《商法（第七版）》課件全套 趙萬一

商法（第七版）

21世紀普通高等教育法學系列教材第一章商法概述第一節(jié)認識商法一、商法的起源商法在當今社會的發(fā)達,從根本上說,是因為在市場經(jīng)濟發(fā)展中有商事關系的存在。在經(jīng)歷了各國學者對商法近一個世紀的整理、歸納、解釋之后,商法初步形成了自己獨特的概念、規(guī)則和原理。這期間,人們逐步擺脫了概念化的爭論,以及拘泥于立法形式的認識局限,開始探討現(xiàn)代商法的本質(zhì)和系統(tǒng)化、科學化的理論體系。商法的歷史雖然可以追溯到約公元前300年的羅得島法,甚至更早的腓尼基人和希臘人的海事法,但真正對近代商事立法產(chǎn)生重大影響的,是中世紀歐洲地中海沿岸諸城市的商人習慣法從中世紀的中后期即11世紀開始,商法步入了變化的關鍵時期。第一節(jié)認識商法二、商法的調(diào)整范圍商的本質(zhì)在于營利,突破了古代商為買賣的狹隘觀念。商行為從買賣發(fā)展到批發(fā)商、貨物運輸、倉儲、銀行業(yè)等,并發(fā)展到與傳統(tǒng)商業(yè)沒有直接關系的人身保險、旅客運送、制造加工、印刷業(yè)、出版業(yè)等。正是基于這樣的背景,中世紀“商人法”被上升為國家制定法時,并沒有將商人的習慣簡單地翻譯成法律用語和制度,而是克服了“商人法”的局限,把更為廣泛的商事關系納入了商法的調(diào)整范圍。同時,商法隨著現(xiàn)代商事關系的發(fā)展而不斷變遷、革新。隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟和技術革命的發(fā)展,商事活動日益現(xiàn)代化和復雜化,商法需要以不斷革新的面孔適應其需要。對此,拉德布魯赫作過十分中肯的評價,他指出“歐洲大陸的商人法作為中世紀唯一的職業(yè)法,保存至我們的時代,它并非只是歷史的殘余物,而具有其他法律領域難以匹敵的更新能力和應變能力,不斷為生活反復充實,進而豐富了整個私法秩序”。第一節(jié)認識商法三、商法的功能分析

(一)確認商事主體的地位(二)促進交易迅捷、靈活(三)保障交易安全第二節(jié)民商合一體例下商法的法律地位所謂“民商分立”和“民商合一”,是大陸法系國家在民法、商法法典化的過程中形成的兩種立法體例。最初,大陸法系國家并不存在立法體例上的爭議,對于民法和商法無一例外地采取了分別法典化的路徑,即“民商分立”的體例。民商合一體例的本來含義是指商法規(guī)范被整合在形式意義上的民法典之中。但自20世紀以來,大量商事單行法頒布,民法典已經(jīng)難以包容全部商法內(nèi)容。如果人為地將商事單行法納入民法典中,不僅使民法典顯得臃腫、冗長,而且會破壞民法典的體系和結構。事實上,“人們既不能從私法一元化的理論,也不能從民商分立理論中發(fā)現(xiàn)至關重要的原理,各持己見的學者都是適應于本國的體制,忽視了這一體制所存在的缺點”。第二節(jié)民商合一體例下商法的法律地位三、商法的功能分析在私法體系中,民法與商法的關系猶如“人”字結構,左邊的一撇即為民法,右邊的一捺即為商法,兩者既有重合又分別自成體系。商法的相對獨立性在理論上不斷地被闡釋并趨于成熟,“不管是否有必要制定商法典,都不應過高地估計傳統(tǒng)民商合一體制的優(yōu)越性,而應當看到基本理念與基本原則都明顯不同于民法的商法或?qū)嵸|(zhì)意義上的商法獨立于民法而存在的價值”。第三節(jié)商法的適用一、我國《民法典》確立的法律適用規(guī)則在我國《民法典》頒布之前,部分學者也提出了在民商事特別法未明確規(guī)定的情況下,民法總則應提供兜底性的補充規(guī)范的觀點?，F(xiàn)行《民法典》規(guī)定,處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規(guī)定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗。商事糾紛的法律適用規(guī)則尚需結合《民法典》的其他規(guī)定,即“其他法律對民事關系有特別規(guī)定的,依照其規(guī)定”予以確立。根據(jù)《民法典》的這些規(guī)定,商事糾紛的法律適用規(guī)則可以概括為:對于商事,優(yōu)先適用商法的規(guī)定;商法無特別規(guī)定時,適用民法的規(guī)定;民法沒有規(guī)定時,適用習慣。盡管商事特別法取得了優(yōu)先適用的第一順位,但商事習慣法處于民法之后,作為最后補充的法源,該適用規(guī)則看起來優(yōu)美但未必正確。第三節(jié)商法的適用二、商法學的當代使命在我國,自清末以來有關民商法關系的歷次論爭,都是在民法典編纂的背景下展開的,爭論的焦點都是法典應采何種體例,而不是商法是否與民法獨立的問題。換言之,爭論各方都認識到實質(zhì)意義上的商事法是客觀存在的,只不過是探討從立法體例上即形式意義的法律規(guī)范層面來看,應當制定一部什么樣的法典而已。法治中國建設離不開系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性和時效性的中國特色社會主義法律體系。因此,所謂的“民商合一”或者“民商分立”,本質(zhì)上屬于立法技術與方法的問題。在某種意義上,法學是法典的首要創(chuàng)造者。但不容忽視的是,當下商法學基礎理論的研究仍顯薄弱,對商法共通性規(guī)則的抽象把握尚不夠精準,諸如商法的基本范疇、原則、理念和一般性規(guī)定等方面的研究不夠透徹,現(xiàn)有的理論積淀是否能夠擔負起創(chuàng)建單獨商法典的歷史重任尚待歷史檢驗。第二章商事主體制度第一節(jié)商事主體概述一、商事主體的概念商事主體是指依法享有商事權利能力和商事行為能力,能以自己的名義從事商事活動,享受權利和承擔義務的人,包括個人和組織。第一節(jié)商事主體概述二、商事主體的特征1.商事主體屬于法律擬制主體2.商事主體具有商事能力3.商事主體以營利為目的第二節(jié)商事主體的基本類型一、商法人、商合伙、商個人(一)商法人商法人是現(xiàn)代商事活動中最基本的商主體類型之一。所謂商法人,是指基于營利性目的而設立的,具有特定商事能力和人格,依法獨立享有權利承擔義務,并以其財產(chǎn)獨立承擔責任的經(jīng)濟組織。(二)商合伙商合伙是指由數(shù)個合伙人為實現(xiàn)營利性目的而共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險所形成的經(jīng)濟組織體。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟體制中,商合伙因其靈活的經(jīng)營形式和相對較低的管理成本,普遍受到各國法律的重視,成為商事主體的重要類型之一。第二節(jié)商事主體的基本類型一、商法人、商合伙、商個人(三)商個人商個人是指按照法定程序取得了特定的商事能力,獨立從事營業(yè)性商行為,依法承擔商法上的權利和義務的自然人或個體企業(yè)。第二節(jié)商事主體的基本類型二、法定商人、注冊商人、任意商人依照商事主體是否必須辦理注冊登記手續(xù),商事主體可分為法定商人、注冊商人和任意商人。法定商人,也稱必然商人或免登記商人,是指從事法定的特定商行為(也稱絕對商行為)的商人。注冊商人,是指不以法律規(guī)定的絕對商行為為營業(yè)內(nèi)容,而經(jīng)一般商業(yè)登記程序設立,并以核準的營業(yè)范圍為其商行為的商主體。任意商人,也稱自由登記商人,是指可以依法自主決定是否注冊登記的商人。第二節(jié)商事主體的基本類型三、大商人、小商人依照經(jīng)營規(guī)模的大小,商事主體可劃分為大商人與小商人。大商人,又稱完全商人,是指具有一定經(jīng)營規(guī)模,有固定的場所和相應的機構,依法設立的商人。小商人,又稱不完全商人,是指資本規(guī)模很小,通常沒有固定營業(yè)場所而依賴簡單交易行為謀生的商人。第二節(jié)商事主體的基本類型四、固定商人、擬制商人依照經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài),商人可分為固定商人和擬制商人。固定商人,是指以營利為目的,有計劃地、反復地、連續(xù)地從事商法所列舉的特定商行為的商人。擬制商人,是不以商行為為職業(yè),但商法著眼于主體的經(jīng)營方式和企業(yè)形態(tài),仍將其視為商人的一種商人。第二節(jié)商事主體的基本類型五、普通商人、許可商人依據(jù)商人所營事業(yè)是否需要經(jīng)政府主管部門的特別批準或許可,可將商人分為普通商人與許可商人。普通商人,是指在一般行業(yè)從事經(jīng)營的商人。法律對這種行業(yè)的經(jīng)營未作限制,市場準入門檻較低。商人經(jīng)注冊登記即可營業(yè),無須經(jīng)任何主管部門批準。許可商人,是指在一些特殊行業(yè)被許可從事經(jīng)營的商人。第三節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人(一)商中間人概述所謂商中間人,就是指以從事間接商行為或中介商行為為業(yè),促進商事交易得以締結和順利完成的商人。

