法第3條第1款，法院對于相似的案件應(yīng)當(dāng)按照同樣的方式處理。這一條款被認(rèn)為包含了基本的公正理念，對重大的程序問題起著一種間接的“拉平作用”（horizontaleffect）。這意味著，如果在法律的某一領(lǐng)域，賠償額不公平地低于其他的領(lǐng)域，當(dāng)事人可以依據(jù)憲法第3條向德國憲法法院尋求救濟(jì)。[15]（三）對多種因素進(jìn)行衡量的方法德國的學(xué)理認(rèn)為，由于非物質(zhì)損失自身的特殊性，即精神損失的難于衡量性，對賠償額度在立法上做出規(guī)定是不現(xiàn)實(shí)的。進(jìn)一步說，關(guān)于撫慰金的確定，德國法一貫秉承的基本原則是對“補(bǔ)償”與“撫慰”的兼顧。然而，“公平補(bǔ)償”和“撫慰”這兩個(gè)術(shù)語本身的詞義模糊性給法官的自由裁量留下了相當(dāng)大的空間。[16]德國法院因此在判決中承認(rèn)，他們在解決這類問題不得不采用一種“衡平的方法”。[17]這就決定了，在德國，撫慰金的數(shù)額是由法官通過對案件具體情節(jié)的全面考察判定的。在前述1955年7月6日的案件中，德國聯(lián)邦最高法院解釋說，德國《民法典》原來的第253條并第847條以及第829條[18]包含的公平原則，給出了裁定撫慰金數(shù)額的一般標(biāo)準(zhǔn)，即：在裁決撫慰金時(shí)，應(yīng)對所有涉案因素都進(jìn)行衡量，其中包括行為雙方的經(jīng)濟(jì)狀況和加害人的過錯(cuò)程度。[19]例如在聯(lián)邦德國最高法院1955年7月6日的判決中，法官在判[20]法官通過對這些具象的、可評估的涉案情節(jié)和因素進(jìn)行綜合衡量，最終得出合理的賠償金額。（四）賠償額的概況和發(fā)展趨勢由于在歐元流通之前歐洲各國通貨膨脹率的不一致，對歐洲各國撫慰金的數(shù)額很難作精確的比較。總地來說，德國法院判決的撫慰金，尤其是對人身傷害作出的賠償，在歐洲處于較高的水準(zhǔn)[21]。涉及人身傷害引起的非物質(zhì)損失的可賠償性，德國法院在歐洲是較保守的，但這并不意味著，其就某一人身傷害案件判給的撫慰金在賠償總額中僅占無足輕重的比例。實(shí)際發(fā)生的情況是，在近年來的人身傷害案件中，德國法院就非物質(zhì)損失的判給的賠償額呈明顯上升的趨勢。[22]舉例來說，在1952年，受害人因失去一只眼睛可獲得的非物質(zhì)損失賠償金為2,000馬克；到1980年，在同類案件中，判決的金額大幅攀升，達(dá)到4.5,萬馬克；時(shí)至1996年，法院判予一個(gè)完全失明的3歲兒童的撫慰金陡升至50萬馬克。而這些數(shù)字已經(jīng)將通貨膨脹的因素排除在外了。[23]有學(xué)者指出，上述趨勢甚至對英國造成了不小的影響：1999年，英國法律委員會(huì)（LawCommission）一改其不干涉法院在賠償水準(zhǔn)上的自由裁量權(quán)的立場，提出了要對人身傷害引起的“非金錢損失”的賠償金作進(jìn)一步的“大幅度增加”的動(dòng)議[24]。二、裁定撫慰金的衡量因素對于德國法院在確定撫慰金時(shí)通常會(huì)權(quán)衡的因素可以作如下歸納一）人身傷害的嚴(yán)重程度在德國，受害人可獲得的撫慰金的多少與人身傷害的嚴(yán)重程度有重大關(guān)聯(lián)。依照德國的司法實(shí)踐，受害人在其健康僅僅短時(shí)間且微不足道地受到了損害的情況下，不能請求撫慰金。根據(jù)目前的判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)物質(zhì)損失的賠償總額低于1,000馬克時(shí)，受害人所蒙受的屬于較輕微的損害。[25]在交通事故案件中，受害人最常見的后遺癥之一是“頸椎過度拉伸綜合癥”（HWS-Syndrom）。在這類案件中，原告要提出非物質(zhì)損失賠償請求，有關(guān)物質(zhì)損失的賠償總額需達(dá)到2,000馬克以上。