法考之超經(jīng)典的60個刑法?？贾R點梳理+罪名辨析

超經(jīng)典的60個司考刑法?？贾R點梳理

★刑法常考點第二講，刑法的三大基本原則。

罪刑法定原則，罪刑相適應(yīng)原則，平等適用原則。重點掌握罪刑法定原則，

基本內(nèi)容：1、成文的罪刑法定（只有成文刑法才能規(guī)定犯罪和刑罰）2、事前的

罪刑法定（禁止溯及既往，但不禁止有利于被告人的溯及既往）3、嚴格的罪刑

法定（禁止類推解釋）4、確定的罪刑法定（明確性，禁止絕對不定刑及絕對不

定期刑，禁止處罰不當罰行為，禁止不均衡、殘虐的刑罰）。［真題］2010年卷二

第1題

★刑法常考點第三講，單位犯罪。

主體資格：單位犯罪不要求單位有法人資格，但是私營公司、企業(yè)除外。單

位的分支機構(gòu)或內(nèi)設(shè)機構(gòu)以自己名義犯罪，違法所得歸該機構(gòu)的可以成為單位犯

罪的主體。國家機關(guān)可以成為單位犯罪的主體。重點：貌似單位犯罪實際按照自

然人犯罪處理三種情形：1、成立單位主要目的為犯罪2、成立單位主要活動為

犯罪3、以單位名義犯罪，為個人謀取非法利益。［真題］2006年卷二第5題

★刑法?？键c第四講，不作為犯的成立。

1、負有作為義務(wù)2、有能力履行該特定義務(wù)3、不履行該義務(wù)，造成或者可

能造成危害結(jié)果4、核心判斷重點：不作為的程度要與構(gòu)成相應(yīng)作為犯罪具有等

價性，例如《消防法》規(guī)定人人有報告火警的義務(wù)，甲見到某處房屋著火，淡定

路過。雖然甲沒有報告火警，但是也不會構(gòu)成不作為的放火罪。［真題］2010年卷

二52題

★刑法常考點第五講，因果關(guān)系。

重點掌握介入因素對因果關(guān)系的影響。判斷標準：1、先前行為對結(jié)果的作

用大小，作用大，先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系，反之無2、介入因素是否異常,

過于異常，先行為與結(jié)果無因果關(guān)系，反之有3、介入因素對結(jié)果的作用大小,

作用大，先前行為與結(jié)果無因果關(guān)系，反之有。三個標準同時判斷，少數(shù)服從多

數(shù)。［真題］2010年卷二第3題

★刑法?？键c第六講，刑法第20條，正當防衛(wèi)的成立

1、存在現(xiàn)實的不法侵害2、不法侵害正在進行（財產(chǎn)犯罪是特例：雖然已

經(jīng)既遂，但現(xiàn)場來及挽回損失的被視為不法侵害尚未結(jié)束）3、具有防衛(wèi)意識4、

沒有明顯超過必要限度造成重大損害（特殊正當防衛(wèi)除外）。｛結(jié)論｝正當防衛(wèi)是

正對不正的自救行為。［真題］2009年卷二第3題

★刑法常考點第七講，刑法第21條，緊急避險的成立：

1

1、存在現(xiàn)實的危險2、現(xiàn)實的危險正在發(fā)生3、行為人具有避險意識4、行

為人不得已而為之5,不能超過明顯必要限度。重點掌握與正當防衛(wèi)區(qū)別：例如，

甲唆使自己的狗攻擊乙，乙對狗反擊即是正當防衛(wèi)，乙如果逃跑至丙受傷，即是

緊急避險。｛結(jié)論｝緊急避險是合法權(quán)益對合法權(quán)益的侵害，即正對正。［真題］2009

年卷二第4題

★刑法?？键c第八講，罪過形式之故意。

重點掌握：間接故意的認識因素是可能發(fā)生危害社會，意志因素是放任。但

明知必然發(fā)生危害社會的結(jié)果，只能是直接故意。如：甲欲殺妻子乙，在飯里投

毒，如果甲明知乙吃飯肯定喂孩子，對孩子的死亡，甲是直接故意。若甲不確定

妻子會不會喂孩子，投毒那天喂了，對孩子死亡是間接故意。［真題］2002年卷二

第50題

★刑法?？键c第九講，罪過形式之過失。

重點掌握：過于自信的過失與間接故意的區(qū)分。情形一，司機甲知道剎車不

是很靈，但想一點路程就到了，打了雙跳燈，低速運行，情形二，司機知道剎車

不好，依然高速運行。兩種情形都導(dǎo)致了危害結(jié)果。判斷標準：客觀上是否有避

免危害結(jié)果發(fā)生的措施。情形一是過于自信過失，情形二是間接故意。［真題］2004

年卷二12題

★刑法?？键c第十講，事實認識錯誤的具體錯誤（同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯誤）

之對象錯誤。

如，甲誤將幾十米外的丙當做乙開槍殺死。具體符合說認為，甲主觀想殺幾

十米外的人，客觀也殺死了，因此，在對象上具體符合，成立故意殺人罪既遂。

法定符合說認為甲想殺人，也殺死了人，雖然具體對象有錯誤但不影響成立故意

殺人罪。｛結(jié)論｝對同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的對象錯誤，兩種學(xué)說一致：成立故意犯罪既

遂。

★刑法?？键c第十一講，事實認識錯誤的具體認識錯誤之打擊錯誤（方法錯

誤）。

甲欲殺乙，開槍打偏了，打死了乙身旁的丙。具體符合說認為甲對乙成立故

意殺人罪未遂，對丙成立過失致人死亡罪，想象競合，擇一重罪處罰。法定符合

說認為，甲欲殺人，客觀上也殺死了人，雖然對乙是未遂，但是對丙也是故意殺

人的既遂。想象競合成立故意殺人罪既遂。｛結(jié)論｝司法考試官方立場是法定符合

說，成立犯罪既遂。［真題］2006年卷二52題

★刑法?？键c第十二講，事實認識錯誤的具體認識錯誤之因果關(guān)系錯誤

包含：1、狹義因果關(guān)系錯誤，如：甲將乙關(guān)入小黑屋，欲餓死乙，結(jié)果乙

因為空氣不流通窒息而死。結(jié)論，成立故意犯罪既遂。2、事前故意，如，甲與

2

殺死乙，重擊后以為乙死了，為掩蓋將其埋了。結(jié)果乙是被埋窒息而死。這里需

要根據(jù)介入因素判斷標準。重擊對死亡威脅大，掩蓋被害人不異常，掩蓋對死亡

威脅大。綜合認定，甲重擊對乙的死亡具有因果關(guān)系，成立故意殺人罪既遂。3、

結(jié)果的提前實現(xiàn)。如甲與殺死乙，制定了流程，先放安眠藥弄暈乙，再拖入河里

淹死。但安眠藥弄多了，直接致乙死亡。判斷標準，先行為是否是犯罪行為的實

行行為，是就成立故意犯罪既遂。此處，甲成立故意殺人罪既遂。［真題］2008年

四川卷二第4題

★刑法?？键c第十三講，事實認識錯誤的抽象認識錯誤（不同犯罪構(gòu)成間的

錯誤）。

包括對象錯誤和打擊錯誤。處理方法一樣。三點：1、從主觀出發(fā)，構(gòu)成什

么犯罪2、從客觀出發(fā)，構(gòu)成什么犯罪3、如果想象競合，擇一重罪處罰。如：

甲欲殺死乙，在一個蠟像館內(nèi)，因為人多，將乙的蠟像當做乙，開槍打壞。主觀

是故意殺人罪未遂，客觀是過失毀壞財物（不是犯罪），因此成立故意殺人罪未

遂。

★刑法常考點第十四講，法律認識錯誤（違法性認識錯誤）。

包含：1、誤以為自己行為違法，實際合法，當然無罪。2、誤以為自己行為

合法，實際是犯罪。分兩種情況：（1）具有違法性認識可能性的，成立犯罪。（2）

沒有違法認識可能性的不成立犯罪。常見兩種情況：①聽信相關(guān)國家機關(guān)的正式

答復(fù)②長期在深山老林里生活，對新頒布的法律尚不知情。

★刑法常考點第十五講，刑事責(zé)任年齡。

重點掌握：1、周歲是指生日的第二天。如1999年9月17日出生的甲，在

2013年9月17日的生日PARTY上，酒后使用暴力強奸了同班的女同學(xué)，因為未

滿14周歲不構(gòu)成強奸罪。2、相對責(zé)任年齡負刑事責(zé)任的八種罪。不單單只是這

八個罪名，而是指這八種犯罪行為。如綁架時故意殺人質(zhì)的，雖然不能成立綁架

罪，但是有故意殺人的行為，可以定故意殺人罪。［真題］2010年卷二第4題

★刑法?？键c第十六講，犯罪預(yù)備。

犯罪預(yù)備是為實行犯罪準備工具、制造條件。重點掌握，1、與犯意表示區(qū)