(二)代理商代理商,是指接受其他商人即被代理人的委托,在代理權限內(nèi),固定地為被代理人促成或締結交易的獨立商人。一個代理商可以同時為多個被代理人提供商事服務。根據(jù)代理協(xié)議中不同的權利義務設置,代理商的類型可以進一步細分為獨家代理、普通代理、總代理等。第三節(jié)商中間人與商輔助人一、商中間人(三)居間商居間商,是指為了獲取傭金,向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務,以促成交易締結的商人。委托人之所以需要居間商的輔助,通常是想借助居間商的專業(yè)知識和市場信息,迅速找到交易伙伴或?qū)で蟮竭m當?shù)慕灰讞l件,提高交易效率。實踐中,居間活動可分為兩種,即報告居間和媒介居間。(四)行紀商行紀商,是指以自己的名義為他人即委托人購買或銷售貨物、有價證券,并以此作為職業(yè)性經(jīng)營的商人。在域外立法中,行紀人也常被稱為商事經(jīng)紀人。第三節(jié)商中間人與商輔助人二、商輔助人(一)商輔助人概述商事輔助人,又稱商使用人,是指基于委任或者雇傭合同關系而從屬于商事主體以輔助其營業(yè)的人。商輔助人本身不是商人,在對外交易中,不是獨立的法律關系主體,而是受商人支配和委任,以商人的名義從事法律行為,行為后果由商人承擔。(二)經(jīng)理人經(jīng)理人,是指基于商人的委任和授權而為其進行業(yè)務經(jīng)營及管理的人。經(jīng)理人以其所享有的特殊權能———經(jīng)理權為其產(chǎn)生和存在的基礎。第三節(jié)商中間人與商輔助人二、商輔助人(三)代辦人代辦人,是指受商人委托,以商人的名義辦理其事務之全部或一部分的非經(jīng)理人。代辦人以商主體的特別授權———代辦權為其產(chǎn)生和存在的基礎。第四節(jié)商業(yè)名稱一、商業(yè)名稱的概念及特征(一)商業(yè)名稱的概念商業(yè)名稱,又稱商號,是商事主體從事經(jīng)營行為時用以表彰自己主體身份的名稱。(二)商業(yè)名稱的特征(1)標志性。(2)專有性。(3)財產(chǎn)性和可轉(zhuǎn)讓性。第四節(jié)商業(yè)名稱二、商業(yè)名稱的選定原則和取得方式(一)商業(yè)名稱的選定原則不同的國家或地區(qū)在商業(yè)名稱選定方面采取不同的原則,但概括起來主要有商業(yè)名稱選定的真實主義和商業(yè)名稱選定的自由主義兩種。商業(yè)名稱選定的真實主義,是指商人所使用的商業(yè)名稱必須能夠真實反映商人的基本營業(yè)情況、權屬情況和基本屬性。商業(yè)名稱選定的自由主義,是指商人對商業(yè)名稱的使用可以根據(jù)自己的需要自由確定,法律原則上不加限制。第四節(jié)商業(yè)名稱二、商業(yè)名稱的選定原則和取得方式(二)商業(yè)名稱的取得方式從各國對商業(yè)名稱的取得方式來看,主要有三種。(1)使用取得主義。商業(yè)名稱一經(jīng)使用,使用者即可取得商業(yè)名稱權,無須履行法定申請登記手續(xù)。(2)登記對抗主義。商業(yè)名稱的取得雖無須經(jīng)過登記,但沒有經(jīng)過登記的商業(yè)名稱不足以產(chǎn)生對抗第三人的效力(3)登記生效主義。只有履行登記手續(xù),商事主體才能取得商業(yè)名稱權。第四節(jié)商業(yè)名稱三、商業(yè)名稱的組成各國關于商業(yè)名稱的組成有不同的法律規(guī)定。在我國,一方面企業(yè)可以遵循自由原則,依法按照自己的意愿選擇適合的商業(yè)名稱,尤其是企業(yè)名稱中的“字號”部分;另一方面,企業(yè)名稱的選取也要受到法律的規(guī)范與限制,不得與法律、法規(guī)的要求或限制相違背。依據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的規(guī)定,企業(yè)名稱由行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式組成。因此,商業(yè)名稱的構成公式可以表示為:商業(yè)名稱=行政區(qū)劃名稱+字號+行業(yè)或經(jīng)營特點+組織形式。第四節(jié)商業(yè)名稱四、商業(yè)名稱的注冊登記商事登記制度在確認商事主體資格與經(jīng)營資格、保護交易安全、維持經(jīng)濟秩序方面具有重要作用。我國對商業(yè)名稱采取的是登記生效主義,商業(yè)名稱一經(jīng)合法登記,使用人對該名稱即取得專有使用權,其他商事主體負有不得侵犯其商業(yè)名稱專用權的義務。若未經(jīng)登記,商事主體不能使用商業(yè)名稱,同時也不能得到法律保護。依據(jù)我國現(xiàn)行的商事主體登記體制,負責商業(yè)名稱登記的機關是國家市場監(jiān)督管理總局和地方各級市場監(jiān)督管理部門。其中,縣級以上人民政府市場監(jiān)督管理部門負責中國境內(nèi)設立企業(yè)的名稱登記管理。國務院市場監(jiān)督管理部門主管全國企業(yè)名稱登記管理工作,負責制定企業(yè)名稱登記管理的具體規(guī)范。省、自治區(qū)、直轄市人民政府市場監(jiān)督管理部門負責建立本行政區(qū)域統(tǒng)一的企業(yè)名稱申報系統(tǒng)和企業(yè)名稱數(shù)據(jù)庫,并向社會開放。商業(yè)名稱的登記類型包括創(chuàng)設登記、變更登記、轉(zhuǎn)讓登記、注銷登記、撤銷登記。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權及其保護(一)商業(yè)名稱權的概念及法律性質(zhì)商業(yè)名稱權,是指商主體依法享有的對商業(yè)名稱的專有使用權,主要包括專有權和使用權兩個方面。商業(yè)名稱權的權利屬性,理論界有不同觀點。代表性觀點有:(1)人格權說,即自然人的名稱權是用來表彰自己身份的一種權利,商業(yè)名稱權則是商主體在營業(yè)中表彰自己的一種權利,自然人的名稱權屬于人格權,商業(yè)名稱權也屬于人格權。(2)財產(chǎn)權說,即商業(yè)名稱權具有財產(chǎn)價值,商主體需要使用商業(yè)名稱這種財產(chǎn)才能順利營業(yè),并且其可以通過轉(zhuǎn)讓、出借商業(yè)名稱獲取收益,這些特性與人格權完全不同,因此,商業(yè)名稱權屬于財產(chǎn)權,且是一種無形財產(chǎn)權。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權及其保護(一)商業(yè)名稱權的概念及法律性質(zhì)商業(yè)名稱權,是指商主體依法享有的對商業(yè)名稱的專有使用權,主要包括專有權和使用權兩個方面。(3)復合型權利說,即商事名稱權兼具人格權和財產(chǎn)權屬性,從商業(yè)名稱表明商主體身份的角度來說其具有人格權的特征,從商業(yè)名稱的可轉(zhuǎn)讓性來說商業(yè)名稱權具有財產(chǎn)價值,應承認其財產(chǎn)權屬性,可見,不論只承認其中哪一種都是不全面的。上述觀點中,相較而言,復合型權利的觀點更為恰當。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權及其保護(二)商業(yè)名稱權的主要內(nèi)容(1)商業(yè)名稱獨占權。(2)商業(yè)名稱使用權。(3)商業(yè)名稱轉(zhuǎn)讓權。(4)商業(yè)名稱出借權。第四節(jié)商業(yè)名稱五、商業(yè)名稱權及其保護(三)商業(yè)名稱的法律保護商業(yè)名稱一經(jīng)登記合法取得,即受法律保護。這種權利是一種專用權,也是一種絕對權、對世權,具有一定的排他效力。具體表現(xiàn)為在一定區(qū)域內(nèi)排斥他人為相同或類似的商業(yè)名稱的登記或者使用。根據(jù)我國《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的要求,在登記主管機關轄區(qū)內(nèi)不得使用與已登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或近似的商業(yè)名稱。相同的企業(yè)名稱主要是指:(1)已經(jīng)登記或者在保留期內(nèi)的企業(yè)名稱;(2)已經(jīng)注銷或者變更登記未滿1年的原企業(yè)名稱;(3)被撤銷設立登記或者被撤銷變更登記未滿1年的原企業(yè)名稱。