《虛假廣告代言人法律責任的認定研究》12000字（論文）

-6-虛假廣告代言人法律責任的認定研究目錄TOC\o"1-2"\h\u15294虛假廣告代言人法律責任的認定 -1-32115摘要 -2-6122關鍵詞：虛假代言；虛假廣告；廣告代言人 -2-17811前言 -2-179822虛假代言的法理分析 -2-221332.1虛假廣告的法律界定 -2-224772.2虛假廣告代言人的法律地位 -3-23693.虛假廣告代言人法律責任認定的法理分析 -4-128343.1虛假廣告代言人法律責任認定的基本原則 -4-99113.2虛假廣告代言人法律責任的構成要件 -5-180463.4虛假廣告代言人法律責任的類型化分析 -9-197214.我國虛假廣告代言人法律責任認定存在的問題 -9-113794.1廣告代言人責任認定的缺陷 -10-17954.2虛假廣告代言人的違法成本低 -10-222994.3虛假廣告代言人的法律責任界定不清 -10-104724.4行政責任認定的執(zhí)法不力 -11-22945.我國虛假廣告代言人法律責任認定的完善建議 -11-218495.1完善我國虛假廣告代言人責任認定的相關立法規(guī)定 -11-91465.2健全我國虛假廣告代言人的法律責任追究制度 -12-292895.3明確虛假廣告代言人法律責任歸責原則 -12-70645.4完善行政責任認定的執(zhí)法機制 -12-225955.5增加責任人的違法成本 -13-209386.結論 -13-3599參考文獻 14摘要為了追求經(jīng)濟效益和市場競爭力，許多商家通過邀請知名人士作為產(chǎn)品的代言人來吸引消費者的購物欲望。但是近年來不少因廣告代言人代言虛假廣告不僅給消費者帶來損害，同時給廣告行業(yè)造成了不良風氣?，F(xiàn)行的《廣告法》《消費者權益保護法》《食品安全法》存在著對廣告代言人的責任界定不清，認定標準不統(tǒng)一，虛假廣告代言行為違法成本低等問題，因此通過研究對虛假廣告代言人法律責任認定的基本原則、完善代言人的責任體系、建立懲罰性賠償制度來達到彌補我國現(xiàn)行關于廣告代言人的責任認定有關立法的缺陷。關鍵詞：虛假代言；虛假廣告；廣告代言人1前言當前我國的經(jīng)濟高速發(fā)展各行各業(yè)百花齊放，廣告代言作為商業(yè)的一種重要的宣傳形式在市場經(jīng)濟活動中發(fā)揮著越來越達的作用，電視、電腦、手機、戶外牌匾上的各種廣告隨處可見，呈現(xiàn)了欣欣向榮的景象，但是現(xiàn)在的廣告宣傳存在著不少的問題其中之一便是虛假代言，廣告代言人虛假代言對消費者造成的損失、對廣告行業(yè)的發(fā)展所帶來不利的影響，更是對良好競爭市場的一種破壞。虛假廣告代言行為不僅侵犯了消費者的合法權益、還會擾亂市場公平競爭秩序，還會對廣告行業(yè)的發(fā)展產(chǎn)生嚴重影響。通過研究虛假廣告代言人應當承擔哪些具體的法律責任，以此確定我國關于代言虛假廣告的代言人法律責任認定所存在的不足與缺陷，并且，完善我國虛假廣告代言人的法律責任認定，有利于維護市場的公平競爭、保護廣大消費者的合法權益、規(guī)制市場上的虛假代言，因此對虛假廣告代言人法律責任的認定在當今社會的發(fā)展中十分重要。希望能夠通過完善我國虛假廣告代言人的相關立法規(guī)定、健全我國虛假廣告代言人的責任追究制度、加強廣告代言的監(jiān)督審查力度、加強廣告代言的監(jiān)督審查力度、加大我國虛假廣告代言人的懲罰力度一系列建議來達到明確虛假廣告代言人法律責任的認定相關法律問題、為虛假廣告代言人代言的司法實踐提供理論指導的目的。2虛假代言的法理分析2.1虛假廣告的法律界定虛假廣告是指廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者這些廣告主體為了牟取高額的非法利益而在廣告中采取欺詐性的手段，對商品或服務的主要內(nèi)容進行不真實的或會令人誤解的虛假宣傳，導致或是足以吸引消費者對其商品產(chǎn)生錯誤的判斷的商業(yè)廣告。