分：犯意表示對法益無任何危險。2、判斷預(yù)備行為與實行行為的區(qū)分。標準：

行為對法益是否造成緊迫、現(xiàn)實、直接的危險，是的話就是實行行為。［真題］2010

年卷二第5題

★刑法?？键c第十七講，犯罪未遂。

重點掌握，與不能犯的區(qū)分。不能犯是無罪的。區(qū)分標準：行為是否具有侵

害法益的危險性。如甲以為香煙灰能毒死人，給仇人吃，因為香煙灰一般不能對

人身體產(chǎn)生危害，對法益無危險性。因此是不能犯，無罪。對危險性具體判斷標

3

準：1、從客觀角度2、從行為時3、從行為整體的角度判斷。［真題］2009年卷二

第52題

★刑法?？键c第十八講，犯罪中止。

1、中止可以發(fā)生在：（1）犯罪的預(yù)備階段（2）實行階段（3）犯罪行為尚

未實行完畢的情況下（4）犯罪行為已經(jīng)實行完畢的情況下。2、中止與未遂的區(qū)

分：能而不欲是中止，欲而不能是未遂。關(guān)鍵判斷是能不能繼續(xù)犯罪，標準：從

客觀、自然、物理的角度。如實行強奸時，發(fā)現(xiàn)女子太丑，放棄。是能而不欲中

止。但是在發(fā)生認識錯誤時，應(yīng)當根據(jù)主觀認識來判斷。如偷東西，聽到有腳步

聲，以為主人來了，其實是過路人。主觀上認為不能了，以主觀標準，是未遂。

［真題］2010年卷二57題。

★刑法常考點第十九講，共同犯罪的成立。

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。重點理解共同的含義，根據(jù)部分犯罪

共同說，成立共同犯罪，不要求客觀行為完全相同、主觀故意完全相同，只要有

部分相同或者重合，那么在重合部分成立共同犯罪。因此，即使成立共犯，又可

以各自分別定罪。如：甲隱瞞殺人故意，對乙說一起教訓(xùn)丙。結(jié)果丙在打擊后重

傷死亡。甲在故意傷害的層面與乙是共犯，但甲構(gòu)成故意殺人罪，乙構(gòu)成故意傷

害罪。

★刑法?？键c第二十講，共同犯罪之共同正犯。

定義：兩人以上共同實行了犯罪，都實施了實行行為。重點掌握1、責(zé)任承

擔(dān)原則：部分實行全部責(zé)任。如：甲乙共同殺害丙，都開了一槍，但無法查出致

命一槍是誰打的。但由于是共同正犯，無需查明。甲、乙都成立故意殺人罪既遂。

2、承繼的共同犯罪，在犯罪既遂前，他人加入的行為人也成立共同犯罪。例外

是繼續(xù)犯如綁架罪，繼續(xù)犯既遂后，在行為終了前，他人加入的也成立共犯?！菊?/p>

題］2007年卷二第53題

★刑法?？键c第二十一講，間接正犯。

指利用非正犯的人實施犯罪，將他人作為自己的犯罪工具。與教唆犯的區(qū)分：

前者對實行者有支配力，后者只是引起了對方的犯意。具體情形有：1、利用無

刑事責(zé)任年齡或刑事責(zé)任能力的人2、利用他人不具有行為性的動作，如夢游3、

利用他人不知情的行為，包括他人的過失，他人其他的犯罪故意4、利用他人無

目的、無身份的行為5、利用被害人自身的行為。［真題］2002年卷二第38題

★刑法?？键c第二十二講，教唆犯。

指故意引起他人犯罪決意的人。重點掌握教唆犯與實行犯的關(guān)系。甲教唆乙

犯罪：1、乙犯罪既遂，甲犯罪既遂2、乙著手實行犯罪未遂，甲犯罪未遂3、乙

著手實行犯罪中止，甲犯罪未遂4、乙預(yù)備階段犯罪預(yù)備，甲犯罪預(yù)備5、乙預(yù)

4

備階段中止，甲犯罪預(yù)備6、乙未犯罪，甲無罪。

★刑法?？键c第二十三講，共同犯罪的過剩。

未超出者對超出部分是否承擔(dān)責(zé)任。判斷標準：先看客觀條件，即超出部分

與共同部分有無物理或心理上的類型化的因果關(guān)系，若沒有即不承擔(dān)。例如，共

同盜竊，一人額外實施了強奸行為。另一人不承擔(dān)責(zé)任。如果有客觀條件，再看

主觀：1、如果故意，不存在過剩，因為沒有超出共同犯罪的范圍2、如果過失，

只對超出結(jié)果負責(zé)，但不對故意犯罪負責(zé)3、如果意外事件，不需負任何責(zé)任。

［真題］2007年卷二第60題

★刑法考點第二十四講，共同犯罪的脫離（成立犯罪中止）。

1、預(yù)備階段：①共同正犯，欲成立中止，須消除自己對其他實行者的物理

上、心理上的因果性。例外，如果是主謀，必須積極努力采取有效阻止措施，但

不要求最終阻止②教唆犯，打消被教唆者的犯罪意圖，但不要求必須最終阻止③

幫助犯，消除自己的幫助作用2、實行階段：①對共同正犯，須有效阻止其他正

犯犯罪②對教唆犯、幫助犯條件與預(yù)備階段要求一致。［真題］2008年卷二第55

題

★刑法常考點第二十五講，死刑的限制使用。

三類人不適用死刑：1、犯罪時不滿18周歲的人2、審判時懷孕的婦女。審

判時包括整個羈押期間：審前，審判期間，判決后執(zhí)行期間；懷孕指在整個羈押

期間曾經(jīng)懷孕過即可3、審判時已滿75周歲的人，審判時的理解與懷孕一致，

例外是以特別殘忍手段致人死亡的，可以適用死刑。［真題］2010年卷二第9題

★刑法?？键c第二十六講，累犯。

重點掌握1、假釋考驗期內(nèi)犯新罪不成立累犯，假釋期滿之日起計算時間2、

緩刑不存在累犯的問題3、累犯的后果，應(yīng)當從重處罰，不能適用緩刑，假釋4、

特殊累犯：前后罪主體不要求已滿十八周歲，不要求被判或應(yīng)判有期徒刑以上刑

罰，后罪沒有時間限制。［真題］2009年卷二第10題

★刑法?？键c第二十七講，自首。

重點掌握，第一，特別自首，1、主體：必須是依法被采取強制措施的犯罪

嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯2、如實供訴的罪行要符合①司法機關(guān)尚未掌