事實(shí)上，到2002年為止，[26]僅有9個(gè)這一領(lǐng)域的判決令加害人賠付了撫慰金；而在這幾個(gè)案件中，受害人都遭受了長期而且嚴(yán)重的痛苦，且其蒙受的物質(zhì)損失的總額都達(dá)到了10,000馬克或該數(shù)額以上[27]。另一方面，當(dāng)受害人受到的人身傷害很嚴(yán)重時(shí)，法院通常會(huì)判給較高的賠償額。其中判給的賠償金最多的是發(fā)生腦損傷的案件。例如，漢堡最高[28]在2002年之前的10年中，已經(jīng)有至少14件類似案件的受害人得到了20萬馬克以上的賠償金。在這些案件中，有的受害人由于腦受損而失去了自理能力，有的由于腦損傷而導(dǎo)致失明或失聰。[29]如果受害人的四肢或肢端嚴(yán)重受損而不得不截除，相應(yīng)的非物質(zhì)損失賠償金額也會(huì)較高。法蘭克福最高普通法院曾對因膝蓋重傷而截肢的受害人做出13.5萬馬克撫慰金的判決。另一個(gè)判決由漢堡最高普通法院于1988年做出，其中的原告是一個(gè)17歲的少女，因事故而失去除拇指之外的其余手指，她得到的非物質(zhì)損失賠償為3萬馬克。[30]在受害人癱瘓（quadriplegia）的一類案件中，近10年間已有15例判決在綜合所有涉案情節(jié)后，得出10萬—30萬馬克之間的賠償金額。如果受害人未成年，則撫慰金可能升至50萬馬克。[31]（二）精神損害的類型和具體情況為了研究上的方便，可以將人身傷害引起的精神損害概括為3個(gè)方面：“疼痛”、“痛苦”和“安樂生活的喪失”。[32]疼痛指肉體上的痛感。德國法院在確定“疼痛”的程度時(shí)，通常會(huì)關(guān)注受害人感受到“疼痛”的強(qiáng)度和持續(xù)的時(shí)間：“疼痛”的強(qiáng)度越高，時(shí)間越長，賠償額越高。[33]“痛苦”指人身傷害引起的精神折磨。此種“痛苦”的可賠償性，在德國法院現(xiàn)代的司法實(shí)踐中得到了明確的承認(rèn)。例如，身體傷害導(dǎo)致的“職業(yè)發(fā)展希望的喪失以及因不得不改變自己的職業(yè)而帶來的心理上的不平衡感”被德國法院確認(rèn)為可賠的損害；[34]被強(qiáng)奸的婦女或被玷污的女孩的精神壓力也被認(rèn)可為索賠的依據(jù)；[35]受傷后因預(yù)期壽命的縮短而感到苦惱也是計(jì)算撫慰金時(shí)考慮到因素；[36]在人身傷害導(dǎo)致毀容的案件中，受害人會(huì)得到額外的賠償，且對于女子毀容是區(qū)別于男子的。[37]基于身體傷殘導(dǎo)致的“安樂生活的喪失”也是判定賠償金多少的理由。德國聯(lián)邦最高法院在1964年2月決中說：“個(gè)人所選擇的生活方式之喪失——當(dāng)它屬于獨(dú)特的生活方式且他認(rèn)為這種生活方式對受害人無異于災(zāi)難時(shí)”，也能使受害人獲得賠償請求權(quán)。[38]這方面的例子包括:因受傷而招致婚姻關(guān)系破裂、[39]鋼琴師因失去手指[40]或足球運(yùn)動(dòng)員因失去腿[41]而不能再從事原來的職業(yè)。值得特別注意的是，在德國當(dāng)今的司法實(shí)踐中，就非物質(zhì)損害給予賠償?shù)木唧w理由，會(huì)在判決書中明確地表達(dá)出來，而且有細(xì)化的趨勢。例如，關(guān)于法院對疼痛和痛苦會(huì)給予什么程度的賠償，目前有多種案例索引或匯編對此作專門的介紹，目的是為司法實(shí)踐提供參考。[42]（三）受害人的感知能力和程度在人身傷害案件中，受害人蒙受的非物質(zhì)損失的大小與其對此種精神損害的感知能力和程度有關(guān)。對于同樣的人身傷害案件，不同的受害人由于其年齡、身體條件和職業(yè)等的差異，蒙受的非物質(zhì)損害程度可能是不同的，其有權(quán)獲得的賠償也應(yīng)當(dāng)不同。德國法院在實(shí)踐中面臨的問題之一是，當(dāng)受害人已經(jīng)因受傷而變成一個(gè)植物人因而感覺不到疼痛或痛苦時(shí)，他還有沒有權(quán)利像一般人那樣獲得有關(guān)疼痛或痛苦的賠償呢？對此，一些判決曾作出了否定的回答。