相似的企業(yè)名稱包括行政區(qū)劃名稱、字號、行業(yè)或者經(jīng)營特點、組織形式的排列順序不同但文字相同;行政區(qū)劃名稱或者組織形式不同,但行業(yè)或者經(jīng)營特點相同;行業(yè)或者經(jīng)營特點表述不同但實質(zhì)內(nèi)容相同。第五節(jié)商事登記制度一、商事登記制度概述在現(xiàn)代商法中,商事登記是指商主體籌辦人或商主體為了設立、變更、終止商事主體資格,依法就應登記事項向登記機關提出申請,經(jīng)其審查核準,登載于登記簿并公之于眾的行為。商事登記是對商事經(jīng)營中重要事項或與之有直接關系的事項的記載,登記的內(nèi)容和范圍在法律上受到某種程度的限定。根據(jù)我國法律的規(guī)定,商事登記的必要事項主要有:商業(yè)名稱、商事主體的住所、經(jīng)營場所、法定代表人或事務執(zhí)行人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資本、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機構等。第五節(jié)商事登記制度二、商事登記的種類1.設立登記設立登記,又稱開業(yè)登記,是指為使商事主體成立并取得商事主體資格,由申請人向登記主管機關提出申請,并由登記主管機關辦理登記的法律行為。2.變更登記企業(yè)已經(jīng)登記的事項,在經(jīng)營過程中,如需進行變更,需要向登記管理部門提出申請,經(jīng)審核作出相應的變更登記后,方可進行變更。未經(jīng)核準變更登記的,商事主體不得擅自變更登記事項。第五節(jié)商事登記制度二、商事登記的種類3.歇業(yè)登記商事主體原則上應當持續(xù)性營業(yè),不得隨意歇業(yè),但當發(fā)生重大公共衛(wèi)生事件等不可抗力時,部分商事主體受較大影響,暫時無法開展經(jīng)營活動,但其仍有著較強的經(jīng)營意愿和潛在的經(jīng)營實力。為了幫助處于危機階段的困難企業(yè)獲得休整之機、降低這類商事企業(yè)主體資格的維持成本,我國確立了歇業(yè)登記制度。4.注銷登記注銷登記是商事主體因被撤銷、宣告破產(chǎn)或其他原因解散,依法完成清算工作后,向登記機關辦理注銷主體資格的行為。第五節(jié)商事登記制度三、商事登記的機關與程序商事登記的機關是指依據(jù)法律規(guī)定,接受商事登記申請,負責具體辦理商事登記的國家主管機關。各國關于商事登記機關的規(guī)定并不同:有的國家規(guī)定法院為登記機關,具體是由地方法院負責商事登記,如德國;有的國家是由專門的行政機關辦理,如美國、英國;有的國家則是兼采法院和行政機關模式,其中法院辦理一般商事登記,行政機關管理公司商事登記,如法國;還有的國家是由專門注冊中心和商會辦理,如荷蘭。在我國,商事登記采取的是行政登記模式,即由國家和各地的市場監(jiān)督管理局來負責商事登記工作。商事登記的程序是商事主體依法向登記機關申請登記以及登記機關依法審查核準并辦理登記的步驟和方法。通常來看,商事登記的主要程序大致包括申請與受理、審查、登記和公告。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力商事登記的效力是指商事登記事項經(jīng)過登記以后產(chǎn)生的法律上的拘束力。商事登記的效力主要涉及兩個方面:一是對商事主體的效力;二是對第三人的效力。(一)對商事主體的效力關于商事登記對商事主體的效力,各個國家的規(guī)定并不相同?？傮w而言,可分為如下三種:第一,商事登記是商法人獲得法律人格的必要條件,未經(jīng)登記及公告,商法人不得成立,其行為不能被視為商行為。但對商個人和商合伙而言,商事登記僅具有宣告作用,是其商人身份的法律認可,如果行為人未經(jīng)登記而從事了商事經(jīng)營活動,其不享有商人所享有的權利,但必須履行商人應履行的義務。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(一)對商事主體的效力第二,商事登記不是商事主體資格取得的必要條件,未經(jīng)登記程序,行為人實施了商行為,同樣可以享有商人的權利并履行商人的義務。商事登記的作用僅在于保護商業(yè)名稱等與商主體相關的特殊權利。荷蘭采此規(guī)定。第三,商事登記是各類商事主體成立的必要條件,未經(jīng)商事登記程序,行為人即使實施了商事經(jīng)營活動,也不得享有商人的權利,同時也不必履行商人的義務,該行為可被認定為無效行為。我國采取的是最后一種模式。無論是商法人、商合伙,還是商個人,都必須進行商事主體登記,即我國采取的是商主體強制登記主義,商事登記是商主體成立的生效要件,具有創(chuàng)設效力。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(二)對第三人的效力合法有效的登記必然對第三人產(chǎn)生法律效力。這種效力的法理基礎在于因商事登記事項在登記后進行公示進而所產(chǎn)生的公信力。商事登記對第三人的法律效力主要體現(xiàn)在如下幾方面:(1)應登記事項在正確登記和公告后,對第三人產(chǎn)生法律效力。但是,如果在登記事項公布后一定時間內(nèi),第三人既不知道,也無責任必須知道,那么,該登記事項對其行為不生效力。(2)必須登記的事項在未履行登記或雖已登記但尚未公告的情況下,不得對抗善意第三人。多數(shù)國家的法律規(guī)定,只要必須登記的事項還未履行登記或還未予以公告,任何該必須登記事項的參與人都不得用該事項來對抗第三人,除非第三人已經(jīng)了解了該事項的真實情況。第五節(jié)商事登記制度四、商事登記的法律效力(二)對第三人的效力因為此時第三人無從知道該事項的真實情況,且這種不知是善意的,第三人本身并無過錯,其為法律行為時仍然是基于對原登記內(nèi)容的信任,因而,該事項對第三人不發(fā)生效力。(3)已登記事項在公告發(fā)生錯誤的情況下,第三人根據(jù)公告內(nèi)容作出法律行為時,負有登記義務的人不得以公告錯誤為由對抗第三人,除非第三人明知或應知公告內(nèi)容有誤。此時,第三人必須是善意的,其對公告內(nèi)容的信任是導致其作出法律行為的直接原因,因此,法律應當保護善意第三人的利益第五節(jié)商事登記制度五、我國商事登記制度的改革隨著我國法治水平的不斷提高、政府對市場管理方式的不斷變化、社會對營商環(huán)境便利化需求的日益增強,我國的商事登記制度亟待改革。這主要體現(xiàn)在如下幾方面:一是市場主體登記制度體系繁雜,登記程序和標準不一。二是登記機關審查義務不明確、責任邊界不清晰。三是市場退出機制不暢、制度成本高。四是商事登記監(jiān)管成本高、監(jiān)管力量不足。第五節(jié)商事登記制度五、我國商事登記制度的改革為解決上述問題,商事登記制度自2013年開始進行了諸多改革和試點。全國人大批準通過《國務院機構改革和職能轉(zhuǎn)變方案》,啟動了工商登記制度改革,全力構建“寬進嚴管”的工商登記管理制度體系。此后,國務院下發(fā)了《關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》,再次明確了改革市場準入制度的要求。緊接著,2013年《公司法》的修改對公司登記中的注冊資本制度進行了改革,極大地降低了公司設立的門檻。2014年,國務院通過了《企業(yè)信息公示暫行條例》,建立了企業(yè)信息公示制度,增強了對企業(yè)的信用監(jiān)管,同時,把對企業(yè)的管理方式從年檢制度改為了年報制度。2024年,國務院發(fā)布《關于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》,建立了違法失信名單記管理條例》《公司登記管理條例》《合伙企業(yè)登記管理辦法》《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》等都紛紛修改。這些改革措施無疑都具有積極意義,但總體而言,仍是在各自體系內(nèi)小修小補,沒有解決上述的根本性問題。第三章商事行為制度第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定商行為又稱商事行為、營業(yè)行為,是指市場主體從事經(jīng)營或營利事業(yè)的全部行為。我們可以從商行為與民事法律行為的關系、商行為與商人的關系以及商行為與經(jīng)營行為的關系等三個角度解釋商行為。1.商行為區(qū)別于民事法律行為在民商分立的立法體系下,對前者適用商法典、商事特別法或商事習慣法,對后者則適用民法典、民事特別法或民事習慣法。在民商合一的立法體系下,民法典實際上也針對商行為設置特殊規(guī)定,在民法典內(nèi)部體系中區(qū)分商行為與民事法律行為。法律適用的差異將導致法律結果的不同,這也是將商行為區(qū)分于一般民事法律行為的現(xiàn)實意義。