握的②與司法機關(guān)已經(jīng)掌握或者判決確定的罪行屬不同種。第二，共同犯罪的自

首，除如實供述自己的罪行，還應(yīng)當供述所知的同案犯。［真題］2009年卷二第

53題

★刑法常考點第二十八講，刑法第72條，緩刑的適用條件：

5

（1）、被判處拘役、三年以下有期徒刑的人（2）犯罪情節(jié)輕、悔罪、沒有

再犯罪的危險、宣告緩刑對所居住社區(qū)沒有重大影響。重點掌握：1、不滿十八

周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，符合條件的應(yīng)當宣告緩刑，其他

是可以。2、對于累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。3、緩刑期滿，原判

刑罰不再執(zhí)行。［真題］2011年卷二第10題

★刑法常考點第二十九講，假釋的適用。

重點掌握：1、時間要求：有期徒刑犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，

無期徒刑犯罪分子，實際執(zhí)行十三年以上。2、累犯以及因故意殺人、強奸、搶

劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上

有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。［真題］2009年卷二第12題

★刑法常考點第三十講，追訴時效。

1、法定最高刑不滿5年有期徒刑的，經(jīng)過5年不再追訴；5年以上不滿10

年，經(jīng)過10年；10年以上，經(jīng)過15年；無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20年，如果

20年以后認為必須追訴的，須報請最高人民檢察院核準2、追訴時效從犯罪成立

之日起計算（不是既遂），犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從行為終了之日起

計算3、在追訴期限內(nèi)又犯罪的，前罪追訴的期限從后罪成立之日起計算。［真

題］2009年卷二第55題

?刑法第三十一講，盜竊罪與搶奪罪區(qū)分。

區(qū)分標準：手段的暴力程度不同，盜竊罪的手段是平和的，搶奪罪的手段是

對人有危險。判斷對人有危險主要看1、被害人緊密占有財物2、取得財物使用

了非平和手段。如黃教授把自行車放在樓下未鎖，在陽臺收衣服，王二看到騎上

自行車就走，王二的行為成立盜竊罪?！菊骖}】2010年卷二59題

?刑法第三十二講，盜竊罪與侵占罪區(qū)分。

區(qū)分標準：盜竊罪：他人所有、他人占有一自己占有；侵占罪：他人所有、

自己占有一自己所有;這里需要明確的是，盜竊罪與侵占罪具有包容重合的關(guān)系，

盜竊罪是重罪，侵占罪是輕罪。從邏輯結(jié)構(gòu)上看，盜竊罪包含侵占罪。行為人有

盜竊的故意，就包含了侵占的故意；有盜竊的行為就包含了有侵占的行為?！菊?/p>

題】08年卷二6題、04年卷二88題

?刑法第三十三講，盜竊罪與詐騙罪區(qū)分。

區(qū)分標準：被害人是否基于認識錯誤交付財物。盜竊罪缺少了“基于認識錯

誤交付財物”這一要件，主觀上沒有交付意識，客觀上也沒有交付行為?！菊骖}】

04年卷二11題

?刑法第三十四講，詐騙罪與敲詐勒索罪區(qū)分。

6

區(qū)分標準：瑕疵原因不同。詐騙時被害人基于認識錯誤而交付財物，敲詐勒

索罪是被害人基于恐懼心理交付財物。但是，詐騙罪中行為人虛構(gòu)的事實是可以

帶有暴力的內(nèi)容，敲詐勒索罪中行為人通告的惡害也是可以使虛假的內(nèi)容，所以

當這些事實既是虛假的又讓人恐懼時，則可以成立想象競合，擇一重處理。【真

題】05年卷二19題

?刑法第三十五講，敲詐勒索罪與搶劫罪區(qū)分。

區(qū)分標準：被害人意志自由被剝奪的程度不同。搶劫罪中的被害人被完全剝

奪了自由意志，而敲詐勒索罪中的被害人并沒有被完全剝奪自由意志，而留有了

一定選擇的自由。注意：是否當場取得財物并不是兩者的區(qū)分標準，敲詐勒索罪

也是可以當場取得財物的?！菊骖}】07年卷二63題。

?刑法第三十六講，搶劫罪與搶奪罪區(qū)分。

區(qū)分標準：行為人使用暴力的對象是人還是物。對人暴力是搶劫，對物暴力

是搶奪。搶劫罪的暴力程度達到足夠抑制被害人反抗的程度。但是，搶奪在一定

的情形下可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪?！菊骖}】03年卷二32題、08年四川卷二17題

?刑法第三十七講，搶劫罪與綁架罪區(qū)分。

區(qū)分標準：主觀目的不同。搶劫罪的行為人是帶著向被害人勒索財物的目的

劫持被害人;綁架罪的行為人是帶著向第三人勒索財物的目的而劫持人質(zhì)。注意:

不管這個勒索財物的目的是否實現(xiàn),影響搶劫罪的既遂，但不影響綁架罪的既遂。

【真題】10年卷二16題

?刑法第三十八講，故意毀壞財物罪。

毀壞既包括物理上的損毀，也包括效用上的喪失。行為人沒有利用的意思，

也讓他人失去對財物的占有使用?！菊骖}】05年卷二13題、06年卷二60題

?刑法第三十九講，職務(wù)侵占罪。

行為主體：必須是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，非國家工作人員。注意：

村民委員會等村基層組織人員，利用職務(wù)便利侵吞集體財產(chǎn)的，以職務(wù)侵占罪論

處，但是如果在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時，利用職務(wù)上的便利侵占公共

財物的，則成立貪污罪。【真題】08年卷二63題。這里的“職務(wù)”是指具有一

定管理性的職務(wù)，例如主觀、管理、經(jīng)營等職務(wù)。純粹的體力性勞務(wù)，不屬于這

里的“職務(wù)"?！菊骖}】08年四川卷二18題、09年卷二18題

?刑法第四十講，過失致人死亡罪的罪數(shù)問題。

7

將過失致人死亡作為結(jié)果加重犯的情形：故意傷害致死、強奸罪致死、綁架

罪致死、非法拘禁罪致死（拘禁本身的暴力）、搶劫罪致死、暴力干涉婚姻自由

致死、虐待罪致死?！菊骖}】06年卷二56題

?刑法第四十一講，故意傷害罪的競合問題。

對于抗稅罪、妨害公務(wù)罪、強迫賣血罪、暴力危及飛行安全罪、強制猥褻侮

辱婦女罪、非法拘禁罪、侮辱罪、暴力干涉婚姻自由罪，在實施這些犯罪時，故

意傷害致人重傷的，則不再以這些罪論處，而只以故意傷害罪論處?！菊骖}】08

年四川卷二12題

?刑法第四十二講，故意傷害罪與故意殺人罪的關(guān)系。

兩種學(xué)說觀點：對立關(guān)系：殺人行為不包含傷害行為，殺人故意排除傷害故

意。單一關(guān)系：殺人行為必然包含傷害行為，殺人故意必然包含傷害故意?！景?/p>

例】（1）查不清甲的行為是故意行為還是傷害行為。（2）甲以殺人故意、乙以傷

害故意共同攻擊丙。（3）甲先以殺人故意、后以傷害故意對乙實施暴力，查不清

是前行為還是后行為導(dǎo)致乙死亡。【結(jié)論】根據(jù)學(xué)說一：甲無罪；甲、乙不成立

共犯、甲對乙的死亡不負刑事責(zé)任。根據(jù)學(xué)說二：甲成立故意傷害罪；甲、乙成

立故意傷害罪的共犯；甲成立故意傷害罪致死。

?刑法第四十三講，強奸罪的罪數(shù)問題。

主要考察與拐賣婦女罪、強迫賣淫罪的關(guān)系。強奸是這兩個罪名的法定升格

條件。注意：在這里的“強奸”是作為了迫使賣淫的手段。如果強奸時沒有迫使

賣淫的目的，強奸后才迫使賣淫，則要數(shù)罪并罰?！菊骖}】06年卷二57題、07

年卷二12題

?刑法第四十四講，第238條第3款”為索取債務(wù)而扣押、拘禁他人，以非

法拘禁罪論處?！钡娜舾蓡栴}。

（1）這里的債務(wù)既包括合法債務(wù)，也包括非法債務(wù)。但要注意的是，即便

是非法債務(wù)也應(yīng)有事由或者根據(jù)，不能是憑空捏造的債務(wù)或者是制造騙局設(shè)立的

債務(wù)。（2）索取的債務(wù)的數(shù)額不能遠遠超過債務(wù)本身數(shù)額，否則成立綁架罪或搶

劫罪。【真題】04年卷二1題

?刑法第四十五講，綁架罪中的“致人死亡或殺害被綁架人

（1）結(jié)果加重犯：致使被綁架人死亡。注意：第一，綁架行為與死亡結(jié)果

之間具有直接因果關(guān)系，也就是說死亡是綁架行為本身造成的。第二，主觀上只

能是過失致人死亡，不能是故意。（2）結(jié)合犯：殺害被綁架人。如果殺害被綁架

人，但沒能殺死，在適用本條的同時，可以適用總則關(guān)于未遂犯的從寬處罰規(guī)定。

【真題】09年卷二8題

8

?刑法第四十六講，綁架罪與非法拘禁罪的關(guān)系：兩者不是對立關(guān)系，可以

將綁架行為評價為拘禁行為。

【案例】15周歲的甲綁架乙，使用暴力致使乙死亡，但甲既無殺人故意，

也無傷害故意。甲的行為屬于非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，成立故意殺人

罪。

?刑法第四十七講，以不同目的偷盜嬰幼兒的行為。

以出賣為目的偷盜嬰幼兒的，構(gòu)成拐賣兒童罪。以勒索財物為目的偷盜嬰幼

兒的，構(gòu)成綁架罪。不以出賣為目的，拐騙不滿14周歲的未成年人，使其脫離

家庭或者監(jiān)護人的，構(gòu)成拐騙兒童罪。【真題】03年卷二49題

?刑法第四十八講，拐賣婦女、兒童罪的既遂。

實力控制了被害人就是既遂，不要求有出賣行為，更不要求實現(xiàn)出賣目的。

注意：例外的情況是，出賣妻子、子女或撿拾的兒童，收買被拐賣婦女兒童后才

產(chǎn)生出賣意圖而出賣的，應(yīng)當以出賣掉為既遂標準?！菊骖}】07年卷二55題

?刑法第四十九講，誣告陷害罪。

（1）誣告內(nèi)容要求是虛假的犯罪事實。（2）必須向公司法機關(guān)或有關(guān)國家

機關(guān)告發(fā)。私下向一般人散播，不成立誣告，可成立誹謗。（3）公安司法機關(guān)收

到并看到誣告材料時就既遂。不要求啟動調(diào)查程序，也不要求實際追究了被害人

的刑事責(zé)任。（4）控告的犯罪事實存在，但是有情節(jié)出入，不屬于誣告陷害。【真

題】07年卷二13題

?刑法第五十講，私自開拆、隱匿、毀棄郵件罪與侵犯通信自由罪的區(qū)別。

區(qū)分標準：主體不同，前者時候一般主體，后者是郵政工作人員。無法投遞

而退回郵政企業(yè)的郵件，仍屬于郵件。毀棄，是指妨害信件本來效用的一切行為。

例如，將信件當作廢物丟棄，當作廢品變賣?！菊骖}】10年卷二18題

?刑法第五十一講，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪數(shù)問題。

如果行為同時構(gòu)成八個具體罪名和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，按照處罰較重的

罪論處。這是法條競合的特別規(guī)定。對于法條競合，原則上市特別法優(yōu)于一般法，

而在這里是重法優(yōu)于輕法。通過比較法定刑可知，只有生產(chǎn)、銷售不符合安全標

準的產(chǎn)品罪和生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標準的化妝品罪比生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的

法定刑輕。如果行為構(gòu)成這兩罪，同時也構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，就定生產(chǎn)、

銷售偽劣產(chǎn)品罪。其余六個罪名與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪發(fā)生競合，定六個具體

罪名?！菊骖}】05年卷二66題

9

?刑法第五十二講，洗錢罪。

⑴與上游犯罪的幫助犯的區(qū)分：事先有無同謀。有，則屬于上游犯罪的幫

助犯；沒有，則是洗錢罪。（2）如果單位實施貸款詐騙，雖然司法解釋以合同詐

騙罪論處，但是由于合同詐騙罪是擾亂市場秩序犯罪的一種，而洗錢罪的上游犯

罪不包括擾亂市場秩序犯罪，所以應(yīng)該把自然人實施的貸款詐騙罪所得及其收益

作為洗錢罪的對象?！菊骖}】05年卷二93題、11年卷二12題

?刑法第五十三講，使用假幣罪。

是指將假幣作為真幣來流通使用。第一，用假幣購物、消費、還債、賭博、

繳納稅款或罰款，都屬于使用假幣。第二，將假幣存入銀行，將假幣作為注冊資

本，都屬于使用假幣。但是將假幣作為資本實力的證明加以顯示，不屬于使用假

幣。第三，將假幣贈與不知情的他人使用的，屬于使用假幣。第四，向自動售貨

機投入假幣換取商品，通過自動取款機將假幣存入銀行，都屬于使用假幣?！菊?/p>

題】06年卷二93題

?刑法第五十四講，貪污罪與挪用公款罪的區(qū)別。

區(qū)分標準：是否具有非法占有的目的。挪用公款罪，行為人對公款只是暫時

挪用，沒有非法占有的目的；貪污罪，行為人有非法占有的目的。根據(jù)司法解釋，

采取虛假發(fā)票平賬、銷毀賬目等手段，使挪用的公款在賬上難以反映，且不歸還

的，就表明行為人具有非法占有的目的，構(gòu)成貪污罪?！菊骖}】08年卷二92題

?刑法第五十五講，受賄罪的認定。

（1）只要行為人將職務(wù)行為與財物形成對價關(guān)系，就是受賄。這種對價關(guān)

系在職務(wù)行為之前形成，還是在職務(wù)行為過程中或之后形成的，不影響受賄的成

立。（2）介紹賄賂罪與受賄罪中斡旋受賄的區(qū)分：斡旋受賄，行為人的側(cè)重點事

為請托人謀取不正當利益；介紹賄賂罪，行為人的側(cè)重點是向國家工作人員介紹

賄賂。（3）國家工作人員只要接受了他人的財物，就是受賄罪的既遂?！菊骖}】

03年卷二38題、06年卷二19題

?刑法第五十六講，行賄罪的認定。

行賄罪與受賄罪屬于對向犯。一般情況下，雙方同時成立犯罪。例外情況下，

只有一方成立犯罪。具體情形有：因被勒索給予財物，沒有獲得不正當利益的，

不是行賄。但國家工作人員的行為仍然是索取賄賂；為了謀取正當利益而給予國

家工作人員財物的，構(gòu)成行賄罪。但國家工作人員沒有接受賄賂的故意，立即將

財物送交有關(guān)部門的，不構(gòu)成受賄罪?！菊骖}】10年卷二65題

?刑法第五十七講，招搖撞騙罪與詐騙罪的關(guān)系。

當國家機關(guān)工作人員騙取錢財時，就冒充而言，侵害了官員形象，觸犯了招

10

搖撞騙罪。就騙取錢財而言，觸犯了詐騙罪，屬于想象競合犯，擇一重罪論處。

當騙取錢財數(shù)額不大時，不構(gòu)成詐騙罪，可以定招搖詐騙罪；當騙取數(shù)額較大時，

兩罪法定刑檔次相同，此時根據(jù)具體情節(jié)擇一重罪論處；當騙取數(shù)額巨大時，詐

騙罪的法定刑比招搖撞騙罪中，應(yīng)定詐騙罪?！菊骖}】08年四川卷二56題。

?刑法第五十八講，掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

行為主體不包括本犯，也即本犯對自己的犯罪所得實施掩飾、隱瞞行為不構(gòu)