[43]然而，德國聯(lián)邦最高法院在1992年10月13日作出的重要判決中在該案中，完全喪失知覺的原告也獲得了賠償。該法院說：對疼痛和痛苦進(jìn)行賠付的主要目的不是使受害人感到“撫慰”；在這類案件中，賠償?shù)哪康氖亲屖芎θ双@得真實(shí)的賠償，因此，即使受害人不能意識(shí)到該損失，賠償金也不能減少；受害人的人格所面臨的此種“客觀的”困境也要求我們給予賠償；因此，原告有沒有經(jīng)受疼痛并不重要。該法院還指出，撫慰金所代表的理念，不僅僅在于“補(bǔ)償”，還在于維護(hù)人格尊嚴(yán)。[45]在杜塞爾多都遭受了永久性的損害。法院仍然判給他12萬馬克的一次性賠償，外加每月500馬克的撫恤金。[46]（四）加害人的過錯(cuò)程度德國法院在決定撫慰金的數(shù)額時(shí)通常會(huì)考慮加害人“應(yīng)受譴責(zé)的程度”，即該方的過錯(cuò)程度。[47]理由是，對于情節(jié)惡劣的加害行為，判給較高數(shù)額的撫慰金能夠使受害人的心理創(chuàng)傷在一定程度上得到撫平。這是因?yàn)?，如果加害人的行為不僅僅是出于過失，而是出于故意，“受害人對自己的法益應(yīng)當(dāng)為他人所尊重的信念通常就會(huì)遭受嚴(yán)重打擊，這也是一種重要的非物質(zhì)損害”。[48]由此可見，加害人的過錯(cuò)程度越高，對受害人的人格未予尊重的情節(jié)越嚴(yán)重，對其造成的精神打擊越大，此時(shí)，為了撫慰受害人，加害人應(yīng)給予的賠償就應(yīng)相應(yīng)地增加?？墒?，當(dāng)加害人的過錯(cuò)程度較低時(shí)，要不要在通常判給的撫慰金的基礎(chǔ)上減少撫慰金的數(shù)額呢？德國學(xué)者就此指出：對這一問題應(yīng)作否定的回答，理由是：“在過錯(cuò)作為估算的因素沒有被完全否定的情況下，學(xué)術(shù)論著中的觀點(diǎn)往往堅(jiān)持認(rèn)為，在獨(dú)立于過錯(cuò)的責(zé)任當(dāng)中，也應(yīng)當(dāng)在考慮過錯(cuò)時(shí)，將其僅限于嚴(yán)重過失的情況，甚至僅限于故意的行為?！盵49]也就是說，在采用無過錯(cuò)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）的案件中，即使當(dāng)事人的過錯(cuò)在決定賠償金時(shí)仍是考慮的因素，[50]也應(yīng)將此種考慮僅限于加害人的責(zé)任因過錯(cuò)程度嚴(yán)重而加重的情節(jié)，而不應(yīng)基于加害人的過錯(cuò)程度較低而減少其本應(yīng)支付的撫慰金。（五）當(dāng)事人雙方的相對經(jīng)濟(jì)地位在德國，受害人的經(jīng)濟(jì)條件的優(yōu)劣對撫慰金數(shù)額的裁量會(huì)產(chǎn)生影響。首先，如果受害人很富有而加害人的經(jīng)濟(jì)境況較差，判給的撫慰金可能會(huì)相應(yīng)地減少。聯(lián)邦德國最高法院在1955年7月6日的判決中指出：同等金額的賠償金，對于經(jīng)濟(jì)條件優(yōu)越的受害人的補(bǔ)償意義，顯得微不足道。此時(shí)，撫慰金很難使其蒙受的非物質(zhì)損失得到彌補(bǔ)，而是更多地起著它的“撫慰”作用。[51]然而這并不是說，富有的人得不到數(shù)額較高的撫慰金。實(shí)際上，個(gè)案中的受害人原來擁有較高檔次的生活水準(zhǔn)但仍然得到高額賠償?shù)那闆r也是存在的。[52]其次，生活窘困的加害人的責(zé)任有可能被相應(yīng)地減輕。德國法院認(rèn)為，從平等的角度出發(fā)，在讓受害人獲得撫慰金補(bǔ)償?shù)耐瑫r(shí)不應(yīng)使責(zé)任人因承受過重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)而陷入嚴(yán)重和長久的困境中。此時(shí)，“撫慰”原則又起著主要作用。