第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定2.商行為與商人的關系商行為與商人概念具有緊密的聯(lián)系,但又不絕對相關。在以德國為代表的主觀主義立法模式下,商人概念是其商事法律制度的建構基礎,商行為則指商人從事其商事經(jīng)營的全部行為。這意味著只有商人從事的經(jīng)營行為才屬于商行為,商人的范圍決定了商行為的界定。在以法國為代表的客觀主義立法模式下,商行為概念是其商事法律制度的構建基礎,商行為指商事法律規(guī)定的各種營業(yè)活動。商行為的主體不再局限于商人,任何主體從事的商事性質(zhì)的行為都是商行為。而在以日本為代表的折中主義立法模式下,商行為既包括任何主體從事的營業(yè)行為,也包括商人從事的任何營業(yè)活動,商行為同樣不限于商人的營業(yè)行為。第一節(jié)商行為概述一、商行為的界定3.商行為與經(jīng)營行為的關系一般而言,企業(yè)經(jīng)營活動中的全部行為推定為商行為,適用商法。企業(yè)經(jīng)營活動中包含了各種各樣的行為,有些行為直接服務于營業(yè)目的,有些行為間接服務于營業(yè)目的,但都屬于營業(yè)范疇內(nèi)的行為。商事企業(yè)除營業(yè)特征之外,也是一般意義上的法律主體,也可能實施營業(yè)范疇之外的行為,例如慈善捐贈,此類行為明顯不以營利為目的,不能納入商行為的范疇。第一節(jié)商行為概述二、商行為的特征商行為的特征可以概括為以下幾個方面。1.商行為是以營利為目的的行為2.商行為是經(jīng)營性行為3.商行為是體現(xiàn)商事經(jīng)營特點的行為4.商行為是受法律嚴格規(guī)范和約束的行為第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類我國現(xiàn)行法律體系中并無形式意義上的商法,亦未在立法上確立商行為的概念。本書以商法理論通說及大陸法、英美法國家商法為依據(jù),將商行為作如下分類。

(一)單方商行為與雙方商行為根據(jù)商行為的雙方是否均為商人,將商行為分為單方商行為和雙方商行為。單方商行為,亦稱混合交易行為,是指行為人一方是商事主體而另一方不是商事主體所從事的行為。雙方商行為是指當事人雙方都作為商事主體而從事的行為。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(二)一般商行為與特殊商行為根據(jù)商法對商事行為進行調(diào)整的共性和特性的不同,將商事行為分為一般商行為和特殊商行為。一般商行為是指在商事交易中具有共性,并受商法一般規(guī)則調(diào)整的行為,主要涉及商事物權行為、商事債權行為、商事交易結算行為、商事給付行為、商事交易中的謹慎義務等。特殊商行為產(chǎn)生的基礎在于商事交易具有特殊性以及商法對不同類型商事交易調(diào)整的特別需求。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(三)絕對商行為與相對商行為根據(jù)行為的客觀性質(zhì)和是否附加條件為標準,可以將商行為分為絕對商行為和相對商行為。絕對商行為,亦稱客觀商行為,指僅根據(jù)行為的形式或性質(zhì)以及法律的規(guī)定而必然確定為商行為的行為。相對商行為,亦稱主觀商行為,它是指在法律所列舉的范圍內(nèi),僅由商人實施或僅基于營利性目的實施時方可認定為商行為的行為。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(四)基本商行為與輔助商行為根據(jù)商行為在同一經(jīng)營活動中引起商事關系成立的作用不同,商行為可以分為基本商行為和輔助商行為?；旧绦袨槭侵钢苯訌氖陆?jīng)營的商事行為,是絕對商行為和相對商行為的總稱,并構成了商事主體與商事行為概念的基礎。輔助商行為,又稱附屬商行為,是指行為本身并不直接達到商事主體欲達到的營利目的,但能對以營利為目的的商事行為的實現(xiàn)起輔助作用的商事行為,它是依附于商人身份及其他商事行為的行為,如代理行為、廣告行為等。第一節(jié)商行為概述三、商行為的分類(五)必然商行為與推定商行為依據(jù)商事行為的認定由法律直接規(guī)定還是需根據(jù)行為性質(zhì)推定的不同,商行為可分為必然商行為和推定商行為。必然商行為是指由商事主體實施的經(jīng)營行為,或者因商法典的明確規(guī)定,即便非商事主體實施亦應認定其商行為性質(zhì)的行為。推定商行為又稱準商行為,是指不能依據(jù)商法規(guī)定直接認定,必須在商法規(guī)定或事實的基礎上加以推定才能確認其性質(zhì)的商事行為。第二節(jié)商事代理一、商事代理的產(chǎn)生隨著資本主義商品經(jīng)濟的飛速發(fā)展,經(jīng)濟生活的日益復雜和科技手段的不斷進步,對于自然商人來說,由于個人知識、能力以及時間、地點等原因,其就更有委托他人代理從事經(jīng)營活動的需要。對于公司、企業(yè)來說,面對廣泛的經(jīng)營業(yè)務和頻繁的交易活動,單純依靠自己的機關較難完成,通過他人代理參與商事交易,不僅十分必要,而且十分經(jīng)濟。代理可以使商人在同一時間、不同地區(qū)甚至不同國家進行商事活動,從而打破了時間和空間的限制。商事代理的產(chǎn)生源于商人追求更多利潤的內(nèi)在動力,以及社會分工所提供的外在條件。商事代理不僅拓展了商人在時間和空間上的活動范圍,客觀上也帶來了市場的活躍和經(jīng)濟效率的提升。第二節(jié)商事代理二、商事代理的構造與特點(一)兩大法系的代理構造大陸法系的代理制度與英美法系代理制度的構造存在較大區(qū)別。大陸法系代理制度立法的理論基礎是“區(qū)別論”。所謂“區(qū)別論”,是指把委托關系與代理權嚴格區(qū)別開來,具體而言,是把代理人與本人之間存在的內(nèi)部關系和代理人與第三人之間發(fā)生的外部關系嚴格地區(qū)分開來。本人和代理人之間的內(nèi)部關系由委托契約或其他法定義務所決定。在外部關系中,最重要的是代理權,即作為代理人活動而后果由本人承擔的權限。大陸法系國家為了解決抽象的理論與法律和商事實踐相結合的問題,在民法典中詳細列舉了商業(yè)實踐中發(fā)展起來的各種不同的代理形式,并盡可能準確地界定每類代理形式中代理權限的范圍。每類代理形式的特點取決于被代理人與代理人之間的內(nèi)部關系。第二節(jié)商事代理二、商事代理的構造與特點(一)兩大法系的代理構造普通法系不明確區(qū)分民事代理與商事代理,商事代理制度有專門的商事代理法規(guī)定,其他有關代理制度的規(guī)定散見于合同法、財產(chǎn)法和公司法等法律文件中。(二)商事代理的特點1.商事代理的營利性2.代理行為的營業(yè)性3.商事代理代理權來源的單一性4.商事代理形式的靈活性5.商事代理代理人責任的嚴格性第二節(jié)商事代理三、商事代理的類型商事代理可以分為代理商的商事代理和商事職務代理兩種類型,商事職務代理又可以進一步分為法定代表人的代理、經(jīng)理人的代理和雇員代理。(一)代理商的商事代理狹義的商事代理指的就是代理商的代理。代理商是基于營利目的,以從事商事代理為業(yè)的獨立商人。(二)商事職務代理商事職務代理是商事組織內(nèi)的代理,代理人屬于商事組織內(nèi)的人員,本身不是具有獨立地位的商人第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓一、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的是“為實現(xiàn)一定的營業(yè)目的而組織化了的、被作為有機一體的機能性財產(chǎn)”,具有以下特征:(一)滿足營利目的(二)組織化(三)機能性第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的債務營業(yè)轉(zhuǎn)讓并不附帶債務的轉(zhuǎn)移。營業(yè)轉(zhuǎn)讓債務繼受的一般原則是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓前已經(jīng)發(fā)生的債務并不必然一同移轉(zhuǎn),受讓人不是當然的債務人,營業(yè)轉(zhuǎn)讓人仍應對債務負責。根據(jù)《德國商法典》、日本《商法》的相關規(guī)定,存在兩種例外情況,營業(yè)受讓人要承擔債務清償責任。一種情況是根據(jù)受讓人是否繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號來區(qū)分受讓人承擔債務的責任,將繼續(xù)使用商號從事營業(yè)視為受讓人承擔債務的充分條件。其理論基礎被認為是對債權人的信賴保護或基于外觀主義原則的貫徹。