成本罪。因為對本犯這樣的行為不具有期待可能性。這里的本犯不僅包括獲取贓

物的原犯罪的實行犯，還包括教唆犯和幫助犯等共犯。對象是犯罪所得，即通過

犯罪行為獲得的財物。【真題】11年卷二17題

?刑法第五十九講，交通肇事罪中的”因逃逸致人死亡”。

“逃逸”的本質(zhì)是有義務(wù)救助被害人而不救助，導(dǎo)致被害人死亡。這實際上

是一個不作為犯罪。首先，作為義務(wù)的來源是肇事傷人傷害這種先行行為。其次，

行為人要有履行行為的能力或可能性。例如，為了躲避家屬報復(fù)或現(xiàn)場群眾毆打,

逃往公安機關(guān)自首，不成立“逃逸”，被害人因得不到救助而死亡，也不屬于“因

逃逸致人死亡"?！菊骖}】07年卷二9題

?刑法第六十講，以危險方法危害公共安全罪的認定。

“其他危險方法”應(yīng)與放火、爆炸、決水、投放危險物質(zhì)等方法具有相當性，

不是泛指任何具有危害公共安全性質(zhì)的方法。本罪名屬于兜底罪名。為了不違反

罪刑法定原則，如果某種行為符合其他犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)盡量認定為其他犯罪,

不宜認定為本罪?！菊骖}】07年卷二58題。

11

刑事檢察辦案中疑難案件與問題解答（一）

編者按：為加強業(yè)務(wù)工作指導(dǎo)，服務(wù)執(zhí)法辦案實踐，切

實解決辦案過程中發(fā)現(xiàn)的各類問題，北京市人民檢察院偵監(jiān)、

公訴部門充分研究，法律政策研究室審核通過了《刑事檢察

執(zhí)法辦案中疑難案件與問題解答（一）》，其中提出的意見借鑒

吸收了審判機關(guān)的經(jīng)驗做法，涉及的既有實體問題，也有程

序問題，既包括辦案指導(dǎo)，也包括對法律規(guī)定的理解與適用。

現(xiàn)將該文件轉(zhuǎn)發(fā)各院，供各院學(xué)習(xí)借鑒。

刑事檢察辦案中疑難案件與問題解答（一）

問題1:故意傷害、尋釁滋事等人身傷害案中，存在一

方先動手，另一方后動手的情況，如何正確區(qū)分互毆與正當

防衛(wèi)？

區(qū)分互毆與正當防衛(wèi)的關(guān)鍵在于結(jié)合案件事實查明行

為人有沒有防衛(wèi)的意圖。互毆往往缺乏防衛(wèi)意圖，是以侵害

對方為目的，并積極實施了侵害對方的行為?；獔龊?，可

能是一方先動手，另一方后動手，這不能改變互毆的性質(zhì)。

但如果一方已退出互毆現(xiàn)場，而另一方窮追不舍、實施侵害

行為的，在此情況下，退出一方有權(quán)實行正當防衛(wèi)。如果一

方本無侵犯對方的故意，完全是由于對方先行的不法侵害而

12

被迫還手，則不能認定為互毆。認定為正當防衛(wèi)的案件，要

依法作出絕對不起訴處理。

問題2：對上下游犯罪、對合性犯罪等具有關(guān)聯(lián)性的犯

罪案件，如何認定是否構(gòu)成立功？犯罪嫌疑人供述同案犯的

基本信息是否構(gòu)成立功？犯罪嫌疑人通過規(guī)勸、脅迫方式使

同案犯投案的，能否認定立功？

行賄、受賄等對合性犯罪案件中，行為人供述本人犯罪

事實時，供述了對方的行賄或受賄的行為；盜竊與掩飾、隱

瞞犯罪所得等上下游犯罪案件中，行為人供述本人盜竊事實

時，供述了他人收購其贓物的情況，上述均屬對本人犯罪事

實的如實供述，不能認定為立功。但協(xié)助司法機關(guān)實施了抓

捕行為的，應(yīng)當認定為立功。

行為人供述了同案犯或關(guān)聯(lián)犯罪嫌疑人的姓名、體貌特

征、聯(lián)絡(luò)方式、住址等信息，屬于如實供述，偵查機關(guān)據(jù)此

抓獲同案犯或關(guān)聯(lián)犯罪行為人的，不應(yīng)認定為立功。

行為人不掌握同案犯的有關(guān)線索，要求親屬協(xié)助的行為

不屬于具體的協(xié)助抓捕行為，不構(gòu)成立功，鑒于其有將功贖

罪的意思表示，且同案犯被抓獲與其行為具有一定的客觀聯(lián)

系，可酌予從輕處理。行為人將掌握的同案犯的有關(guān)線索告

知其親屬，親屬據(jù)此查找同案犯，并協(xié)助司法機關(guān)將同案犯

抓獲的，可以認定為立功。

行為人通過規(guī)勸使同案犯投案的，不宜認定為立功，但

13

可酌予從輕處罰。行為人通過脅迫使同案犯投案的，不應(yīng)認

定為立功。上述投案的同案犯，可以認定為自動投案。

問題3：自首中的“如實供述”、“在現(xiàn)場等待”如何理

解？電話通知到案的能否認定為主動投案？

自首的成立需具備主動投案和如實供述兩個要件。行為

人主動投案后立即如實供述了其犯罪事實，不論司法機關(guān)是

否已經(jīng)掌握其供述的罪行和之后是否翻供，只要在一審判決

前能如實供述的，都成立自首。行為人主動投案時沒有交代

自己的犯罪事實，但在司法機關(guān)掌握其犯罪事實之前主動供

述的，也應(yīng)認定為如實供述。行為人主動投案后未及時如實

供述，在司法機關(guān)掌握其犯罪事實之后才如實供述的，一般

不認定自首。

行為人主動投案如實供述了客觀事實，即成立自首。行

為人對行為性質(zhì)和主觀認識的辯解不影響自首的成立。行為

人酒后實施了犯罪行為，主動投案后，表示認罪，但不能供

述出主要犯罪事實的，不能認定為自首。

對“在現(xiàn)場等待”的理解不宜過于狹隘，可包括但不應(yīng)

限于在報案現(xiàn)場、案發(fā)現(xiàn)場等處等待，只要行為人明知他人

報案而主動將自己置于司法機關(guān)控制之下即可認定為自動

投案。

電話通知不屬于強制措施，犯罪嫌疑人經(jīng)電話通知后向

司法機關(guān)投案的，不能排除投案的主動性。對電話通知到案

14

的宜認定為自動投案，電話通知到案后如實供述犯罪事實的,

一般可以認定為自首。

問題4：認定累犯時，后罪應(yīng)是法定刑還是可能的宣告

刑？

刑法第65條第1款規(guī)定了一般累犯的條件，其中“應(yīng)

當判處有期徒刑以上刑罰之罪”是指該罪暫不考慮累犯情節(jié)

時可能判處的宣告刑，即綜合行為人的犯罪事實、性質(zhì)、前

科，及自首、立功、既未遂、賠償?shù)人蟹ǘê妥枚ǖ牧啃?/p>

情節(jié)之后，認為該罪仍可能判處有期徒刑以上刑罰的，那么

在提起公訴時就應(yīng)指控行為人構(gòu)成累犯，并建議對該罪從重

處罰。

問題5：刑法第77條第1款規(guī)定的發(fā)現(xiàn)漏罪撤銷緩刑數(shù)

罪并罰的規(guī)定如何理解？

首先，漏罪是緩刑判決宣告以前沒有發(fā)現(xiàn)的罪，由于沒

有發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致沒有處罰，至于該罪與緩刑判決所宣判的罪實施

時間的前后沒有影響；其次，漏罪必須是在緩刑考驗期內(nèi)發(fā)

現(xiàn)的才能撤銷緩刑，進行數(shù)罪并罰。如果是緩刑考驗期滿后

才發(fā)現(xiàn)漏罪，則只能對該漏罪單獨處理。

問題6：吸毒人員在吸毒的同時又容留他人在家中一起

吸毒，針對其吸毒行為給予了行政拘留。后針對其容留他人

吸毒的行為因涉嫌犯罪予以刑事立案并被追究刑責(zé)。對其行

政處罰能否折抵刑期？

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如果違法行為構(gòu)成犯罪，行政機關(guān)已經(jīng)給予行為人行政