但是，一個(gè)加害人不應(yīng)僅僅因?yàn)槠浣?jīng)濟(jì)上的窘困而被免除對非物質(zhì)損失的賠償責(zé)任?！皩η謾?quán)者經(jīng)濟(jì)上境況窘迫這一事實(shí)所具有的或多或少的重要意義，必須與導(dǎo)致?lián)p害事件發(fā)生的原因結(jié)合起來考慮，并應(yīng)特別地考慮侵權(quán)者應(yīng)受譴責(zé)的程度。”[53]再次，法官可以根據(jù)其自由裁量權(quán)，判決經(jīng)濟(jì)狀況優(yōu)越的責(zé)任人支付較多的撫慰金，從而讓窮困的受害人得到較多的賠償。德國聯(lián)邦最高法院在1955年7月6日的判決中指出：越是賠償額較低的案件，讓非物質(zhì)損失得到補(bǔ)償顯得越加重要，特別是在不必顧慮加害人的經(jīng)濟(jì)境況的案件中。[54]（六）其他因素除了上述討論的情況之外，還有一些其他的情況會(huì)對撫慰金的裁判產(chǎn)生影響。比如雙方進(jìn)行保險(xiǎn)的情況。典型的事例是，涉及撫慰金的賠償，如果加害人就其行為投保了責(zé)任險(xiǎn)，在該保險(xiǎn)項(xiàng)下其賠償責(zé)任將由保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)，那么，加害人會(huì)被認(rèn)為在經(jīng)濟(jì)上處于較優(yōu)越的地位。這樣的地位會(huì)使法院更傾向于判給撫慰金或者增加撫慰金的數(shù)額。[55]加害人在從事導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為時(shí)是否具有盈利的目的，也是法院考慮的因素。區(qū)別于對一般人格權(quán)的侵害，在人身傷害案件中，加害人通常不會(huì)以創(chuàng)造商業(yè)利益為動(dòng)機(jī)，故這一因素較少在由人身傷害引發(fā)的非物質(zhì)損失中發(fā)揮作用。但也有加害人為追求盈利目的而導(dǎo)致他人受傷的情況。[56]在某些情況下，導(dǎo)致傷害發(fā)生的原因也是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。例如，德國法院認(rèn)為，假如受害人在免費(fèi)搭乘加害人的汽車時(shí)受了傷，讓受害人象一般的行人那樣就疼痛和痛苦獲得賠償是不公平的。[57]（七）小結(jié)在上述所有的因素中，受害人蒙受非物質(zhì)損失的情況是應(yīng)予考慮的最重要的因素，對其他因素的考慮則呈現(xiàn)出弱化的趨勢。關(guān)于此種趨勢，德國聯(lián)邦最高法院在1955年7月6日的判決中作了如下表述：早期的觀點(diǎn)，特別是帝國法院持有的觀點(diǎn)認(rèn)為，《德國民法典》原來的第847條規(guī)定的“公平賠償”（equitablecompensation）必須基于對全部情況的權(quán)衡而實(shí)現(xiàn)，這里指那些能反映導(dǎo)致傷害的事件的特征的情況。因此，法院不僅要考慮疼痛、肢體變形（disfigurement）、痛苦（suffering）和受到干擾（intrusion）的程度和持續(xù)時(shí)間（這永遠(yuǎn)是被關(guān)注的主要問題），同時(shí)也要特別關(guān)注受害人和侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況、侵權(quán)人應(yīng)受譴責(zé)（blameworthiness）的程度和導(dǎo)致傷害發(fā)生的情況（例如，贈(zèng)與性的運(yùn)輸）?？墒?，根據(jù)更新的觀點(diǎn)，原來的第847條規(guī)定的“公平賠償”，僅指就實(shí)現(xiàn)其目的而言的“公平”，這一目的就是對非物質(zhì)損失作出賠償；因此，應(yīng)考慮的因素僅僅限于疼痛、肢體變形、痛苦和受到干擾的程度和持續(xù)時(shí)間，以及，為實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)損失的賠償所需采取的手段。