[1]根據(jù)《廣告法》第三條的規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實、合法，要與社會主義核心價值觀相匹配，也要弘揚中華民族優(yōu)秀傳統(tǒng)文化，更要以健康的傳播方式表達廣告內(nèi)容。與第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假或者引人誤解的內(nèi)容，不得欺騙、誤導消費者。廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責?！币约暗诙藯l規(guī)定，廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（1）商品或者服務不是真實存在的；（2）商品或服務的配方、性能、效果等基本信息不真實，與實際情況不符，能夠從本質(zhì)上吸引消費者作出購買行為的；（3）使用虛構、編造或者無法驗證數(shù)據(jù)或者實驗的資料；（4）虛構使用商品或者服務的效果；（5）用虛假信息或者會讓消費者誤解的內(nèi)容欺騙、誤導消費者的其他情形。以上的法律條文雖然沒有明確說明虛假廣告的概念，但是也可以將這些條文與其他相關法律條文相結合得出虛假廣告有以下特征：第一、以欺騙消費者作為手段賺取不正當利益；第二、消費者因為該廣告的虛假信息、虛假內(nèi)容產(chǎn)生錯誤的認知和理解；第三、消費者因錯誤的認知和理解做出錯誤的判斷。最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條第一款列舉了三種可以認定為“引人誤解的虛假宣傳行為”的情形：一是對商品或服務作虛假的宣傳或對比的；而將科學上未定論的觀點、現(xiàn)象等當作定論的事實用于商品宣傳的；三是以帶有欺騙性的語言或者其他會令人誤解的方式進行商品或服務進行宣傳的。同時還規(guī)定：人民法院應當根據(jù)日常生活經(jīng)驗，相關消費者發(fā)生的事實，對引起令人誤解的虛假宣傳行為進行認定。虛假廣告不僅會導致消費者的人身財產(chǎn)安全和經(jīng)濟效益遭受損害，還會對我國社會主義市場經(jīng)濟的良性運轉秩序造成破壞，不利于市場的公平競爭，因此對虛假廣告概念的分析是有必要的。2.2虛假廣告代言人的法律地位在法律概念表達的實質(zhì)含義的視角，廣告代言人可理解為廣告薦證者。[2]廣告代言人一般都是具有較高知名度的社會知名人士，廣告代言人在廣告的傳播中起到重要的作用，我國《廣告法》第二條中規(guī)定：“廣告代言人，是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。表明廣告代言人是廣告法法律關系的主體。也就是說廣告代言人是有獨立思想的完全民事行為能力人，有獨立自主的辨識能力，故不能將廣告代言人只看作是“傳聲筒”，代言行為同樣可以是獨立的意思表達行為，特別是當代言人在明知或應知的情況下還進行存在虛假宣傳的廣告代言時，代言人的代言行為已經(jīng)超出“傳聲筒”的范圍，并且具有獨立的意思表示效力了。[3]另外，廣告代理人接受了商家的邀請時，與商家簽約成為該商家產(chǎn)品的廣告代言人時，廣告代言人與商家形成一種合同關系，這種與商家之間的合同關系屬于民法中代理法律關系的性質(zhì)；其次，廣告代言人是廣告過程的參與者，廣告代言人與廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告主的目的不完全一致，廣告代言人與其他廣告參與者所追求的利益也不盡相同，廣告代言人在廣告代言中的工作內(nèi)容是按照合同所約定的內(nèi)容完成的，因此，在廣告制作、發(fā)布過程中廣告代言人具有自己的獨立主體的地位。3.虛假廣告代言人法律責任認定的法理分析3.1虛假廣告代言人法律責任認定的基本原則3.1.1誠實信用原則誠信原則要求一切市場參加者在追求自己的合法利益時不能損害他人和社會的利益。《民法總則》第7條：民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。廣告代言人在代理廣告時必須遵守誠實信用原則，對代理的產(chǎn)品應當進行審查履行注意義務，掌握真實、具體的信息，不能存在欺騙消費者的行為。