拘留的，在判處拘役或者有期徒刑時，應(yīng)當依法折抵相應(yīng)刑

期。但對不屬于同一行為的，不予折抵。比如，行為人因傷

害他人被行政拘留，后被害人經(jīng)鑒定構(gòu)成輕傷，遂對行為人

予以刑事處罰，判處刑罰時應(yīng)折抵其行政拘留的期間。上述

吸毒行為與容留他人吸毒行為并非同一行為，故不應(yīng)予以折

抵。

問題7：如何理解重大責(zé)任事故罪中的“違反有關(guān)安全

管理的規(guī)定”？如何認定違規(guī)行為與危害后果之間的因果關(guān)

系？

“違反有關(guān)安全管理的規(guī)定”既包括相關(guān)法律、行政法

規(guī)，也包括地方性法規(guī)、規(guī)章及國家標準、行業(yè)標準，必要

時可參考公認的慣例和生產(chǎn)經(jīng)營單位制定的安全生產(chǎn)規(guī)章

制度、操作規(guī)程。

如果企業(yè)具有完備的安全管理規(guī)定，但企業(yè)職工未嚴格

執(zhí)行規(guī)定導(dǎo)致發(fā)生事故構(gòu)成犯罪的，對該具體行為人要追究

責(zé)任，負有組織、指揮、管理職責(zé)而未盡到職責(zé)的也應(yīng)追究

責(zé)任。

違反有關(guān)安全管理規(guī)定的行為應(yīng)與事故發(fā)生具有因果

關(guān)系，而非只要存在違反安全管理規(guī)定的行為，發(fā)生事故即

追究刑事責(zé)任。例如，違反消防管理規(guī)定，在具有火災(zāi)危險

的場所使用明火導(dǎo)致發(fā)生火災(zāi)構(gòu)成犯罪的，可認定違規(guī)行為

16

與危害后果具有因果關(guān)系。雖然存在違反消防管理規(guī)定的行

為，但發(fā)生坍塌事故，因該事故并非該違規(guī)行為所引起，則

不能認定具有因果關(guān)系。

問題8：如何正確把握交通肇事罪中的“逃逸情節(jié)”？

交通肇事逃逸情節(jié)有兩個層面的意義：一是作為入罪情

節(jié)。交通肇事致1人以上重傷，負事故全部或者主要責(zé)任,

交通肇事后逃逸的，構(gòu)成交通肇事罪，處3年以下有期徒刑

或者拘役；二是作為加重處罰情節(jié)。包括兩種情況：（1）具

有《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解

釋》第二條第一款規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為

逃避法律追究而逃跑的行為；（2）具有《關(guān)于審理交通肇事

刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第二條第二款第

（一）至（五）項規(guī)定的情形之一，在發(fā)生交通事故后，為

逃避法律追究而逃跑的行為。

問題9：關(guān)于生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的幾個問題

（1）行為人銷售的產(chǎn)品假冒了他人的注冊商標，但銷

售的產(chǎn)品具有基本的使用性能，比如，在銷售的汽車玻璃上

擅自加貼寶馬、奔馳等名牌玻璃的標示，冒稱寶馬、奔馳的

玻璃銷售，此種行為如何認定？行為人明知是假冒寶馬、奔

馳的汽車玻璃而購進對外銷售的，如何認定？

行為人所銷售的產(chǎn)品具有基本使用性能，只是假冒了他

人注冊商標，一般不認定為銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果行為人既

17

實施了假冒注冊商標的行為，又銷售該假冒注冊商標的商品,

應(yīng)以假冒注冊商標罪定罪處罰。行為人明知是假冒注冊商標

的商品而購進予以銷售的，以銷售假冒注冊商標的商品罪定

罪處罰。如果行為人所購進并對外銷售的產(chǎn)品不具有基本使

用性能，而且該產(chǎn)品又屬于假冒他人注冊商標的，按照銷售

偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，從一重罪處斷。

(2)行為人購進豬肉、鴨肉、鴨皮、羊油等，加工制

成肉卷，對外冒稱羊肉進行銷售。對此事實，相關(guān)證據(jù)確實

充分。如果此類行為認定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，是否一

概需要鑒定？

生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀包括“在產(chǎn)品中摻雜、摻

假”、“以假充真”、“以次充好”、“以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)

品”，其認定并非一概需要鑒定，如果根據(jù)在案證據(jù)顯而易

見可以認定的，不需要進行鑒定。如果難以確定的，應(yīng)當委

托法律、行政法規(guī)規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗機構(gòu)進行鑒定。

(3)生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪涉

及到銷售金額、貨值金額、非法經(jīng)營數(shù)額等，執(zhí)法辦案過程

中應(yīng)如何把握？尤其是未銷售出去又沒有標價的，實踐中認

定標準各異，有的依據(jù)同類產(chǎn)品市場中間價，有的依據(jù)行為

人供述出具價格鑒定，應(yīng)該依據(jù)何標準認定？

食品安全是關(guān)系民生的大事，保護知識產(chǎn)權(quán)也是保證一

個民族創(chuàng)新的動力。因此，對危害食品安全犯罪、侵犯知識

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產(chǎn)權(quán)的犯罪，要依法從嚴打擊。執(zhí)法辦案中，對已銷售出去

的偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品，按照實際銷售價格計算銷售金額、

非法經(jīng)營數(shù)額。對尚未銷售出去的偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品，貨

值金額、非法經(jīng)營數(shù)額按照偽劣產(chǎn)品、侵權(quán)產(chǎn)品的標價計算;

沒有標價的，要按照同類合格產(chǎn)品、被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間

價格計算。

問題10：生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）中加重處罰的

各量刑檔是否均需要達到銷售金額的3倍？

偽劣產(chǎn)品尚未銷售，但貨值金額達到刑法第一百四十條

規(guī)定的銷售金額3倍（15萬）以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)

品罪（未遂）定罪處罰。貨值金額分別達到20萬元以上不

滿50萬元、50萬元以上不滿200萬元、200萬元以上的，

分別依照刑法第140條規(guī)定的加重處罰的各量刑檔比照既遂

犯從輕或者減輕處罰。

問題11：關(guān)于煙草制品應(yīng)明確的幾個問題

對無照銷售假煙從一重罪處斷的理解與適用。無照銷售

假煙的行為可能會同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊

商標的商品罪、非法經(jīng)營罪，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處

罰。比較法定刑時，應(yīng)結(jié)合具體犯罪行為應(yīng)適用的法定刑幅

度作比較。例如，無照銷售假煙，銷售金額5萬元，以銷售

偽劣產(chǎn)品罪定罪，法定最高刑2年有期徒刑；以銷售假冒注

冊商標的商品罪定罪，法定最高刑3年有期徒刑；而以非法

19

經(jīng)營罪定罪，法定最高刑為5年有期徒刑。顯然，以非法經(jīng)