另一種情形是營業(yè)轉(zhuǎn)讓人與營業(yè)受讓人協(xié)商一致并取得債權人同意而變更債務承擔手續(xù),或者受讓人通過公告承諾對債務承擔責任。此時,出讓人仍對債務承擔責任,但債權人也可以根據(jù)受讓人的承諾直接向受讓人要求清償。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的競業(yè)禁止營業(yè)轉(zhuǎn)讓中轉(zhuǎn)讓人要承擔競業(yè)禁止義務,這是營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特點所決定的。對轉(zhuǎn)讓人課以競業(yè)禁止的義務,其目的是保護受讓人的利益,使受讓人實現(xiàn)受讓營業(yè)的目的。在包括客戶關系在內(nèi)的全部營業(yè)財產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓的場合,出讓人當然負有競業(yè)禁止義務。在僅轉(zhuǎn)讓部分營業(yè)財產(chǎn)的場合,出讓人是否負有競業(yè)禁止義務,則需要根據(jù)所轉(zhuǎn)讓的部分營業(yè)財產(chǎn)與未轉(zhuǎn)讓的其他營業(yè)財產(chǎn)之間的關系作出具體判斷。根據(jù)競業(yè)禁止之要求,轉(zhuǎn)讓人自營業(yè)轉(zhuǎn)讓日起一定時間內(nèi),不得自行或者通過第三人經(jīng)營,或者為第三人經(jīng)營與所轉(zhuǎn)讓營業(yè)相同的營業(yè)。競業(yè)禁止應限制在必要的時間范圍和地域范圍內(nèi),不能超出基于合同目的的合理范圍。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的勞動者保護營業(yè)轉(zhuǎn)讓之后,受讓方繼受轉(zhuǎn)讓方的經(jīng)營活動,轉(zhuǎn)讓方不再從事相同或者類似的業(yè)務。原本雇于轉(zhuǎn)讓方從事相關業(yè)務活動的勞動者可能因營業(yè)的轉(zhuǎn)讓而被解雇,對勞動者的權益產(chǎn)生不當影響。同時,合適的雇員也是受讓方繼受相關營業(yè)從事經(jīng)營的必要條件。因此,在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中考慮勞動關系的繼受問題,對于勞動者、受讓方都有現(xiàn)實意義。關于營業(yè)轉(zhuǎn)讓中勞動關系的繼受存在三種立法模式。(一)法定繼受模式在這種模式之下,營業(yè)受讓人必須繼受既存的勞動關系,且維持原有的勞動待遇,受讓人和勞動者均不享有拒絕權。第三節(jié)營業(yè)轉(zhuǎn)讓四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓中的勞動者保護(二)默認繼受模式在這種模式之下,受讓方若無相反的意思表示,即須繼受營業(yè)上既存的勞動關系,且須維持原有的勞動待遇,但勞動者有權拒絕受讓方繼受勞動關系。如果勞動者對轉(zhuǎn)讓方制訂的勞動者安排計劃持有異議,可以向轉(zhuǎn)讓方或者受讓方提出異議。(三)自由協(xié)商模式在這種模式之下,勞動關系之繼受完全遵循自由協(xié)商原則。只有營業(yè)受讓方和勞動者明確表示同意的情況下,才發(fā)生勞動關系的繼受。美國采該立法例。第四節(jié)商事賬簿一、商事賬簿的意義(一)商事賬簿對于國家的經(jīng)濟管理意義(二)商事賬簿對于企業(yè)的經(jīng)營管理意義(三)商事賬簿的私法意義第四節(jié)商事賬簿二、商事賬簿的立法體例商事賬簿的立法體例可以分為以下幾種模式。(一)商法典模式在民商分立的大陸法系國家,商事賬簿制度都規(guī)定在商法典中。(二)民法典模式大陸法系實行民商合一立法的國家將商事賬簿制度規(guī)定在民法典之中的立法模式(三)企業(yè)法模式(三)企業(yè)法模式企業(yè)法模式,即將商事賬簿規(guī)定在相應的企業(yè)法中的立法模式。第四節(jié)商事賬簿二、商事賬簿的立法體例(四)專門法模式我國就是這種模式,我國的《會計法》是專門針對賬簿會計問題制定的法律。第四節(jié)商事賬簿三、商事賬簿的編制原則商事賬簿的編制要遵循如下原則:(一)客觀性原則客觀性原則也可以稱為真實性原則,即商事主體編制商業(yè)賬簿時應以實際發(fā)生的經(jīng)濟活動為基礎,如實反映商事主體的財務狀況和經(jīng)營成果。編制商業(yè)賬簿必須實事求是,不得弄虛作假。(二)一致性原則一致性原則要求商事主體編制商事賬簿時應保持一慣性、穩(wěn)定性,使商事賬簿有時間維度的可比性。第四節(jié)商事賬簿三、商事賬簿的編制原則(三)可比性原則可比性原則要求商事主體編制商事賬簿時必須使用相同或類似的會計處理方法,保持會計指標的一致,使不同商事主體的商事賬簿建立在相同的標準上,橫向之間具有可比性。(四)相關性原則相關性原則即商事賬簿所反映的會計信息要與商事賬簿使用者的需要相關,能夠為商事賬簿使用者的決策提供幫助,否則商事賬簿的設置就失去了意義。第四節(jié)商事賬簿四、我國商事賬簿的內(nèi)容我國的商事賬簿主要包括會計憑證、會計賬簿和財務會計報告。(一)會計憑證會計憑證是指記錄商事主體經(jīng)濟活動,進行會計核算的憑據(jù)。根據(jù)填制程序和用途的不同,會計憑證可以分為原始憑證和記賬憑證。(二)會計賬簿會計賬簿是以會計憑證為依據(jù),連續(xù)、系統(tǒng)、全面記錄和反映各項經(jīng)濟活動,并以相互聯(lián)系的專門格式的賬頁所組成的簿籍。第四節(jié)商事賬簿四、我國商事賬簿的內(nèi)容(三)財務會計報告財務會計報告是指企業(yè)對外提供的反映企業(yè)某一特定日期財務狀況和某一會計期間經(jīng)營成果、現(xiàn)金流量的文件。財務會計報告分為年度、半年度、季度和月度財務會計報告。第四章公司法概述第一節(jié)公司的概念一、公司的定義根據(jù)我國《公司法》的相關規(guī)定,公司是指依照法定條件和法定程序設立,以營利為目的,以其全部獨立財產(chǎn)承擔債務責任的企業(yè)法人。第一節(jié)公司的概念二、公司的特征(一)營利性(二)獨立性(三)社團性(四)法定性第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(一)無限公司、有限公司與兩合公司按照股東對公司的財產(chǎn)責任來分,公司可分為無限公司、有限公司與兩合公司。這一分類是大陸法系國家和地區(qū)的公司法常用的分類方式。我國公司法律制度亦是在遵循此分類標準的基礎上建立的,但我國現(xiàn)行《公司法》只承認有限公司。無限公司也叫無限責任公司,是指由兩個及以上的股東組成的、全體股東對公司的債務承擔無限連帶責任的公司。有限公司是指股東對公司的債務承擔有限責任的公司。有限公司又進一步分為有限責任公司和股份有限公司。兩者的區(qū)別主要在于出資是否劃分為等額股份。兩合公司是指由無限責任股東和有限責任股東組成的公司。第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(二)公眾公司與封閉公司按照公司的股份是否公開發(fā)行以及股份能否自由轉(zhuǎn)讓,公司可以分為公眾公司和封閉公司。這一分類是英美法系國家和地區(qū)的公司法采用的分類方式。從具體內(nèi)容上看,公眾公司類似于我國股份有限公司中的上市公司,封閉公司則類似于我國的有限責任公司和股份有限公司中的非上市公司。公眾公司又稱開放式公司、公公司、公開招股公司,是指可以公開發(fā)行股票,且其股票可以在證券市場自由交易的公司。公眾公司的股東人數(shù)通常無法定限制。封閉公司又稱不上市公司、私公司、非公開招股公司,是指股份全部由設立該公司的一定數(shù)量的股東持有,股份不能公開向社會發(fā)行也不能在證券交易所自由轉(zhuǎn)讓的公司。第二節(jié)公司的類型一、公司的分類(三)總公司與分公司/母公司與子公司依據(jù)公司間關系,公司可以分為總公司與分公司,以及母公司與子公司。1.總公司與分公司總公司又稱本公司,是指依法設立并管轄公司全部組織的具有企業(yè)法人資格的總機構。分公司則是指公司在其住所以外設立的從事經(jīng)營活動的分支機構。2.母公司與子公司母公司,是指擁有其他公司一定數(shù)額的股份,或者根據(jù)協(xié)議能夠控制、支配其他公司的公司。子公司則是指一定數(shù)額的股份被另一公司控制或依照協(xié)議被另一公司實際控制、支配的公司。第二節(jié)公司的類型二、對我國公司法定分類的探討我國《公司法》目前的分類標準存在明顯的缺陷。比如,我國的股份有限公司實際上被進一步劃分為上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司三類,封閉性較強的非公眾股份有限公司只能適用《公司法》有關股份有限公司的規(guī)定,而不是適用與其本質(zhì)更為契合的有限責任公司的規(guī)定,導致公眾公司與非公眾股份有限公司適用同樣規(guī)則。