在此情況下，法院考慮的因素應(yīng)當(dāng)僅限于受害人的一般情況。該法院進(jìn)一步指出，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院第三民事廳在1952年9月29日的判決中采納的觀點(diǎn)，的賠償額時(shí)，不應(yīng)考慮侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)狀況，對于侵權(quán)人應(yīng)受譴責(zé)的程度是否也不予考慮，可作進(jìn)一步的討論。[58]三、德國的制度對我國的借鑒意義目前我國最高人民法院已經(jīng)于2001年頒布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》（以下簡稱《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅罚，F(xiàn)就德國的撫慰金計(jì)算制度對我國的借鑒意義，表達(dá)筆者的如下看法一）關(guān)于確定撫慰金的原則筆者認(rèn)為，對于非物質(zhì)損失的賠償，德國法奉行的公平補(bǔ)償原則和撫慰原則可以為我國的侵權(quán)法吸收。關(guān)于公平補(bǔ)償原則，結(jié)合我國的情況可以作這樣的理解：首先，其含義是相對于侵權(quán)損失賠償?shù)囊话阍瓌t——“填平損失原則”（或稱“恢復(fù)原有地位原則”）而言的。具體地說，對于人身傷害導(dǎo)致的物質(zhì)損失（比如醫(yī)療費(fèi)的支出作為一種一般損失，應(yīng)依據(jù)填平損失原則讓受害人得到充分的賠償，而對于人身傷害導(dǎo)致的非物質(zhì)損失，可根據(jù)公平補(bǔ)償原則讓受害人得到適度的補(bǔ)償。其次，公平補(bǔ)償?shù)暮x中的“適度”，是指由案件的具體情況決定的賠償額的適當(dāng)性，并不是簡單地指有限的或象征性的賠償（盡管在許多情況下可以作這樣的理解）。例如，在加害人有為了謀取商業(yè)利潤而忽視人身安全的嚴(yán)重情節(jié)而導(dǎo)致的后果又特別嚴(yán)重的情況下，應(yīng)加重其對非物質(zhì)損失的賠償責(zé)任。再次，公平賠償原則的核心是實(shí)現(xiàn)公平的結(jié)果，而何謂公平，是一種在個(gè)案中由法院依據(jù)諸種因素加以裁判的問題。關(guān)于撫慰原則，我國最高人民法院在《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?條[59]和第9條[60]中已經(jīng)明確采用了“精神損害撫慰金”（以下簡稱“撫慰金”）的提法。筆者認(rèn)為，根據(jù)德國的學(xué)理和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，[61]“撫慰”原則的含義及其與補(bǔ)償原則的關(guān)系是：第一，撫慰與補(bǔ)償起著互補(bǔ)作用。補(bǔ)償強(qiáng)調(diào)對客觀損失的彌補(bǔ)，撫慰側(cè)重于對心理的安慰。第二，根據(jù)撫慰原則，對于非物質(zhì)損失，法院可依案件的實(shí)際情況使賠償額適當(dāng)?shù)馗哂诨虻陀谕ǔＫ疁?zhǔn)的賠償。其中的典型情況是，通常水準(zhǔn)的賠償會(huì)使加害人在經(jīng)濟(jì)上長期陷入嚴(yán)重困境，或者，加害人有惡意或重大過失，致使通常水準(zhǔn)的賠償不足以讓受害人得到撫慰（二）關(guān)于法官的裁量權(quán)涉及撫慰金的計(jì)算，德國法賦予了法官廣泛的裁量權(quán)。其主要原因在于人身傷害導(dǎo)致的非物質(zhì)損失的無形性和個(gè)案情況的復(fù)雜性。從原理上說，讓法官就特定問題的裁判擁有較大的裁量權(quán)，有利于實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果的合理性，因?yàn)樗o了法官依具體情況“看菜吃飯、量體裁衣”的決定權(quán)?？