營罪定罪處罰，更符合從一重處斷的規(guī)定。再如，無照銷售

假煙，銷售金額200萬元，以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，法定最

高刑無期徒刑；以銷售假冒注冊商標的商品罪定罪，法定最

高刑7年有期徒刑；以非法經(jīng)營罪定罪，法定最高刑15年

有期徒刑?？梢姡凿N售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰，更符合從一

重處斷的規(guī)定。

對有照銷售假煙的行為，可能會同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品

罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，亦可按照上述理解從一重

處斷進行處理。

對無照銷售真煙的行為應(yīng)認定為非法經(jīng)營罪。無照銷售

真煙，非法經(jīng)營數(shù)額在5萬元以上的，認定為“情節(jié)嚴重”，

以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法經(jīng)營數(shù)額在25萬元以上，認

定“情節(jié)特別嚴重”。無照既銷售真煙又銷售假煙，真煙、

假煙單獨均達不到刑事處罰標準，但二者的總額達到刑事處

罰標準的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

問題12：關(guān)于逃稅罪應(yīng)明確的幾個問題

辦理逃稅案件，無論犯罪嫌疑人是否對稅額認定有異議,

都應(yīng)對稅務(wù)機關(guān)認定的逃稅稅額進行審查，審查后沒有問題

的才可作為認定案件事實的依據(jù)。

刑法第201條第4款規(guī)定的“補繳應(yīng)納稅款”，需是刑

事立案前補繳。刑事立案前補繳的稅款應(yīng)從逃稅數(shù)額中予以

20

扣除，立案后再補繳應(yīng)納稅款、繳納滯納金或者接受行政處

罰的，不影響刑事責(zé)任的追究，但可作為酌定情節(jié)考慮?！耙?/p>

受行政處罰”，該行政處罰必須已經(jīng)履行完畢。

問題13：“惡意透支型”信用卡詐騙犯罪的數(shù)額如何認

定？

“惡意透支”的數(shù)額應(yīng)為涉案信用卡實際消費數(shù)額扣除

實際還款數(shù)額。實踐中，金融機構(gòu)對信用卡規(guī)定了利息、滯

納金等，對歸還的款項一般先用于支付利息、滯納金，所以

在辦理信用卡詐騙犯罪時不應(yīng)單純依據(jù)金融機構(gòu)出具的本

金證明材料作為認定犯罪數(shù)額的依據(jù)。

問題14：輪奸案件中，部分行為人完成了強奸行為，部

分行為人沒有完成強奸行為，如何認定犯罪形態(tài)，如何定罪

量刑？

輪奸是指兩名以上男子出于共同的奸淫故意，在同一時

間段內(nèi)，先后對同一婦女輪流實施奸淫的行為。各行為人只

要實施了強奸的實行行為，就應(yīng)認定為具有輪奸情節(jié)，而不

以各行為人均完成強奸行為為必要。認定既、未遂時，只要

其中一名行為人完成強奸則所有行為人均為強奸既遂，適用

輪奸的法定量刑檔。對其中未完成強奸行為的，可酌予從輕

處罰。

問題15：性犯罪中，強奸行為與強制猥褻行為往往伴隨

發(fā)生。行為人先實施了猥褻行為又實施了強奸行為，或者先

21

實施了強奸行為又實施了猥褻行為，或者強奸行為由于某種

原因未得逞繼而實施了猥褻行為，對上述行為如何定罪處

罰？

如果強制猥褻行為是強奸行為的準備或者延續(xù)，之后又

實施了強奸行為，可按照強奸罪從重處罰。如果強制猥褻行

為與強奸行為存在時間、空間上的間隔的，應(yīng)分別認定為強

奸罪與強制猥褻婦女罪，數(shù)罪并罰。

問題16：如何正確理解與適用綁架罪的“情節(jié)較輕”？

不能因為行為人具有自首、立功等法定從輕情節(jié)而認定

為“情節(jié)較輕”。要從案件起因、犯罪動機、客觀危害等犯

罪行為的本身綜合考慮。例如，實施綁架后出于悔悟等原因

未勒索財物而主動放人的；因合法要求、正當利益未得到滿

足而實施綁架的；被害人有嚴重過錯，行為人出于義憤原因

實施綁架的；發(fā)生在親屬間的綁架并已獲得被害方諒解的，

可認定為“情節(jié)較輕”。如果綁架行為造成了被害人輕傷以

上后果或者已勒索到財物的，一般不認定為“情節(jié)較輕”。

問題17：被害人離職時竊取了公司的商業(yè)信息并對外出

售，給公司造成了經(jīng)濟損失，公司遂派人將被害人拘禁要求

賠償公司損失，該行為應(yīng)如何認定？

行為人為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，以非法拘禁

罪處理。行為人為了挽回物質(zhì)損失而非法拘禁他人的，亦可

按照非法拘禁罪定罪處理。但損失的認定需有一定的證據(jù)證

22

實，且索要數(shù)額不能明顯超過債務(wù)或者損失數(shù)額。

問題18：關(guān)于入戶盜竊、扒竊、攜帶兇器盜竊的認定及

既未遂的認定

(1)非法進入供他人家庭生活，與外界相對隔離的住

所盜竊的，應(yīng)認定為“入戶盜竊”。注意兩方面問題：一是

關(guān)于“戶”的認定。只要具備“供他人家庭生活”和“與外

界相對隔離”兩方面特征，即可認定為“戶二其中，對“供

他人家庭生活”的功能特征的理解不宜過于狹隘。這是從功

能角度的解釋，而非必須要求時時有人居住，也并非一定要

求家庭成員共同居住使用?，F(xiàn)實生活中的群租房，如果是在

相對隔離的居民住宅樓內(nèi)，也可認定為“戶”。如果是相對

開放的學(xué)校集體宿舍，一般不認定為“戶二是入戶目的

的，，非法性，，，即行為人是以非法占有他人財物為目的進入

他人住所的。對于在戶內(nèi)臨時起意實施盜竊的，不應(yīng)認定為

“入戶盜竊”。如果行為人是基于其他非法目的，如強奸，

而進入他人住所并實施了盜竊行為的，也不應(yīng)認定為“入戶

盜竊”。

(2)攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜

帶的器械盜竊，或者為了實施違法犯罪攜帶其他足以危害他

人人身安全的器械盜竊的，應(yīng)當認定為“攜帶兇器盜竊

包含兩方面含義：一是國家管制類器械，如槍支、爆炸物、

管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械；二是為實施犯罪而攜

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帶的其他器械。這些器械并非國家管制器械，要認定是否屬

于兇器，就需結(jié)合行為人的主觀目的。如行為人為實施犯罪

而攜帶，就應(yīng)認定為兇器。如行為人攜帶目的不是為了實施

犯罪，就不應(yīng)認定為兇器。例如，木匠下班途中，臨時起意

盜竊，其所隨身攜帶的刨子、鑿子等并非為犯罪準備，就不

應(yīng)認定為攜帶兇器盜竊。

(3)在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜

帶的財物的，應(yīng)認定為“扒竊”。其中，對“隨身攜帶”的

理解不宜過于狹隘，不能僅理解為“貼身”財物，只要處于

被害人隨時可以支配的范圍，均可認為屬于“隨身攜帶”。

例如，放置于安檢設(shè)備上的財物、椅背上的衣服、拖拽或者

擱置在行李架上的行李等。但如果被害人較長時間離開，則

不能理解為“隨身攜帶”。

問題19：謊稱借用手機趁機逃離現(xiàn)場的行為，以及使用

調(diào)包的手段獲取財物的行為如何定性？

區(qū)分盜竊與詐騙犯罪的關(guān)鍵在于取財?shù)氖侄?。如果行?/p>

人實施欺詐行為的目的是為盜竊創(chuàng)造條件，或者為盜竊進行

掩飾的，應(yīng)認定為盜竊罪。如果行為人實施欺詐行為的目的

是為了使被害人陷入錯誤認識而交付財產(chǎn)，則應(yīng)認定為詐騙

犯罪。行為人雖然實施了某種欺騙行為，但內(nèi)容不是使對方

作出財產(chǎn)處分的行為，則不屬于詐騙罪中的欺騙行為。

問題20：搶劫罪“數(shù)額巨大”的標準

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根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若

干問題的解釋》第4條的規(guī)定，”搶劫數(shù)額巨大”的認定標

準，參照各地確定的盜竊罪數(shù)額巨大的認定標準執(zhí)行。根據(jù)

