陳列在室外公共場(chǎng)所藝術(shù)品的合理使用

陳列在室外公共場(chǎng)所藝術(shù)品的合理使用○祝建軍何曉平一、問題的提出原告深圳市新思潤(rùn)文化產(chǎn)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱新思潤(rùn)公司）是一家專門從事校園形象設(shè)計(jì)策劃的公司，其根據(jù)與深圳市福田區(qū)益田中學(xué)等學(xué)校簽訂的合同，在上述學(xué)校校園內(nèi)策劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)了一批校園文化形象設(shè)施，比如“墨韻書香”、“琴臺(tái)流韻”、“綠茵少年”等雕塑。舒小勇與原告新思潤(rùn)公司簽訂了《創(chuàng)意總監(jiān)委任合同書》。舒小勇作為原告新思潤(rùn)公司的創(chuàng)意總監(jiān)，參與了上述校園文化形象的設(shè)計(jì)與施工。舒小勇離開了原告新思潤(rùn)公司后，與他人投資成立了被告深圳市金智慧藝術(shù)設(shè)計(jì)有限公司（以下簡(jiǎn)稱金智慧公司），被告金智慧公司亦是一家從事校園形象設(shè)計(jì)策劃的公司。原告新思潤(rùn)公司發(fā)現(xiàn)，被告金智慧公司未經(jīng)許可，將原告新思潤(rùn)公司設(shè)計(jì)施工的上述校園形象雕塑拍攝成照片，張貼在被告金智慧公司的企業(yè)網(wǎng)站上，作商業(yè)推廣宣傳之用。基于上述事實(shí)，原告新思潤(rùn)公司認(rèn)為，被告金智慧公司的行為侵害了其對(duì)上述校園雕塑作品所享有的著作權(quán)（復(fù)制權(quán)），要求其承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失等法律責(zé)任。深圳市羅湖區(qū)法院一審認(rèn)為，根據(jù)原告新思潤(rùn)公司的陳述，涉案雕塑作品是舒小勇等員工在原告公司任職期間內(nèi)完成的職務(wù)作品，原告新思潤(rùn)公司并未與員工就上述作品之著作權(quán)的歸屬作出約定，故原告新思潤(rùn)公司對(duì)涉案作品僅在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)享有優(yōu)先使用權(quán)，但其并不享有著作權(quán)，故原告新思潤(rùn)公司的訴訟請(qǐng)求缺乏依據(jù)，判決駁回其訴訟請(qǐng)求。一審判決后，新思潤(rùn)公司不服提起上訴。深圳中院二審認(rèn)為，涉案雕塑作品屬于上訴人新思潤(rùn)公司的法人作品，被上訴人金智慧公司未經(jīng)許可，以攝影的方式復(fù)制這些作品并將照片張貼在其網(wǎng)站上，且未注明作者姓名、名稱等出處，不合理地?fù)p害了上訴人新思潤(rùn)公司對(duì)請(qǐng)求保護(hù)作品的正常利用，已超出了合理使用的范疇，改判撤銷一審判決，金智慧公司賠償新思潤(rùn)公司經(jīng)濟(jì)損失人民幣4萬元。①該案提出了一個(gè)新問題，即同行業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)，將競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手設(shè)計(jì)施工的陳列在室外的藝術(shù)作品以攝影等方式進(jìn)行“從立體到平面”復(fù)制后，對(duì)復(fù)制品進(jìn)行商業(yè)利用屬于著作權(quán)法合理使用的范疇嗎？二、我國(guó)《著作權(quán)法》及司法解釋對(duì)室外藝術(shù)作品合理使用的規(guī)定我國(guó)《著作權(quán)法》第22條第1款規(guī)定了著作權(quán)合理使用的十二種情形，其中第10項(xiàng)規(guī)定，“對(duì)設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像”。該法條的立法本意是，陳列或者設(shè)置在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品本身具有長(zhǎng)期的公益性質(zhì)，既然設(shè)置在室外公共場(chǎng)所，難免有人進(jìn)行臨摹、繪畫或者以此為背景拍照、錄像，如果讓使用人都要征得著作權(quán)人許可并支付報(bào)酬是不可能的。