墒?，過大的司法裁量權(quán)將會(huì)犧牲判決結(jié)果的確定性，并進(jìn)一步損害其一致性和可預(yù)見性。[62]筆者認(rèn)為，就我國的情況而言，涉及撫慰金的裁判，應(yīng)當(dāng)讓法官擁有“適度的裁量權(quán)”。其具體措施包括：首先，不對具體的賠償額作統(tǒng)一和“硬性”的規(guī)定，以便給法官的裁判留下余地；其次，針對人身傷害的不同情況，將賠償額限定在一定的幅度之內(nèi)，即，為撫慰金的確定規(guī)定合理的上限和下限；第三，列舉出計(jì)算撫慰金時(shí)應(yīng)考慮的因素。其中的第一點(diǎn)措施會(huì)擴(kuò)大法官的裁量權(quán)，第二點(diǎn)措施會(huì)限制法官的裁量權(quán)，而第三點(diǎn)措施對法官裁量權(quán)的行使起著雙向作用：一方面，讓法官能動(dòng)地運(yùn)用這些衡量因素，另一方面，又將法官可靠量的因素限制在一定的范圍之內(nèi)。（三）確定撫慰金的衡量因素如上文所述，德國法院在計(jì)算撫慰金時(shí)考慮的主要因素包括：（1）人身傷害的嚴(yán)重程度；（2）精神損害的類型和具體情況；（3）受害人的感知能力和程度4）加害人的過錯(cuò)程度5）責(zé)任雙方的相對經(jīng)濟(jì)地位。這些因素對完善我國的相關(guān)制度有重要的借鑒意義。對人身傷害的嚴(yán)重程度加以關(guān)注具有兩個(gè)方面的重要意義：首先，受害人如果僅僅受到了輕微的人身傷害，通常無權(quán)就撫慰金提出賠償要求。[63]其次，當(dāng)人身傷害很嚴(yán)重時(shí)，法院通常有理由相信非物質(zhì)損失是嚴(yán)重的。此種確信對證據(jù)的認(rèn)定有重要作用。例如，當(dāng)一個(gè)女子的臉上留下傷疤時(shí)，法官通常會(huì)相信，其蒙受的“痛苦”是真實(shí)的和巨大的。關(guān)于人身傷害導(dǎo)致的精神損害的類型，《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅肺醋鞒鼍唧w規(guī)定。[64]筆者認(rèn)為，對于主要的可導(dǎo)致賠償責(zé)任的精神損害類型加以認(rèn)定，不僅是必要的，而且是必需的，如不予以明確，賠償金的計(jì)算就不可能具有起碼的確定性。因此，我國應(yīng)當(dāng)吸收發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)，將“疼痛”、“痛苦”和“安樂生活的喪失”等非物質(zhì)損失明確地列為可賠償?shù)膿p失。關(guān)于人身傷害導(dǎo)致的精神損害的具體情況，《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅吩诘?0條第3款中原則性地規(guī)定：在確定精神損害的賠償額時(shí)應(yīng)考慮“侵權(quán)行為所造成的后果”。筆者認(rèn)為，賦予法官在個(gè)案中對人身傷害導(dǎo)致的精神損害的具體情況加以考慮的權(quán)利，而不是令其僅僅依據(jù)人身傷害的狀況對精神損害進(jìn)行推定，是十分重要的。例如，對受傷導(dǎo)致癱瘓的情況，德國法院讓未成年人得到比成年人更多的賠償。[65]這樣的個(gè)案分析顯然更有利于實(shí)現(xiàn)合理的結(jié)果，因?yàn)樵谕贫ㄉ?，年輕的受害人會(huì)活得更久，而活得越久，忍受精神損害的時(shí)間就會(huì)更長。關(guān)于受害人對精神痛苦的感知能力和程度，一個(gè)有必要解決的問題是，對于受害人蒙受疼痛、痛苦等精神損害的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)基于個(gè)案的事實(shí)加以判定，還是依其人身傷害的狀況進(jìn)行推定？從上文可知，德國法院采取的是前一種方法，[66]而丹麥的《損害賠償法》采取的是后一種方法。[67]筆者認(rèn)為，后一種方法固然能使問題的解決變得簡化，但難以實(shí)現(xiàn)合理的結(jié)果。