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適

用法律若干問題的解釋》和《關(guān)于辦理盜竊刑事案件執(zhí)行具

體數(shù)額標準的批復(fù)》，“搶劫數(shù)額巨大”的標準為6萬元以上。

問題21：對詐騙犯罪數(shù)額及“非法占有目的”如何認定？

行為人在刑事立案前已歸還被害人的部分，不認定為詐

騙的數(shù)額，起訴時直接以未歸還的部分作為詐騙數(shù)額。

對詐騙犯罪非法占有目的的認定，要堅持主客觀相統(tǒng)一

的原則，既要避免單純根據(jù)未歸還的結(jié)果認定其具有非法占

有目的，也要避免僅憑犯罪嫌疑人取得財物時使用了欺騙手

段認定其具有非法占有目的。要結(jié)合犯罪嫌疑人的償還能力、

取得財物的手段和取得財物后的表現(xiàn)等綜合判斷。對犯罪嫌

疑人雖然通過虛假或者欺騙的手段取得財物，但主要用于正

常的生產(chǎn)經(jīng)營活動，且有積極的歸還行為或者為歸還積極努

力，一般不認為具有非法占有目的。對犯罪嫌疑人通過虛假

或者欺騙的手段取得財物后肆意揮霍或者進行違法犯罪活

動，即使具有小額的歸還行為，也可認定為具有非法占有目

的。

問題22：對駕駛機動車“碰瓷”行為如何區(qū)分認定？

對駕駛機動車“碰瓷”行為的定性要區(qū)分情況。發(fā)生在

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城市主干道或高速路的駕駛機動車“碰瓷”的行為，因上述

道路具有車流量大、行車速度快及行人多等特點，一旦在某

路段出現(xiàn)突發(fā)事件，極可能在短時間內(nèi)造成重大交通事故,

特別是此類行為通常采取突然變速沖撞，阻擋正在正常行駛

的其他車輛的方法，很可能使被害車輛因受撞擊或緊急避讓

而失控，釀成車毀人亡的重大后果，因此可根據(jù)具體情況,

認定為以危險方法危害公共安全罪。

在行人、車輛較少的街道駕駛機動車“碰瓷”的，或者

利用機動車起步停車階段和違章行駛等，以身體假裝與機動

車發(fā)生碰撞而聲稱受傷，要求對方“賠償”的，如行為危及

不特定多數(shù)人安全的現(xiàn)實可能性較小，通常不宜認定為以危

險方法危害公共安全犯罪，可根據(jù)行為人的主觀方面，考慮

以敲詐勒索罪、詐騙罪等認定。

問題23：關(guān)于毒品犯罪的幾個問題

雖然沒有查獲毒品，但犯罪嫌疑人供述穩(wěn)定，購買毒品

的人能夠指證，且證實被抓獲前剛吸食了購買的毒品，其尿

檢證實所吸食毒品與購買毒品屬同種類，且排除非法取證情

形的，可以認定販賣毒品罪成立。

通過特情引誘，犯罪嫌疑人販賣了少量毒品，但在犯罪

嫌疑人的居所等處搜查到大宗毒品，可將販賣的和查扣的毒

品均認定為販賣毒品罪。對以販養(yǎng)吸的，量刑時要考慮其吸

食毒品的情節(jié)，酌情處理。

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問題24：關(guān)于取保候?qū)彽膸讉€問題

審查起訴階段犯罪嫌疑人脫保，符合逮捕條件的，移送

偵監(jiān)部門審查決定逮捕，交公安機關(guān)追捕到案。對脫保追捕

到案的犯罪嫌疑人，凡事實清楚、證據(jù)確實充分、依法構(gòu)成

犯罪的，一般應(yīng)提起公訴并建議法庭從重處罰，原則上不適

用緩刑。

自動投案后被取保候?qū)?，之后脫保，后又自動投案并?/p>

夠如實供述的，一般認定自首，但量刑時應(yīng)從嚴掌握，可不

予減輕處罰。抓獲歸案后被取保候?qū)?，之后脫保，后又自?/p>

投案并能夠如實供述的，一般不認定自首，但投案后如實供

述司法機關(guān)不掌握的本人其他罪行的除外。

問題25：關(guān)于和解、賠償?shù)攘啃糖楣?jié)的幾個問題

(1)對和解、賠償、退賠等量刑證據(jù)的舉證質(zhì)證與審

查。實踐中，進入審判階段經(jīng)常出現(xiàn)和解、退賠、賠償?shù)惹?/p>

形，對和解、退賠、賠償?shù)淖C據(jù)，屬于酌定量刑情節(jié)的證據(jù)，

原則上要經(jīng)過庭審舉證質(zhì)證才能作為量刑證據(jù)。如果庭審后

又出現(xiàn)了上述情形，為提高訴訟效率，可以不再針對賠償?shù)?/p>

事實開庭審理，但法院應(yīng)通知檢察機關(guān)公訴部門，并將賠償、

和解等相關(guān)證據(jù)材料移交，聽取公訴部門的意見。檢察機關(guān)

公訴部門應(yīng)當進行核實，并及時反饋意見。如果法院既沒有

開庭審理，又沒有移送材料征求意見，檢察機關(guān)應(yīng)當提出糾

正審理違法的意見。

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（2）共同犯罪案件中只應(yīng)對作出和解、賠償?shù)谋桓嫒?/p>

從輕處罰。共同犯罪案件中，經(jīng)常出現(xiàn)部分被告人與被害人

達成和解，或者只有部分被告人進行了退賠、賠償?shù)?，對?/p>

部分被告人可以依法從輕處理，但要注意全案的量刑平衡。

（3）法院對一起尋釁滋事案件援引了刑事訴訟法當事

人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定，但量刑適當，也沒有其

他違法之處，如何監(jiān)督？對法院錯誤援引了刑事訴訟法關(guān)于

當事人和解的公訴案件訴訟程序的規(guī)定，但不影響公正審判

的，應(yīng)當提出糾正違法的意見，如果不影響公正量刑的，一

般不宜提出抗訴。

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刑法重點相似罪名辨析

一、侵犯財產(chǎn)罪

（一）搶劫罪：

1.概念：是以非法占有為目的，對財物的所有人、保管人當場使用暴力、脅迫或其他

方法，強行將公私財物搶走的行為。所謂暴力，是指行為人對被害人的身體實行打擊或者強

制。搶劫罪的暴力，是指對被害人的身體施以打擊或強制，借以排除被害人的反抗，從而劫

取他人財物的行為。這里的其他方法，是指行為人實施暴力、脅迫方法以外的其他使被害人

不知反抗或不能反抗的方法。

本罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利。

本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人對公私財物的所有者、保管者或者守護者當場使用暴力、

脅迫或者其他對人身實施強制的方法，強行劫取公私財物的行為。

本罪的主體為一般主體。依刑法第17條規(guī)定，年滿14周歲并具有刑事責(zé)任能力的自然

人，均能構(gòu)成該罪的主體。

本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，并具有將公私財物非法占有的目的，如果沒有這樣

的故意內(nèi)容就不構(gòu)成本罪。如果行為人只搶回自己被偷走、騙走或者賭博輸?shù)呢斘?，不具?/p>

非法占有他人財物的目的，不構(gòu)成搶劫罪。

2.本罪與非罪的界限

（1）、搶劫罪是侵犯財產(chǎn)罪中危害性最大、性質(zhì)最嚴重的犯罪。在一般情況下，凡是

以非法占有為目的，用暴力、脅迫或者其他方法，強行奪取公私財物的行為，就具備了搶劫

罪的基本特征，構(gòu)成了搶劫罪。立法上沒有搶劫的數(shù)額和情節(jié)的限制性規(guī)定。但是依照本法

第13條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不認為構(gòu)成了搶劫罪。例如：青少年偶爾

進行惡作劇式的搶劫，行為很有節(jié)制、數(shù)額極其有限，如強索少量財物，搶吃少量食品等，

由于情節(jié)顯著輕微，危害不大，屬于一般違法行為，尚不構(gòu)成搶劫罪。

（2）、因為婚姻、家庭糾紛，一方搶回彩禮、陪嫁物，或者強行分割并拿走家庭共有

財產(chǎn)的，即使搶回、拿走的份額多了，以及類似的民事糾紛，也屬于民事、婚姻糾紛中處理

方法不當?shù)膯栴}，不具有非法強占他人財物的目的，不構(gòu)成搶劫罪。

（3）、為子女離婚、出嫁女兒暴死等事情