在拍攝代言廣告時，廣告內(nèi)容也必須真實、合法，廣告的傳播也必須健康的。廣告代言人作為產(chǎn)品的推薦者，對產(chǎn)品進行積極的宣傳，消費者基于對廣告代言人的信賴并且對產(chǎn)品的需要進行購買，因此廣告代言人需要對其所代言的產(chǎn)品事先有一個基本了解，避免出現(xiàn)消費者權益受損的情況。但是當代社會中也有不少的廣告代言人利用其自身的影響力誘導、欺騙消費者購買不合格的產(chǎn)品，以此來獲取不正當?shù)睦?，這一行為嚴重違反了誠實信用原則。3.1.2公民權利義務相一致原則根據(jù)《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定，任何公民都享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。廣告代言人享有獲得拍攝廣告、代理產(chǎn)品收入的權利的同時，也要根據(jù)《廣告法》第三十八條的規(guī)定中說明，廣告代言人在為消費者對某一商品或服務進行證明、推薦的前提是需要自己親自使用過該商品或服務。履行注意義務，一旦廣告代言人享受了權利卻沒有履行應該履行的注意義務，便違反了公民權利義務相一致的原則，這對消費者來說是不公平的?，F(xiàn)代的法治理念是，任何人享受權利和履行義務是對等的，沒有人可以只享受權利而不履行法定的義務，任何人在享受權利的同時也要履行相應的義務，因此明確虛假廣告代言人的具體是有必要的。3.1.3信賴利益保護原則信賴利益保護原則是民法中另一重要原則，現(xiàn)在普遍的產(chǎn)品或是服務都有其代言人，尤其是占據(jù)主要市場的產(chǎn)品或服務，商家選用的廣告代言人一般是具有較高知名度的名人，譬如是擁有高人氣和高流量的當紅明星或是在特定領域的權威專家,這使得消費者在選擇產(chǎn)品或者服務時受到廣告代言人的影響。通常市場上出現(xiàn)相對較多的相同產(chǎn)品時，基于對代言人的信任，消費者往往會選擇購買自己相信的代言人或是盲目的跟隨代言人所代言的該產(chǎn)品或服務。實際上，消費者出于對代言人有好感產(chǎn)生的信賴而購買某種產(chǎn)品或服務的行為是合理的，但是一旦代言人在代言時提供虛假廣告代言，令消費者的權益受損，便是對消費者信賴的濫用，也是侵犯了消費者信賴利益的一種行為。有不少的商家通過廣告代言人代言虛假廣告來騙取高額利潤，實質(zhì)上就是利用了消費者對代言人的信任，廣告商和廣告主旨在能夠通過代言人的高名氣來吸引更多的消費者為其產(chǎn)品或服務進行消費。3.1.4公序良俗原則公序良俗是“公共秩序”和“善良風俗”的縮寫，我國《民法典》第條八明文規(guī)定：“民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。公序良俗原則是民事活動中具有重要的約束性質(zhì)的原則，所謂公序，既社會一般利益，包括我國現(xiàn)行法上社會經(jīng)濟秩序、社會公共利益和國家利益；所謂良俗，指的是一般道德或者是良好道德風尚，包括我國現(xiàn)行法上所稱的社會良好風尚、商業(yè)道德和社會公德。公序良俗原則能夠有效發(fā)揮我國公平正義的作用，違反國家利益、社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益的，法院可以根據(jù)公序良俗原則，對不受法律或行政法規(guī)嚴格限制的虛假廣告代言行為作出違法或者是無效的判定。我國《廣告法》第九條第七款規(guī)定，禁止廣告中出現(xiàn)妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚的情形。虛假廣告中出現(xiàn)不真實、具有欺騙性質(zhì)的內(nèi)容不僅違反了商業(yè)道德、社會公德還損害了社會公共利益。在一個法治的社會主義社會里，每個公民都必須遵守法律、法規(guī)，任何破壞公共秩序、損害社會一般利益的行為都應該受到嚴懲。3.2虛假廣告代言人法律責任的構成要件要清楚知道虛假廣告代言人法律責任的認定還需掌握虛假廣告代言人承擔法律責任的構成要件，包括四個方面：一是代言人存在違法行為、二是損害事實、三是違法行為與損害事實具有因果關系、四是主觀過錯。