②從我國(guó)著作權(quán)法的該條規(guī)定來看，其僅涉及對(duì)室外藝術(shù)作品進(jìn)行平面復(fù)制而被認(rèn)定屬合理使用行為，但并未規(guī)定對(duì)平面復(fù)制品進(jìn)行商業(yè)利用是否屬合理使用的問題。為了彌補(bǔ)《著作權(quán)法》上述規(guī)定的不足，《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]31號(hào)）第18條規(guī)定，“著作權(quán)法第22條第1款第10項(xiàng)規(guī)定的室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，是指設(shè)置或者陳列在室外社會(huì)公共活動(dòng)處所的雕塑、繪畫、書法等藝術(shù)作品。對(duì)前款規(guī)定藝術(shù)作品的臨摹、繪畫、攝影、錄像人，可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用，不構(gòu)成侵權(quán)”。根據(jù)司法解釋的該條規(guī)定，合理使用室外藝術(shù)作品的條件有五個(gè)：1、合理使用的對(duì)象必須是設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品；2、使用的方式僅限于臨摹、繪畫、攝影、錄像四種；3、合理使用的前提必須要指明該藝術(shù)作品的著作權(quán)人姓名、作品名稱；4、臨摹、繪畫、攝影、錄像人可以對(duì)其平面復(fù)制成果以合理的方式和范圍再行使用；5、該再行使用不得侵害原作品作者的其他權(quán)利。只要滿足這五個(gè)條件，即構(gòu)成合理使用，這五個(gè)條件中，前三個(gè)條件非常容易判斷，但后兩個(gè)條件則比較難把握。三、以司法解釋規(guī)定的合理使用五要件解讀本案下面以司法解釋規(guī)定的合理使用室外藝術(shù)作品的五個(gè)要件，來分析本案被告的使用方式是否構(gòu)成合理使用。首先考察合理使用的第一個(gè)條件，在適用著作權(quán)法室外藝術(shù)作品合理使用制度時(shí)，必須要審查“設(shè)置或者陳列在室外公共處所”這一先決條件，本案原告的雕塑作品陳列在深圳市中學(xué)校園內(nèi)，基于維護(hù)正常教學(xué)秩序的需要，學(xué)校一般在周一到周五學(xué)生上課期間處于封閉狀態(tài)，學(xué)校外的人不準(zhǔn)進(jìn)入校園內(nèi)，此時(shí)，只有學(xué)校的師生才能接觸涉案作品；但周末及周一至周五學(xué)生上課以外的時(shí)間，學(xué)校對(duì)人員出入的管理并不那么嚴(yán)格，亦即社會(huì)公眾是可以進(jìn)出學(xué)校的，這意味著涉案藝術(shù)作品屬于設(shè)置或者陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，換句話說，盡管中學(xué)校園內(nèi)與城市街道上陳列的藝術(shù)作品在公開程度上有差異，但本案陳列在中學(xué)校園內(nèi)的藝術(shù)作品，在性質(zhì)上屬于室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品，具有適用室外藝術(shù)作品合理使用制度的前提。從構(gòu)成合理使用的第二個(gè)條件來看，本案被告使用涉案陳列在室外藝術(shù)作品的方式為，采用拍照的方式復(fù)制該藝術(shù)作品，然后將該復(fù)制的照片放在被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上，這表明，被告使用涉案藝術(shù)作品的方式符合著作權(quán)法規(guī)定的“臨摹、繪畫、攝影、錄像”四種法定方式的一種。從滿足合理使用的第三個(gè)條件來分析，所謂合理使用，是指他人依據(jù)法律的有關(guān)規(guī)定而使用享有著作權(quán)的作品，不必征得著作權(quán)人的同意，也不需要向著作權(quán)人支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)尊重作者的精神權(quán)利。