關(guān)于對加害人的過錯(cuò)程度的考慮。這一考慮因素目前已經(jīng)被《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?0條第1款采納。[68]關(guān)于為什么在計(jì)算撫慰金時(shí)要考慮加害人的過錯(cuò)程度，首先，法律發(fā)展過程中的傳統(tǒng)的因素起著重要作用。如上文所述，德國法院早期的判決對過錯(cuò)因素給予了更多的重視。[69]其次，這是由撫慰金的特殊功能決定的：當(dāng)加害人有故意或妄為[70]的情節(jié)時(shí)，相應(yīng)地加重賠償責(zé)任可以起到撫慰的作用。[71]再次，對人身權(quán)的故意侵害意味著對受害人人格權(quán)的蔑視，這對受害人來說也是一種精神損失。[72]但值得注意的是，如上文所述，德國法院在近期的判決中對加害人過錯(cuò)程度的考慮有一定的弱化的，[73]特別是不愿因加害人的過錯(cuò)較輕而減少撫慰金。[74]此外，依照《歐洲侵權(quán)法原則》，[75]基于加害人的過錯(cuò)程度而加重其賠償責(zé)任，應(yīng)僅限于其過錯(cuò)“對受害人的怨憤情緒（grievance）起了重大作用”的情況。其中包含的條件有：第一，受害人因加害行為而產(chǎn)生了心理上的怨憤、不平等情緒；第二，該加害行為對此種心理上的創(chuàng)傷的發(fā)生產(chǎn)生了重大作用，比如，此種精神損害主要是由該加害行為造成的，而不是由受害人自身的心理脆弱導(dǎo)致的。關(guān)于對爭議雙方的相對經(jīng)濟(jì)地位的考慮。目前這一因素也已經(jīng)被《關(guān)于精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尅返?0條第5款采納?？傮w上說，法官在確定撫慰金的數(shù)額時(shí)對此種因素適當(dāng)?shù)丶右钥紤]，是符合我國的人文環(huán)境的。但值得注意的是，如上文所述，德國法院在近期的判決中對雙方的相對經(jīng)濟(jì)地位的考慮有明顯的弱化趨向。[76]此外，根據(jù)《歐洲侵權(quán)法原則》，在確定賠償金時(shí)對爭議雙方的相對經(jīng)濟(jì)地位考慮應(yīng)僅限于例外的情況，[77]筆者認(rèn)為，這一點(diǎn)可以用這樣的例子來說明：通常水準(zhǔn)的賠償將使加害人陷于長期和嚴(yán)重的困境，而加害人沒有故意侵權(quán)的情節(jié)，同時(shí)，受害人的經(jīng)濟(jì)條件寬裕，增加賠償實(shí)際上并不會(huì)起到撫慰作用。德國侵權(quán)法在撫慰金計(jì)算方面積累的經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驗(yàn)槲覈谶@一領(lǐng)域構(gòu)建相關(guān)的制度提供有益的經(jīng)驗(yàn)，但其中的哪些內(nèi)容可以最終為我國采納，應(yīng)當(dāng)在進(jìn)一步比較研究的基礎(chǔ)上加以判定。為此，筆者將進(jìn)一步撰文，對其他國家，包括英美法系國家的相關(guān)制度進(jìn)行介紹和分析，在此基礎(chǔ)上形成系統(tǒng)的認(rèn)識(shí)。注釋:[1]“非物質(zhì)損失”又譯為“非金錢損失”，英文為non-pecuniarylosses。目前從比較法的角度研究侵權(quán)法的各國學(xué)者在提到人身傷害導(dǎo)致的無形損失時(shí)普遍采用了non-pecuniarylosses這一概念。但研究德國債法的英國學(xué)者BasilS.Markesinis和德國學(xué)者HannesUnberath指出：德國的“撫慰金”比non-pecuniarylosses涉及的范圍更寬。見：BasilS.MarkesinisandHannesUnberath,TheGermanLawofTorts:AComparativeTreaties,HartPublishing,2002,4thed.