3.2.1代言人違法行為必須存在誤導或欺詐行為消費者而進行廣告宣傳的一種行為，《廣告法》中有規(guī)定，廣告內(nèi)容必須真實合法并且廣告宣傳必須能夠以健康的方式傳播，且要與我國傳統(tǒng)美德及社會主義精神相一致；另一方面，廣告不能具有虛假信息，內(nèi)容也不能具有欺詐、誤導消費者的傾向。以上兩個方面是廣告主體應當履行的法定義務，廣告代言人具有保證廣告內(nèi)容的真實性責任，虛假廣告代言人存在其中之一或兩者都有的違法行為。3.2.2損害事實構成虛假廣告責任要具備實質(zhì)的損害后果，《廣告法》《消費者權益保護法》都規(guī)定了消費者合法權益受到損害，或者造成消費者損害才可能構成責任。消費者受到的損害分為人身損害和財產(chǎn)損害，還包括因此而產(chǎn)生的精神損害。對于造成人身傷害，不管是造成消費者死亡還是身體受到傷害，都包括消費者因遭受痛苦而產(chǎn)生的精神損害；如果只是造成財產(chǎn)損害，如果該財產(chǎn)包含人格利益，也會發(fā)生精神損害。[4]另外，損害后果必須是確定的事實，并且是可以客觀認定的事實。如果是沒有發(fā)生實質(zhì)性的損害或存在侵害的可能，都不能認定是損害事實。虛假廣告代言行為不僅不僅會產(chǎn)生損害事實，還會產(chǎn)生更大的危害：3.2.2.1侵犯了消費者的合法權益消費者在購買商品后服務過程中有權要求商家告知商品或服務的真實性能、效果，也有權要求凈經(jīng)營者保證其所銷售的商品或服務的質(zhì)量符合國家的相關規(guī)定。但是，因為用虛假廣告來宣傳的商品或服務很有可能是存在缺陷或是劣質(zhì)的商品和存在瑕疵的服務，虛假廣告代言人利用其自身的影響誘導消費者，通過代言人的影響力和號召力掩蓋了商品和服務可能存在的問題，使消費者在不了解真實信息的情況下作出購買選擇。同時，消費者購買了虛假廣告代言人所宣傳的商品或服務后可能會給消費者帶來人身或財產(chǎn)損害。事實上，消費者因虛假廣告而產(chǎn)生損害后果，同類商品或服務的經(jīng)營也會受到一定的沖擊，如2008年的三鹿奶粉事件，眾多消費者也因此選擇購買國外的奶粉，使得中國奶粉行業(yè)一度陷入低迷，由此可見，虛假廣告行為的存在，不僅侵犯了消費者的合法權益，最終也會給生產(chǎn)者以及經(jīng)營者帶來嚴重的損失。同時，我國《消費者權益保護法》以及《廣告法》對于虛假廣告的治理事實上已經(jīng)有了相應規(guī)制虛假廣告行為的方法，如果虛假廣告沒有因為這些法律減少反而越來越多，那么法律的權威也會因此而遭受到社會公眾的質(zhì)疑，維護公眾權利的最后一道防線都不能起到作用的時候，整個社會也將陷入一場前所未有的信任危機。因為虛假廣告的存在，整個社會的經(jīng)濟也會出現(xiàn)一種畸形的發(fā)展，擾亂社會市場秩序，甚至嚴重者最終會直接影響整個社會經(jīng)濟的發(fā)展。[5]3.2.2.2擾亂市場競爭秩序在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟不斷向前發(fā)展的重要動力就是市場經(jīng)濟主題之間的相互競爭。公平競爭會帶來最優(yōu)的資源分配、最正當?shù)膬r格以及最好的質(zhì)量，也會實現(xiàn)經(jīng)濟效益和社會效益的雙贏。而以違反法律法規(guī)規(guī)定為代價的競爭是經(jīng)由無視法律規(guī)定或違反規(guī)定采用不合理手段來獲取不法利益的商業(yè)行為。公平競爭是價值規(guī)律的真實體現(xiàn)，具有引導生產(chǎn)和革新技術的作用，促進社會經(jīng)濟的發(fā)展和進步。而不正當競爭卻會違反合理的價值規(guī)律，侵害第三人甚至全社會的整體利益。[6]但是，虛假廣告代言行為因其用不正當手段占據(jù)一定的市場地位，影響著市場競爭自發(fā)的“優(yōu)勝劣汰”，對市場競爭秩序造成破壞，因此阻礙了上次行經(jīng)濟的健康發(fā)展。3.2.2.3影響廣告業(yè)的健康發(fā)展市場經(jīng)濟的發(fā)展促使了廣告業(yè)產(chǎn)生，而相應地廣告業(yè)的不斷發(fā)展也推動了著市場經(jīng)濟的不斷進步。