著作權(quán)制度在于對(duì)著作權(quán)人的財(cái)產(chǎn)利益和人格利益提供兩方面的保護(hù)，因此，著作權(quán)法司法解釋規(guī)定在對(duì)室外藝術(shù)作品復(fù)制件進(jìn)行合理使用時(shí)，必須以指出原作者的姓名和作品名稱為條件，以尊重原作者的人格利益。但應(yīng)注意的是，《著作權(quán)法實(shí)施條例》第19條規(guī)定，“使用他人作品，應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，但當(dāng)事人另有約定或者由于作品使用方式的特性無法指明的除外”，如此一來，盡管著作權(quán)法司法解釋要求合理使用的前提必須要指明該藝術(shù)作品的著作權(quán)人姓名、作品名稱，但基于作品使用方式的特性，使用藝術(shù)作品未指明著作權(quán)人姓名、作品名稱，并不能當(dāng)然認(rèn)定該使用人不構(gòu)成合理使用。在我國(guó)的著作權(quán)司法實(shí)踐中，山東青島中院判決的“五月的風(fēng)”著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案，被告使用原告的雕塑作品平面復(fù)制件時(shí)，未指明原告的名稱及作品的名稱，法院仍認(rèn)定被告構(gòu)成合理使用。③本文案例中，陳列在中學(xué)校園內(nèi)的雕塑作品是原告設(shè)計(jì)人員集體智慧的結(jié)晶，被告以拍照的方式將這些雕塑作品復(fù)制并在網(wǎng)上發(fā)布，是為了展示雕塑作品的美感，這種使用作品的方式可以不標(biāo)注著作權(quán)人姓名、作品名稱，也就是說，被告使用涉案藝術(shù)作品時(shí)，不標(biāo)注原告的名稱及作品名稱，并不能就此認(rèn)定被告的使用方式不符合合理使用的條件。從合理使用的第四個(gè)條件來看，本案被告以拍照的方式復(fù)制涉案藝術(shù)作品，然后將該復(fù)制的照片放在被告經(jīng)營(yíng)的網(wǎng)站上，該使用方式符合“攝影人可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用”條件嗎？要分析該問題，必須要正確理解司法解釋中的“以合理使用的方式和范圍再行使用”？由于司法解釋并未對(duì)該條件做進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中存在很大爭(zhēng)議。在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)室外藝術(shù)作品的攝影等成果進(jìn)行利用，一般包括商業(yè)用途和非商業(yè)用途兩種方式。商業(yè)用途包括對(duì)攝影等成果進(jìn)行出售、作廣告、用作產(chǎn)品包裝圖案等；非商業(yè)用途包括對(duì)攝影等成果予以發(fā)表、參賽、展示及教學(xué)等。從上述司法解釋的規(guī)定來看，其并沒有以商業(yè)用途或非商業(yè)用途作為判斷是否構(gòu)成合理使用的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，而是以攝影等成果的拍攝人不得損害原作者的合法利益為前提。這就意味著，既使是非商業(yè)用途使用攝影等成果，但如果妨礙了原作品作者合法權(quán)益的行使，也不屬于合理使用的范疇；反之，既使是將攝影等成果用于商業(yè)用途，但該商業(yè)使用并不會(huì)妨礙原作品作者合法權(quán)益的行使，亦屬于合理使用行為。④如此一來，對(duì)攝影等成果的商業(yè)或非商業(yè)使用，不是判斷構(gòu)成合理使用與否的條件。其實(shí)，對(duì)室外藝術(shù)作品的攝影等成果進(jìn)行使用包括三種目的的利用，一是根據(jù)攝影等成果的平面照片重新制作或建造相同或近似的三維立體藝術(shù)品；二是根據(jù)攝影等成果的平面照片，制作模型紀(jì)念品等復(fù)制件對(duì)外銷售牟利；三是對(duì)攝影等成果的平面照片復(fù)制件進(jìn)行商業(yè)利用，比如上傳到網(wǎng)站上進(jìn)行展示。