（以下稱TheGermanLawofTorts）,p.915.[2]《德國民法典》原來在第253條規(guī)定：損害為非物質(zhì)上的損害時(shí)，僅在法律有規(guī)定的情形下，始得要求以金錢損害賠償。另在第847條第1款規(guī)定：“在侵害身體或者健康”的情況下，受害人所受損害即使不是財(cái)產(chǎn)上的損失亦可因受損害而要求“公平的”（英譯文為equitable）金錢賠償。2002年德國債法改革之后，第847條被廢止，其內(nèi)容被納入民法典第253條（非物質(zhì)損害）第2款，該條款又被稱為新的撫慰金條款。第253條規(guī)定1）僅在法律所規(guī)定的情況下，才能因非財(cái)產(chǎn)損失而請求金錢賠償。（2）因侵害身體、健康、自由或性的自我決定而須賠償損害的，也可以因非財(cái)產(chǎn)損害而請求公平的金錢賠償。[3]AusglEich（德文）有“衡平”和“調(diào)和”的含義，其英譯文為faire.[4]Genugtuung（德文）有“使?jié)M足”和“賠禮道歉”的含義，譯為“撫慰”是接近其原意的。其英譯文為satisfaction.[5]BGHZ18,149.該案的英譯文見：TheGermanLawofTorts,p.981-991.該判詞引自：TheGermanLawofTorts,p.983-984.[6]【德】馬克西），參見：下文二、（五）。[9]參見：下文二、（四）。[10]Torts,p.919.[11]Ibi“在損害發(fā)生之日至受害人的健康處于穩(wěn)定狀態(tài)的疾病期內(nèi)加害人應(yīng)支付須臥床者每日100丹麥克郎（約德國26馬克）和無須臥床者每日50克郎的精神損害賠償?！眳⒁姡海海?，法律出版社2004年版（以下稱《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷），第210頁。[13]例如荷蘭法院為人身傷害案件規(guī)定的“絕對界限”長期以來一直為25萬荷蘭盾或22.5萬德國馬克，參見：：《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，第217頁。[14]《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，第219-220頁。[15]不過到目前為止，在已經(jīng)發(fā)生的訴訟中，德國憲法法院并不認(rèn)為法律的不同領(lǐng)域的賠償金水平的不一致違反了憲法第3條。參見：：TheMDR1993,847.[18]該條涉及依“公平事由”承擔(dān)賠償義務(wù)的情況。[19]見：TheGermanLawofTorts,981.[20]BGHZ18,149.[21]《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷第200-213頁。另見：Ulrich.Magnus(ed.),UnificationofTortLaw:Damages,KluwerLawInternational,2001（以下稱UnificationofTortLaw）,p.184-“SchmerzensgeldbEIKorperverletzungen”,JZ1991,563.[24]TheGermanLawofTorts,p.916.的著作《德國侵權(quán)法》（TheGermanLawofTorts）出版的時(shí)間。[27]TheGermanp.923.[31]Ibid.[32]疼痛（pain）、痛苦（suffering）和安樂生活的喪失（lossofamenity）是英國的劃分方法。借用到這里有助于對問題的歸納。[33]UnificationofTortLaw,p.103;另見：TheGermanLawofTorts,p.919.[34]《歐洲比較侵權(quán)行為法》下卷，第207-208頁，注1046。[35]同上書，第207頁以在一個(gè)1959年的案件（BGHNJW1959,1031）中，女子因毀容后丈夫與其離婚了，法院Ibid.[42]例如一本出版于2001年的書（Bec