廣告是市場主體加速產(chǎn)品上市流通和擴大銷售渠道的重要工具之一，有效提升產(chǎn)品的知名度及企業(yè)良好形象，對廣大消費群體的消費動機和購買需求也有刺激作用。廣告產(chǎn)業(yè)還在培育品牌、引導消費、傳播文化、促進精神文明建設等方面發(fā)揮著重要作用。通過連續(xù)的廣告宣傳，可以促使企業(yè)的品牌、形象深入社會公眾內(nèi)心，潛移默化的起到引導消費觀念，激發(fā)新的消費需求，引領消費新潮流、新時尚，無形當中提高消費者對經(jīng)營者的商品或者服務的關注度、吸引力，從而提升企業(yè)產(chǎn)品和服務知名度，以及企業(yè)在市場中的核心競爭力。此外，公益廣告可以直接起到潛移默化的道德引導作用，在促進社會主義核心價值體系建設等方面也發(fā)揮著不可或缺的重要作用。但是但是,虛假廣告代言行為頻發(fā)令社會公眾對廣告行業(yè)的信任感快速下降，而我國對廣告行業(yè)的整體規(guī)范存在缺乏更令虛假廣告代言行為愈演愈烈 眾多消費者對我國廣告市場逐漸地失去信任,越來越多的消費者不再選擇廣告翻代言的商品或服務。廣告媒體的公眾信任度在商業(yè)利益的驅使下不斷惡行循環(huán)。虛假廣告代言行為不利于廣告行業(yè)的健康發(fā)展，需要完善相關立法，為廣告業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造公平環(huán)境、健康的環(huán)境。3.3.3因果關系因果關系是確定虛假廣告代言法律責任認定的要件，也就是說，消費者受到的損害是由虛假廣告代言行為直接或間接造成的，便構成該要件。當今我國經(jīng)濟快速發(fā)展，我國大部分廣告使用的都是名人代言，這些名人利用其高名氣、高知名度對廣大消費者的影響，吸引和號召了眾多消費者。這些名人都擁有眾多的追隨者，而當名人尤其是當紅明星代言某款產(chǎn)品或服務時，結合自身對這些產(chǎn)品或服務有一定的需求，消費者很可能會被吸引購買，尤其是現(xiàn)代社會物質(zhì)條件良好的情況下，許多當紅明星的粉絲會為了給自家偶像沖銷量而作出沖動的購物選擇。代言人通常會在宣傳其代言的產(chǎn)品時以自身為例子從而夸大產(chǎn)品的功能效果，給廣大消費者造成假象。消費者在購買產(chǎn)品并經(jīng)過使用后發(fā)現(xiàn)并不能達到代言人所宣傳、展示出來的效果的同時因此而造成人身或財產(chǎn)損害，那么便可以認為代言人的虛假代言行為與消費者的權益受到損害之間存在因果關系。代言人廣告代言的行為會提高虛假廣告的知名度，對于消費者損害事實的發(fā)生和擴大都起著十分重要的作用。所以在判定代言人的代言行為是否構成侵權，虛假廣告代言人是否需要承擔法律責任的時候，需要嚴格的去判斷代言人與廣告主之間的關系，判斷他們之間是否有著惡意串通的意思，判斷代言人在選擇代言的時候有沒有盡到注意義務，代言人是否有親自使用商品或體驗服務。[7]不過，認定虛假廣告責任的因果關系要件并不說明虛假廣告行為是造成損害發(fā)生的全部、直接原因，消費者的人身或財產(chǎn)受到損害是因為消費者使用了虛假廣告宣傳的產(chǎn)品或享受服務而導致的，虛假廣告行為是部分或間接原因。因為不是廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者、廣告代言人直接造成消費者的權益受到損害，其設計、制作、發(fā)布、代言虛假廣告的行為并不是吸引到消費者購買商品或服務的唯一、直接原因，因此，消費者只要證明購買產(chǎn)品和服務與虛假廣告有直接或間接的因果聯(lián)系即可。這種一定的因果聯(lián)系，在一定程度上具有推定性。即消費者只需要證明看過或者聽過這個虛假廣告，或者該虛假廣告在消費者所在區(qū)域播出過，就可以推定有一定的因果聯(lián)系。[8]3.3.4主觀過錯非關系生命健康的商品或者服務的虛假廣告，構成虛假廣告責任，除了具備以上提到的三個要件之外，還須具備過錯要件。