第一種使用方式是要去建造與原三維藝術(shù)品具有直接替代性的三維藝術(shù)品，所以肯定會(huì)損害原室外藝術(shù)作品著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益，這種使用行為很難被認(rèn)定屬于合理使用。第二種使用行為雖然不能完全展示原三維藝術(shù)品的美感和藝術(shù)價(jià)值，但畢竟可以在一定程度上被視為原藝術(shù)品的替代欣賞品，與原藝術(shù)品存在一定競(jìng)爭(zhēng)和替代關(guān)系，因此，也不能被看作是合理使用行為。對(duì)于第三種使用方式，通常三維立體藝術(shù)作品與二維平面復(fù)制件本身并不存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，這是因?yàn)?，?duì)三維立體藝術(shù)作品的建造與使用，是室外藝術(shù)作品著作權(quán)人獲取經(jīng)濟(jì)利益的來源，而僅僅對(duì)立體藝術(shù)作品的平面復(fù)制件進(jìn)行利用，并不會(huì)與立體藝術(shù)作品著作權(quán)人的合法權(quán)益產(chǎn)生沖突，正因?yàn)槿绱?，許多國(guó)家的立法規(guī)定，臨摹或拍攝公共場(chǎng)所立體藝術(shù)作品的平面成果，并對(duì)其進(jìn)行商業(yè)利用，一般屬于合理使用的范疇。本案被告的使用方式屬于上述第三種使用方式，因此，可以認(rèn)定被告的使用方式符合“攝影人可以對(duì)其成果以合理的方式和范圍再行使用”條件。從構(gòu)成合理使用的第五個(gè)條件來看，本案被告對(duì)涉案藝術(shù)作品的拍照成果再行使用是否會(huì)侵害原作品作者的其他權(quán)利？為此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，著作權(quán)法司法解釋并未規(guī)定，同行業(yè)使用室外藝術(shù)作品可以構(gòu)成合理使用的例外。而持相反觀點(diǎn)的人認(rèn)為，“本案被告是由原告的離職員工投資成立的，被告將原告的雕塑作品拍攝成照片后放置在自己的網(wǎng)站上，對(duì)于潛在的交易對(duì)象來說，易使他們產(chǎn)生該雕塑作品是被告設(shè)計(jì)的印象，從而達(dá)到宣傳被告的目的。被告使用涉案雕塑作品復(fù)制件的行為，顯然是要借助原告雕塑作品的美譽(yù)來推銷自己，具有很強(qiáng)的商業(yè)暗示性，該使用能直接獲取經(jīng)濟(jì)利益。由于被告與原告屬于同行，被告使用雕塑照片的領(lǐng)域與原告雕塑作品的領(lǐng)域相同，被告顯然存在著惡意，允許被告不經(jīng)許可且不向原告支付報(bào)酬就使用涉案雕塑作品的拍攝成果，會(huì)損害原告的合法權(quán)益。因此，從平衡雙方利益的角度進(jìn)行考量，被告的行為不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為合理使用行為”。鑒于此，同行業(yè)使用室外藝術(shù)作品是判定本案是否構(gòu)成合理使用的關(guān)鍵因素。筆者認(rèn)為，上述相反觀點(diǎn)不成立，理由是判斷是否構(gòu)成合理使用，仍應(yīng)堅(jiān)持使用人對(duì)室外藝術(shù)作品的使用，是否會(huì)構(gòu)成對(duì)原藝術(shù)作品的替代性或沖突性使用為標(biāo)準(zhǔn)，如不構(gòu)成則屬于合理使用。四、以比較法分析同行業(yè)使用是否構(gòu)成合理使用的例外從比較法的視野來看，許多國(guó)家對(duì)室外藝術(shù)作品的合理使用制度進(jìn)行了規(guī)定。比如，美國(guó)《建筑作品版權(quán)保護(hù)法》規(guī)定，“對(duì)矗立在公共場(chǎng)所或者是在公共場(chǎng)所視力可及范圍內(nèi)的建筑物，建筑作品的版權(quán)不應(yīng)被解釋為版權(quán)人有權(quán)阻止他人對(duì)建物物制作照片、繪畫，或其他圖片并加以散發(fā)或公開展示”?？梢姡绹?guó)法對(duì)于拍攝或臨摹立體藝術(shù)品所形成的平面作品，是允許該平面作品被投入商業(yè)利用的?！