又如,有限責任公司與股份公司缺乏區(qū)分度,規(guī)范設置缺乏針對性,普遍性過多而個性化不足等。①近年來,關于公司法定類型改革的呼聲高漲。有的觀點認為,應以股份的自由轉(zhuǎn)讓為公開性的判斷標尺,將封閉股份公司作為基準模板或典型公司類型,連接更為簡化的有限公司制度和強制性更強的上市公司制度。也有觀點提出,公司類型的改造應“同類合并再區(qū)分”,將股份公司按照公開性的標準劃分為公開公司與封閉公司,將其中的封閉公司形態(tài)與同質(zhì)化的有限公司進行體系化合并,保留有限公司并改造為第三形態(tài),從而確立股份公司與有限公司的鮮明區(qū)分度第二節(jié)公司的類型三、我國法上的特殊公司(一)關于一人公司的特別規(guī)定一人公司包括一人有限責任公司和一人股份有限公司,是指只有一個自然人或法人股東,且由該股東持有全部出資或全部股權的公司。我國承認一人公司的法律地位。由于一人公司的投資結構較為簡單,更易出現(xiàn)人格混同的情況,因此在管理方式和股東責任等方面一人公司與普通公司存在差異。(二)關于國家出資公司的特別規(guī)定國家出資公司,是由國務院或者地方人民政府分別代表本級人民政府依法履行出資人職責,享有出資人權益的公司。國家出資公司包括國有獨資公司和國有資本控股公司。其中的國有獨資公司在股東身份、公司設立、組織方式等方面在《公司法》中已經(jīng)有了較為詳細的規(guī)定。第二節(jié)公司的類型三、我國法上的特殊公司(三)關于外商投資企業(yè)的特別規(guī)定外商投資企業(yè)是指全部或部分由外國投資者投資,依照中國法律在中國境內(nèi)經(jīng)登記注冊設立的企業(yè)。早期關于外商投資管理的特別規(guī)定散見于《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》三部法律中,未形成全面完整的外商投資企業(yè)法律體系,也帶來了與《公司法》適用的沖突。2019年公布的《外商投資法》將上述三法歸一,在立法模式上從主體法轉(zhuǎn)為行為法,并將《公司法》確立為一般主體規(guī)則,適應了構建開放型經(jīng)濟新體制的需要。第三節(jié)公司的能力一、公司的權利能力公司的權利能力起源于《德國民法典》的法人制度,系指公司享有權利和承擔義務的資格。公司可享有或承受的權利義務范圍相當廣泛,包括財產(chǎn)權、名稱權、名譽權、受遺贈權等。公司的權利能力及其范圍是判斷公司法律行為效力的要素之一。公司的權利能力自其依法登記并取得營業(yè)執(zhí)照之日起獲得,依法完成清算并注銷登記之日喪失。公司作為法律上擬制的人,是獨立于自然人的個體,公司的權利能力與自然人的權利能力范圍相比,主要包括性質(zhì)、法律以及章程(目的)三方面的限制。(一)性質(zhì)上的限制公司是經(jīng)法律擬制而取得主體資格,與自然人因自然出生而取得的人格有所不同。第三節(jié)公司的能力一、公司的權利能力(二)法律上的限制公司的權利能力除了受到性質(zhì)上的限制,還可能受到法律上的一些限制,主要分為時間上的限制、轉(zhuǎn)投資的限制以及對外擔保的限制。(三)章程上的限制公司的權利能力還可能受到公司章程的限制。公司章程應記載公司的目的,即公司所從事的經(jīng)營范圍,該條稱為公司的目的條款,我國公司法上稱之為經(jīng)營范圍條款。公司通過公司章程將其經(jīng)營范圍限定于特定領域,或者對公司特定方面的權力予以限制。第三節(jié)公司的能力二、公司的行為能力公司的行為能力是指公司能夠以自己的意志和名義獨立進行民事活動,實施民事法律行為,取得民事權利和承擔民事義務的資格。公司的行為能力與權利能力同時產(chǎn)生、同時消滅,取得時間具有一致性,相比較而言,自然人權利能力與行為能力的取得可能出現(xiàn)不同步的情形。公司的行為能力以公司的獨立意志為基礎,公司具有獨立的意志是公司人格的重要體現(xiàn)。在外觀表現(xiàn)上,公司的這種意志產(chǎn)生于公司機關,公司的意思是一種團體意思或者集體意思。團體意思或者集體意思是無法自動實現(xiàn)的,所以公司意思的實現(xiàn)仍然依賴于自然人,即依賴于公司的代表人或者代理人來具體負責落實和實施。第三節(jié)公司的能力三、公司的責任能力公司具有獨立承擔責任的能力。公司是企業(yè)法人,有獨立的法人財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權,公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任。這種責任能力是其權利能力和行為能力之外共同構成獨立主體資格的必然邏輯延伸。(一)民事責任能力(二)行政責任能力(三)刑事責任能力

(四)經(jīng)濟法責任能力第四節(jié)公司的法律人格一、公司法律人格的概念與特征公司法律人格是指法律確認的公司作為權利義務主體的資格。公司是企業(yè)法人,是法律擬制的人。公司人格有以下特征:第一,法律擬制性,公司的人格是由法律擬制而成的,必須符合法律規(guī)定的程序與實質(zhì)條件,才能獲得公司的法律人格,這與自然人人格相區(qū)別;第二,獨立性,公司與其股東、管理者、員工等主體相互獨立,在意思、行為、財產(chǎn)、責任等方面相互區(qū)分;第三,平等性,公司與其他公司、非法人組織、自然人等其他主體之間人格平等、法律地位平等,均需遵守法律的要求,在市場交易中享有平等的法律主體資格。第四節(jié)公司的法律人格二、公司法律人格與股東有限責任的關系獨立人格是現(xiàn)代公司制度的基點,它使公司真正成為一個實體,能夠在法律上與作為投資人的股東及其他相關主體相區(qū)分。就財產(chǎn)而言,雖然公司的財產(chǎn)來源于股東的出資,但出資行為一經(jīng)完成,財產(chǎn)即從股東名下劃歸公司所有,股東則換回股權的對價,由此形成的公司自有的財產(chǎn)范圍成為公司主體資格存續(xù)的經(jīng)濟基礎。就意思表示與行為實施而言,股東會選任了以董事會、經(jīng)理為核心的管理層承擔代表公司作出意思表示與實施經(jīng)營行為的職責,雖然管理層難免受到股東的影響,但其行為需要受到公司章程及法律的約束,總體上保持較高的相對獨立性,這構成了公司主體資格存續(xù)的人格基礎。第四節(jié)公司的法律人格二、公司法律人格與股東有限責任的關系由于公司獨立人格的存在,公司責任與股東責任的相互分離就是可能且必須的,公司以自己財產(chǎn)對外承擔責任,一般情況下責任不可擴張到股東的個人財產(chǎn)。公司責任與內(nèi)部其他人員的責任也是相互區(qū)分的,如果公司董事、經(jīng)理等管理層未違反信義義務,不可隨意要求董事等主體對公司債務承擔連帶責任。公司與其他公司之間就財產(chǎn)責任也是獨立的,比如母公司、子公司之間的責任獨立。股東有限責任是商業(yè)領域的革命性創(chuàng)新,降低了股東的投資風險,鼓勵了社會的投資熱情,促進了資本積聚,是實現(xiàn)規(guī)?；?jīng)營和社會化大生產(chǎn)的重要制度保障。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認制度(一)公司人格否認制度的引入公司人格否認是指為限制公司獨立人格被濫用,而否認公司的獨立人格和股東的有限責任,要求公司的股東對公司債權人或公共利益直接負責。公司人格否認制度起源于英美法系國家的判例法,而后被引入大陸法系國家,英美法系稱之為“揭開/刺破公司面紗”,德國稱為“直索責任”,日本稱為“透視理論”。需要注意的是,公司人格否認是在個案中刺破公司的面紗、對特定公司的人格進行否認,而非對公司人格全面永久的否認。在特定法律關系中,公司股東濫用公司獨立人格和股東有限責任,損害債權人利益或社會公共利益的,法院可以在個案中對特定情形下的公司獨立人格進行否認,要求股東承擔責任。但這并不影響公司在其他法律關系中的獨立人格。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認制度(二)公司人格否認的適用要件