[9]主觀過錯表現(xiàn)為以下三種形式：一、有意思聯(lián)絡的共同故意侵權，即虛假廣告代言人和其他廣告主體事先有故意的意思聯(lián)絡，希望或放任損害結果發(fā)生的侵權行為，如廣告主要求作虛假宣傳時，代言人同意或不予過問地實現(xiàn)了該行為。[10]也就是指明知產(chǎn)品或服務存在缺陷，消費者購買會產(chǎn)生導致其人身或財產(chǎn)造成損害后果仍成為該產(chǎn)品或服務的代言人，并進行廣告宣傳；二、間接故意，是指明知代言的產(chǎn)品有缺陷或服務有瑕疵，有可能會造成消費者人身或財產(chǎn)損害，仍然予以代言，放任損害結果發(fā)生；三、知道或者應當知道其代言的產(chǎn)品存在缺陷或服務存在瑕疵，但是因為疏忽大意沒有注意，而造成損害后果發(fā)生的情形。3.4虛假廣告代言人法律責任的類型化分析3.4.1虛假廣告代言人的民事責任我國《消費者權益保護法》第四十五條規(guī)定，消費者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務，令消費者的合法權益受到損害的，可以向經(jīng)營者要求賠償。社會團體或者其他組織、個人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者通過其他虛假宣傳方式向廣大消費者推薦商品或者服務，造成消費者權益受到損害的，應當與經(jīng)營者承擔連帶責任。社會團體或者其他組織、個人自然包括了廣告代言人，因此廣告代言人在關系消費者生命健康商品或者服務的虛假廣告或者其他虛假宣傳中向消費者推薦商品或者服務，造成消費者損害的，應當與提供該商品或者服務的商家承擔連帶責任。3.4.2虛假廣告代言人的行政責任我國《廣告法》第六十二條規(guī)定：廣告代言人不能通過廣告宣傳或者其他宣傳方式向消費者推薦醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械與保健食品，同時，廣告代言人也不可以在未親自使用過的情況下推薦除此之外的商品或服務；廣告代言人也不能在明知或應知的情況下任然對商品或服務進行虛假宣傳。也就證明了，第一、不管廣告代言人是否自身已經(jīng)使用過這些醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品，都不得通過廣告形式為醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品作推薦，只要廣告代言人為其作推薦即是違法行為；第二、除了醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品以外，代言人需要為商品或服務做廣告推薦的，必須要經(jīng)過代言人本人使用才可推薦，即使是身邊人使用過將使用體檢告知代言人，代言人也不能為商品或服務做推薦；第三、廣告代言人存在故意或過失的主觀過錯，為虛假廣告做代言，即是違法行為。以上三種行為皆違反了廣告法第六十二條規(guī)定，虛假廣告代言人承擔相應的行政責任并由工商行政管理部門作出處罰。在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)營者利用虛假廣告代言行為獲取違法利益，雖然這樣經(jīng)營者在短期內(nèi)會獲取豐富的利潤、虛假廣告代言人也會因此而獲得高額代言費。但是，從長期發(fā)展來看，虛假廣告代言行為不僅侵犯了消費者的合法權益，同時還擾亂了市場競爭秩序，也不利于廣告業(yè)的健康發(fā)展。我們的生活已經(jīng)“廣告化”，同時，由于法律規(guī)制的不足、行政部門監(jiān)管的不力和虛假廣告代言人的違法成本低，虛假廣告愈發(fā)頻繁，成為經(jīng)濟市場和消費者生活質(zhì)量的一大蛀蟲。[11]4.我國虛假廣告代言人法律責任認定存在的問題我國現(xiàn)有法律雖然對廣告代言人在虛假廣告中推薦商品或服務需承擔的法律責任作出了一定的規(guī)定，但這些法律規(guī)定還存在不足與缺失。4.1廣告代言人責任認定的缺陷我國《廣告法》第五十六條規(guī)定，關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，消費者因此權益而遭受損害的，廣告代言人要與廣告主承擔連帶責任。