度毡局鳈?quán)法》第46條規(guī)定，“對(duì)于公共場(chǎng)所藝術(shù)作品的拍攝，不能以在公共場(chǎng)所永久矗立該作品的復(fù)制件為目的”，該立法的目的在于，制作或建造相同或相似的三維藝術(shù)作品是權(quán)利人利用三維藝術(shù)作品的正常方式，也是權(quán)利人獲得經(jīng)濟(jì)利益的主要來源，如允許將根據(jù)平面的建筑作品照片去建造相同或相似建筑物的行為看作是“合理使用行為”，則著作權(quán)法規(guī)定三維藝術(shù)作品變得毫無意義；但是日本著作權(quán)法并不限制將三維藝術(shù)品以二維平面方式進(jìn)行復(fù)制后，將該平面復(fù)制件投入商業(yè)利用的行為，亦即對(duì)該平面作品進(jìn)行使用的行為屬于“合理使用”?！兜聡?guó)著作權(quán)法》第59條第1款規(guī)定，“人們可以使用繪畫、素描、照片或者電影等方式對(duì)那些處于（上接第44頁）露天大道旁、小路旁或者廣場(chǎng)上的作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行以及公開再現(xiàn)”?！度鸬渲鳈?quán)法》第24條規(guī)定，“對(duì)于建筑物，可以以圖片形式復(fù)制并向社會(huì)公眾提供”，由此可見，瑞典著作權(quán)法將室外藝術(shù)作品進(jìn)行“從立體到平面”復(fù)制，并對(duì)復(fù)制品進(jìn)行商業(yè)利用的行為看作是合理使用行為。⑤從上述列舉的各國(guó)法律的規(guī)定來看，它們均將對(duì)室外藝術(shù)作品“從立體到平面”復(fù)制品的商業(yè)利用行為，看作是合理使用行為。但這些國(guó)家的著作權(quán)法均未規(guī)定，“同行業(yè)使用”構(gòu)成室外藝術(shù)作品合理使用制度的例外，亦即室外藝術(shù)作品使用人與原藝術(shù)作品著作權(quán)人之間存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，仍能構(gòu)成合理使用。五、結(jié)論：同行業(yè)使用室外藝術(shù)作品構(gòu)成合理使用設(shè)置或陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)作品屬于人們公共文化生活的組成部分，應(yīng)當(dāng)給予社會(huì)公眾更多的利用自由，對(duì)這些立體藝術(shù)作品進(jìn)行平面復(fù)制并投入商業(yè)利用的行為，因該使用行為不會(huì)與立體藝術(shù)作品的使用發(fā)生沖突，一般應(yīng)認(rèn)定為合理使用行為。在室外藝術(shù)作品使用人與原藝術(shù)作品著作權(quán)人之間存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的情況下，使用人對(duì)室外藝術(shù)作品的使用并不會(huì)替代原藝術(shù)作品的使用，也不會(huì)不合理地?fù)p害原藝術(shù)作品著作權(quán)人的合法利益。這既符合Trips協(xié)議第13條規(guī)定的合理使用“三步檢驗(yàn)法”，亦符合我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定的合理使用的一般條款。綜上，筆者認(rèn)為，本案被告的行為構(gòu)成合理使用。法院的終審判決認(rèn)定，被告不構(gòu)成合理使用，值得商榷?、倬唧w案情詳見深圳市羅湖區(qū)人民法院（2008）深羅法民二初字第257號(hào)民事判決書，以及深圳市中級(jí)人民法院（2011）深中法知民終字第49號(hào)民事判決書。④于曉白著：《陳列在室外公共場(chǎng)所的藝術(shù)品的合理使用》，載《人民司法》2005年第5期。④具體案情詳見山東省青島市中級(jí)人民法院（2003）青民初字第964號(hào)民事判決書。④曹穎遜著：《藝術(shù)品攝影作品的合理使用》，載《人民法院報(bào)》2011年11月9日第7版。⑤王遷著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年第2版，第243頁。（作者單位：深圳市中