1.主體要件公司人格否認制度的適用主體,是具體個案中的雙方當事人,包括濫用公司獨立人格和有限責任的股東、因公司人格濫用而受損的債權人。2.行為要件(1)公司資本顯著不足。(2)濫用公司人格規(guī)避合同義務。(3)濫用公司人格規(guī)避法律義務。(4)公司人格混同。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認制度(二)公司人格否認的適用要件3.結果要件公司人格否認的結果要件是指,濫用公司獨立人格、逃避債務的行為造成了公司債權人利益受損的結果。否認公司人格需要確定損害事實的存在,沒有損害則沒有救濟,這也說明公司人格否認制度自身適用的審慎性。值得一提的是,我國《公司法》明確要求濫用公司獨立人格所引發(fā)的損害是“嚴重”的,方可認為滿足了結果要件,但實踐中似乎從未真正重視過這一限制。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認制度(三)公司人格否認制度的發(fā)展我國《公司法》的規(guī)定對于公司人格否認制度的適用主體是有限定的,即只可能在股東和公司之間發(fā)生,且責任追究是單向的,即由公司的債權人主張股東和公司一同就公司的債務承擔連帶責任。事實上,從人格否認的機理來說,在承擔責任的主體和承擔責任的方向上都有擴張的可能。在最高人民法院15號指導案例“徐工機械訴川交工貿(mào)等買賣合同糾紛案”中,法院認定關聯(lián)公司的人員、業(yè)務、財務混同,構成公司人格混同,關聯(lián)公司應對外部債務承擔連帶責任。這意味著在司法實踐中創(chuàng)設了新的裁判規(guī)則,使關聯(lián)公司濫用獨立地位侵害債權人利益時的連帶責任成為司法共識。第四節(jié)公司的法律人格三、公司人格否認制度(三)公司人格否認制度的發(fā)展在《公司法》的修訂過程中,此種“橫向人格否認”的規(guī)則也在成文法中被確立。也即,股東利用其控制的兩個以上公司實施濫用公司法人獨立地位和股東有限責任行為的,各公司應當對任一公司債務承擔連帶責任。此外,在濫用公司獨立人格的場合中,由股東和公司共同對股東的債權人承擔連帶責任的“反向人格否認”是否合理必要,也值得深入研究探討。第五章公司設立制度第一節(jié)公司的設立一、公司設立的概念與立法例(一)公司設立的概念公司設立(incorporation),是指發(fā)起人為組建公司,使其獲得法人資格,必須采取和完成的多種連續(xù)性的準備行為。(二)公司設立的立法類型從羅馬時代到近代工業(yè)社會,公司設立的立法例經(jīng)歷了從自由主義到特許主義,再到核準主義,最后演化為準則主義的過程。(1)自由主義,指是否設立公司、設立何種公司、怎樣設立公司等事宜完全由當事人決定,法律不予干涉。此種設立方式盛行于歐洲中世紀自由貿(mào)易時代。第一節(jié)公司的設立一、公司設立的概念與立法例(二)公司設立的立法類型(2)特許主義,指公司的設立必須經(jīng)過國家元首特別許可或立法機關頒發(fā)法令予以特殊許可。(3)核準主義,又稱許可設立主義,指公司的設立除具備法定條件外,還須經(jīng)過行政主管機關的核準,否則不得成立。(4)單純準則主義,指法律預先設定公司設立的條件,公司的設立只要符合這些條件即可取得法人資格,無須事先核準。

(5)嚴格準則主義,是指在單純核準主義的基礎上,進一步嚴格規(guī)定公司設立的要件并加重設立人的法律責任,加強司法機關與行政機關對于公司設立的監(jiān)督。第一節(jié)公司的設立二、公司設立的方式與程序(一)公司設立的方式在英美法系中,公司成立前不要求發(fā)起人認購股份,也不允許公開發(fā)行股份,只有在公司成立后,才允許以公司名義發(fā)行股票,公司設立僅需履行一般性注冊手續(xù),不存在設立方式的分類。大陸法系公司法的公司設立方式則分為發(fā)起設立和募集設立。我國《公司法》規(guī)定有限責任公司只能采取發(fā)起設立的方式,股份有限公司可以采取發(fā)起設立或者募集設立。1.發(fā)起設立發(fā)起設立又稱共同設立、單純設立,是發(fā)起人認繳或認購公司章程規(guī)定的全部注冊資本的設立方式。第一節(jié)公司的設立二、公司設立的方式與程序(一)公司設立的方式2.募集設立募集設立也稱漸次設立、復雜設立,指由發(fā)起人認繳或認購公司章程規(guī)定的部分注冊資本(通常法律規(guī)定必須達到注冊資本總額一定比例以上),其余股份向社會公開募集或者向特定對象募集而設立公司。第一節(jié)公司的設立二、公司設立的方式與程序(二)公司設立的程序一般而言,兩種公司設立方式都要經(jīng)歷的設立行為包括發(fā)起人簽訂發(fā)起協(xié)議、制定章程、認繳或繳納出資、確定公司機關、辦理登記等事項。相對而言,發(fā)起設立由于存在中介服務機構的加入,在程序和內(nèi)容上要復雜一些。根據(jù)《公司法》的有關規(guī)定,發(fā)起設立與募集設立的流程如下。1.發(fā)起設立(1)簽訂發(fā)起人協(xié)議。(2)訂立公司章程。(3)認購并繳納出資。(4)確定公司機關。(5)設立登記、公告成立第一節(jié)公司的設立二、公司設立的方式與程序(二)公司設立的程序2.募集設立(1)簽訂發(fā)起人協(xié)議、擬定公司章程。(2)發(fā)起人認購并繳付股款。(3)公告招股說明書、制作認股書。(4)簽訂承銷協(xié)議和代收股款協(xié)議。(5)投資人認股并繳付股款。(6)召開成立大會通過章程、選舉公司機關或決議不成立公司。(7)設立登記、公告成立。第一節(jié)公司的設立二、公司設立的方式與程序(三)公司名稱的擬訂公司名稱為公司成立的條件之一,同時也是公司章程的必備條款,公司名稱從公司成立之日起具有法定效力。依我國法律規(guī)定,公司名稱具有唯一性、排他性、可轉(zhuǎn)讓性的特征:唯一性體現(xiàn)于公司在一定時期內(nèi)只能使用一個名稱;排他性則是指一定范圍內(nèi)只有一家公司可使用經(jīng)注冊的特定名稱,我國法律對范圍的要求表現(xiàn)為轄區(qū);可轉(zhuǎn)讓性表現(xiàn)為公司名稱可依法轉(zhuǎn)讓或者許可他人有償使用名稱中的商號。我國公司的名稱由四部分組成:行政區(qū)劃、字號、行業(yè)、組織形式。第一節(jié)公司的設立三、公司設立不能與設立瑕疵(一)設立不能設立不能,又稱設立失敗,是指未能完成公司設立的情形。公司設立不能具體又可分為兩種原因:一是未獲準登記注冊,二是設立停止。未獲準登記注冊指沒有滿足法律的要求,包括沒有滿足法定的設立條件或程序而沒有獲得登記。設立停止則是指發(fā)起人自動停止設立公司的行為。第一節(jié)公司的設立三、公司設立不能與設立瑕疵(二)設立瑕疵公司設立瑕疵,指公司雖然在形式上已經(jīng)成立,即經(jīng)登記注冊并獲得法人營業(yè)執(zhí)照,但實際上存在未能滿足公司設立的法定條件、程序或其他違反強制性法律要求的情形。傳統(tǒng)公司法理論將公司設立瑕疵區(qū)分為兩大類:一是主觀瑕疵,二是客觀瑕疵。主觀瑕疵,主要是指基于公司股東或者發(fā)起人自身原因或者其意思表示有缺陷而存在的瑕疵?？陀^瑕疵,則是指設立行為本身存在瑕疵。主要表現(xiàn)為設立行為違反法定條件和程序。第二節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人概述(一)發(fā)起人的概念任何公司的設立行為都要借由特定的自然人完成。這些負責公司籌辦事務、向公司出資或認購股份的人即公司的發(fā)起人,或稱創(chuàng)辦人。明確發(fā)起人的身份,對考察公司設立行為中的責任承擔具有重要意義。第二節(jié)發(fā)起人一、發(fā)起人概述(二)發(fā)起人的人數(shù)與資格有限責任公司的發(fā)起人在公司成立后將轉(zhuǎn)化為公司股東,因此對股東人數(shù)的限制也可以視為對發(fā)起人人數(shù)的限制?，F(xiàn)行《公司法》規(guī)定,有限責任公司由50個以下股東出資設立,對此,可以理解為我國有限責任公司的發(fā)起人不得超過50人。而對于股份有限公司,《公司法》則明確規(guī)定應當有1人以上200人以下的發(fā)起人。當前,絕大多數(shù)國家都放寬了對發(fā)起人、股東人數(shù)的強制性要求,我國《公司法》也積極響應了這種潮流。在發(fā)起人的資格上,《公司法》對于發(fā)起人的唯一限制是股份有限公司的發(fā)起人必須有半數(shù)以上在中國境內(nèi)有住所。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(一)發(fā)起人的職權與權利發(fā)起人的職權表現(xiàn)為業(yè)務執(zhí)行的權力,主要包括制定公司章程,辦理申請成立公司的有關前期手續(xù),辦理公開募集股份事務以及主持召開公司成立大會等。有些業(yè)務可以由發(fā)起人單獨執(zhí)行,有些業(yè)務則必須由發(fā)起人的共同意思決定,如制定公司章程。有限責任公司的章程由全體股東制定;股份有限公司采取發(fā)起設立的,由全體發(fā)起人制定章程;股份有限公司采取募集設立的,由發(fā)起人制定章程,經(jīng)成立大會表決通過。除了法定職權,發(fā)起人尚基于其發(fā)起人身份享有種種私法上的權利,主要包括:特別利益請求權,出席成立大會以及選舉、被選舉為公司機關成員的權利,勞務報酬請求權,發(fā)起人協(xié)議規(guī)定的其他權利等。