除此之外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人具有主觀過錯的前提下仍制作、發(fā)布或者作推薦的，應當與廣告主承擔連帶責任。也就是說，一般情況下廣告代言人并不是虛假廣告行為的賠償主體，如果虛假廣告代言人在代言非關系消費者生命健康商品或服務的情況下要承擔責任是需要有主觀過錯的條件才能承擔相應的責任。但是實際上，想要證明代言人是有主觀過錯是十分困難的，因為大多數(shù)代言人以及其公司都不會嚴格審查商品或服務的質(zhì)量，還有一個原因是想要通過專業(yè)的機構來檢測商品或服務也是不理想的。因此，有必要通過細化認定虛假廣告行為責任的相關立法來規(guī)范相關的法律法規(guī)。4.2虛假廣告代言人的違法成本低盡管當前針對虛假廣告代言行為的違法規(guī)制不斷發(fā)展和完善，但是以整體的角度來分析，中國針對虛假廣告代言的處罰明顯不夠，法律方面處罰構成的損失明顯低于代言的收益。[12]大量虛假廣告代言的存在也令社會公眾對商品或服務質(zhì)量難以辨識，雖然相關部門也積極采用措施來打擊此類虛假廣告代言行為，但是卻未能實現(xiàn)理想的控制。我國《廣告法》第六十二條規(guī)定：廣告代言人通過廣告宣傳或者其他宣傳方式向消費者推薦醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械與保健食品；廣告代言人也在未親自使用過的情況下推薦除此之外的商品或服務；廣告代言人在明知或應知的情況下任然對商品或服務進行虛假宣傳，由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以上。六十二條中提到的違法所得指的是廣告代言費，明星代言人的知名度所得收入越多，僅僅是罰處一到兩倍的廣告代言費，這種懲罰力度還是過于輕。更何況，在有關虛假廣告代言訴訟中，廣告代言人并不是許多違法行為的懲罰主體。對于虛假廣告代言人的違法成本過低，會促使更多的代言人選擇能夠獲取高額收入的虛假廣告代言行為。4.3虛假廣告代言人的法律責任界定不清我國《廣告法》第五十六條規(guī)定中，關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，消費者因此權益而遭受損害的，廣告代言人要與廣告主承擔連帶責任。除此之外的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人具有主觀過錯的前提下仍作推薦的，要與廣告主承擔連帶責任。“關系消費者生命健康”這一概念界定不清，較為模糊，大大加重了司法實務工作中適用“過錯責任原則”還是適用“無過錯責任原則”的難度，但是“過錯責任原則”對消費者來說存在的舉證難度大問題，而“無過錯責任原則”則僅僅被規(guī)定在關系消費者生命健康的商品或者服務的廣告中。相關的法律法規(guī)或者相應的解釋也并沒有作出虛假廣告代言人具體承擔責任的方式和度量的規(guī)定。這也使得即使代言人進行了虛假代言，可能更多的只是受到輿論的譴責，并沒有得到很好的規(guī)制，也不能有效遏制虛假廣告代言行為的屢次發(fā)生。因此，為了在司法實務工作中有法可依需要確定運用哪一責任原則才最為準確十分有必要。4.4行政責任認定的執(zhí)法不力相關的廣告監(jiān)督管理部門的執(zhí)行力低下，前期沒有做好廣告代言的審核工作，讓虛假廣告流傳在社會上。期間對面眾的廣告也沒有進行一定的審核，直到出現(xiàn)消費者權益受損害的情況才意識到存在問題。相應的行政監(jiān)督管理部門的執(zhí)法不嚴的問題，令虛假廣告代言行為更加猖狂，虛假廣告代言人得到的懲罰較輕，可能會令其接更多的虛假廣告代言，蒙騙越來越多的消費者進行消費，讓消費者權益受損。從過往的許多虛假廣告案例來看，許多的虛假廣告往往是通過罰款作為相應的處罰，并沒有移交給司法部門進行依法審理；執(zhí)法人員的腐敗行為也得不到很好的遏制，助長了虛假廣告代言行為的發(fā)生；一些地方廣告甚至涉及到了地方利益與部門利益，因此一些政府部門為了實行地方保護主義，對地方虛假廣告代言行為視而不見。從前期的審核不嚴到后期的責任認定執(zhí)法不力，都導致了虛假廣告代言人因沒有受到嚴厲的處罰而得不到教訓，不能有效的遏制虛假廣告代言行為的發(fā)生，也令更多的消費者權利受到損害。因此，廣告監(jiān)督管理部門應該提高對廣告審理的要求，相關行政部門應該提高執(zhí)法的嚴格性與有效性。5.我國虛假廣告代言人法律責任認定的完善建議5.1完善我國虛假廣告代言人責任認定的相關立法規(guī)定應該進一步規(guī)定虛假廣告代言人不僅應該承擔侵權責任，還應承擔其他以外的責任。我國《民法通則》第一百三十四條規(guī)定：“承擔民事責任的方式主要有：(1)停止侵害；(2)排除妨礙；(3)消除危險；(4)返還財產(chǎn)；(5)恢復原狀；(6)修理、重作、更換；(7)賠償損失；(8)支付違約金；(9)消除影響、恢復名譽；(10)賠禮道歉。”，因此可以讓虛假廣告代言人停止進行虛假代言，可以讓代言人向廣大消費者群體公開道歉來更大力度的遏制虛假廣告代言行為的頻繁發(fā)生。5.2健全我國虛假廣告代言人的法律責任追究制度 廣告主體之間在具體的廣告代言活動中，各自的主觀過錯程度是不一樣的，因此有必要劃定一個責任梯度，廣告主是掌握虛假最真實的詳情廣告的人，因此對虛假廣告承擔的過錯最大，承擔主要責任；廣告制作者按其過錯大小承擔相應的責任；廣告代言人對虛假廣告的傳播有重大影響，其責任在廣告主和制作者之間。[13]通過確定責任梯度來重點區(qū)分虛假廣告代言行為責任主體的責任，為審判虛假廣告代言行為提供更為準確的法律法規(guī)。5.3明確虛假廣告代言人法律責任歸責原則在虛假廣告代言中明確適用過錯推定原則。過錯推定原則，也叫過失推定，在侵權行為法上，就是受害人在訴訟過程中，可以證明違法行為與損害事實之間具有因果關系，如果加害人不能證明損害的發(fā)生自己無過錯，那么就從損害事實的本身推定被告在致人損害、致物損失的行為中有過錯，并為此承擔賠償責任?！斑^錯責任原則”存在著消費者舉證難的問題，“無過錯原則”則是只能被規(guī)定在對關系消費者身體健康的廣告代言中。相比之下過錯推定原則更加適合用于廣告代言人虛假代言中適用，根據(jù)過錯推定原則，由廣告代言人承擔舉證責任，如果廣告代言人不能證明虛假代言的責任不在其身上則推定廣告代言人對消費者所遭受的損失承擔責任。這一原則本質(zhì)上更能夠讓代言人在進行廣告代言前注意審視商品或服務，并且可以親身適用或體會才向消費者進行推薦，當代言人不能證明自身與消費者所受到的損害沒有關系時，則推定代言人與廣告主、廣告發(fā)布者、廣告商承擔連帶責任，可以減輕消費者因舉證不能合法權益受到損害的情況。5.4完善行政責任認定的執(zhí)法機制對虛假廣告采取事前預防控制，不僅可以在最大程度上對虛假內(nèi)容進行整頓，從根源上遏制虛假信息的傳播，優(yōu)化廣告行業(yè)的競爭秩序，增強消費者對于行業(yè)內(nèi)廣告的可信度，提高廣告的真實性。[14]需要進一步提高廣告內(nèi)容的審批標準，摒棄以往對廣告主提交有關證明文件的形式審批，逐步實現(xiàn)審判的具體化、專業(yè)化，讓高標準的審查流程成為廣告播出的必經(jīng)之路。[15]除了完善法律層面對廣告代言人的規(guī)制力度，廣告代言人自身還需加強對廣告代言的審查力度，盡到廣告代言的審查義務。商家邀請的廣告代言人都是在社會上具有較高的知名度，尤其以流量明星為主，流量明星自帶的流量并且擁有龐大的粉絲數(shù)，廣告主靠著明星對粉絲的影響力來賺取利益。消費者因為對明星的追崇及信任而選擇購買廣告代言人所代言的商品。因此通過廣告代言人加強廣告代言的審查力度，一方面是為了能夠保護消費者的權益，另一方面也是為了維護廣告代言人的形象。廣告代言人不僅要考察和體驗廣告代言的產(chǎn)品和服務，還要審查相應的資格或者產(chǎn)品的相關證書。當發(fā)現(xiàn)虛假廣告代言行為時廣告監(jiān)督管理部門應立即責令停止這一不法行為，防止該虛假廣告代言行為令更多的消費者權益受到損害。另外，虛假廣告代言人還需自行向廣大公眾作出說明，并且向受害的消費者與社會公眾道歉、作出相關聲明，當然還要對權益受損的消費者作出一定的賠償。5.5增加責任人的違法成本對于現(xiàn)有的法律關于