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(二)發(fā)起人的義務與責任在公司設立的過程中,設立行為會引起一系列權利與義務的變動。由于發(fā)起人是公司設立的核心,因此對發(fā)起人法律義務與責任的探討就顯得很有必要。我國關于發(fā)起人的責任主要規(guī)定在《民法典》《公司法》及其相關司法解釋中。歸納來看,可以將發(fā)起人的責任分為公司不能成立時的法律責任與公司成立時的法律責任兩類。1.公司不能成立時發(fā)起人的法律責任第一,有限責任公司不能成立時,發(fā)起人應當就設立行為所產(chǎn)生的債務和費用承擔連帶責任。第二,股份有限公司不能成立時,對認股人已繳納的股款,發(fā)起人承擔返還股款并加算銀行同期存款利息的連帶責任。第二節(jié)發(fā)起人二、發(fā)起人的法律地位(二)發(fā)起人的義務與責任第三,對于職務侵權行為,履行公司設立職責造成他人損害的,在公司未成立時,受害人可以請求全體發(fā)起人承擔連帶賠償責任。無過錯的發(fā)起人承擔賠償責任后,可以向有過錯的發(fā)起人追償。2.公司成立時發(fā)起人的法律責任第一,發(fā)起人應當對瑕疵出資股東的補繳義務承擔連帶責任,即承擔資本充實責任。第二,在公司設立過程中,由于發(fā)起人的過失致使公司利益受到損害的,應當對公司承擔賠償責任。第三,發(fā)起人以設立公司為目的從事的民事活動,法律后果由公司承受。第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力公司章程是指在公司設立時由股東制定的對公司內(nèi)部股東、經(jīng)營管理人員等具有約束力的有關公司組織和行為的自治性準則。公司章程往往規(guī)定了公司的經(jīng)營范圍、注冊資本、內(nèi)部組織關系及權限等基本事項,在公司治理中起著至關重要的作用,公司設立后的各項具體管理制度、規(guī)章以及行為細則等也都是以公司章程為基礎制定的。(一)公司章程的特征1.法定性2.要式性3.自治性4.公開性第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力(二)公司章程的效力1.公司章程的時間效力我國的公司章程的內(nèi)容主要有兩個部分:一是調(diào)整公司設立過程中所發(fā)生的民事權利義務關系,二是調(diào)整公司設立后發(fā)生的民事權利義務關系。其中,對于調(diào)整公司設立過程中民事權利義務關系的部分應當視為發(fā)起人之間簽訂的發(fā)起人協(xié)議,適用《民法典》合同編的一般規(guī)則,在股東簽字蓋章后即可生效;而對于調(diào)整公司設立后發(fā)生的民事權利義務關系的部分則應當自公司成立時方才生效。①第三節(jié)公司的章程一、公司章程的特征與效力(二)公司章程的效力2.公司章程的對人效力根據(jù)《公司法》的規(guī)定,公司章程對公司、股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員具有約束力。這里的高級管理人員包括公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。公司章程對公司的約束力主要體現(xiàn)在兩個方面:其一,公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定并依法登記,公司可以改變公司經(jīng)營范圍、修改公司章程,但應當辦理變更登記;其二,公司章程規(guī)定了公司內(nèi)部組織機構的產(chǎn)生、職權、議事規(guī)則等,公司各組織機構應當按照公司章程的安排進行活動。第三節(jié)公司的章程二、公司章程的記載事項根據(jù)各類記載事項在公司章程中的地位與效力,學理上可以將公司章程的記載事項分為三類。(一)絕對必要記載事項絕對必要記載事項是指公司法規(guī)定公司章程必須記載的事項,此類規(guī)定屬強制性法律規(guī)范,公司沒有自由選擇記載與否的可能。(二)相對必要記載事項相對必要記載事項是指公司法規(guī)定公司可以記載的事項,此類規(guī)定屬授權性法律規(guī)范,公司可以自由選擇記載與否。第三節(jié)公司的章程二、公司章程的記載事項(三)任意記載事項任意記載事項是指在絕對必要記載事項與相對必要記載事項之外,在不違反相關法律規(guī)定的情況下,公司可自行決定記載的事項。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(一)公司章程的制定在我國,制定公司章程必須采用書面形式,制定人應當在章程上簽名、蓋章。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定,有限責任公司與股份有限公司在公司章程的制定主體、制定程序上都有不同,發(fā)起設立的股份有限公司與募集設立的股份有限公司章程的制定主體與程序也有差別。不過,無論是何種公司,發(fā)起人都是制定公司章程的重要主體。1.有限責任公司章程的制定根據(jù)《公司法》的規(guī)定,有限責任公司章程的制定主體為全體股東,此處的股東是指參與投資設立公司的股東,即發(fā)起人。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(一)公司章程的制定2.股份有限公司章程的制定股份有限責任公司章程須由發(fā)起人制定,采取募集方式設立的還須經(jīng)成立大會通過。由此可見,在股份有限公司中,采用募集方式設立和采用發(fā)起方式設立的公司章程制定規(guī)則是有所不同的。(二)公司章程的修改公司章程的修改,是指在公司設立后為了適應經(jīng)營環(huán)境或自身策略目標的調(diào)整而對公司章程進行修改的行為。由于公司章程是靜態(tài)文本,而公司的經(jīng)營環(huán)境與自身狀況是隨時變化的,因此公司章程的修改就有其必然性。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改1.公司章程修改的事由我國《公司法》中并未列舉公司章程在何種情況下可以修改,不過《上市公司章程指引》有相關規(guī)定,即當有下列情形之一時,公司應當修改章程:《公司法》或有關法律、行政法規(guī)修改后,章程規(guī)定的事項與修改后的法律、行政法規(guī)的規(guī)定相抵觸;公司的情況發(fā)生變化,與章程記載的事項不一致;股東大會決定修改章程。由此可見,只要公司所處的經(jīng)營環(huán)境發(fā)生變化,公司均可以根據(jù)自身需要對章程進行及時修改。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改2.公司章程修改的范圍在修改章程時,公司可以在不違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的前提下,對絕對必要記載事項、相對必要記載事項以及任意記載事項的相關內(nèi)容進行修改。盡管我國《公司法》并未明文規(guī)定修改公司章程的限制,但依據(jù)防止股東壓制的法理,修改公司章程不得剝奪股東固有的權利或者未經(jīng)股東本人同意而加重其義務,尤其是大股東不得利用其控制權修改公司章程從而損害中小股東的權益或者為自己添設不公平的權利。第三節(jié)公司的章程三、公司章程的制定與修改(二)公司章程的修改3.公司章程修改的程序在大陸法系國家,修改公司章程的權限歸屬于股東會。我國《公司法》也規(guī)定,無論是有限責任公司還是股份有限公司,修改公司章程均須由股東會決議。這主要是因為公司章程的修改一般涉及公司經(jīng)營方向、組織結構等重大調(diào)整,屬于重大事項,應當交由公司的權力機關即股東會來作出判斷。另外,根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定,修改公司章程屬于特別決議事項,須經(jīng)代表2/3以上表決權的股東同意。第六章公司資本制度第一節(jié)公司資本的概念和意義一、公司資本的概念公司資本(capital),也稱注冊資本、股本,是公司成立時公司章程規(guī)定的,由股東認繳的出資所構成的財產(chǎn)總額。第一節(jié)公司資本的概念和意義二、相關概念比較公司資本是一個概括性的概念,在公司立法和法學研究中又進行了進一步的區(qū)分,形成了更加具體的概念形式。(一)注冊資本注冊資本指公司成立時在公司登記機關登記注冊的資本總額,體現(xiàn)了登記確認和公示性的特點。(二)授權資本授權資本又稱名義資本,指公司根據(jù)公司章程授權可發(fā)行的全部資本。(三)發(fā)行資本發(fā)行資本是指公司已經(jīng)發(fā)行并獲股東認繳或認購的資本總額。第一節(jié)公司資本的概念和意義二、相關概念比較(四)實繳資本實繳資本又稱已繳資本、實收資本,是指股東已經(jīng)向公司實際繳納的資本。(五)待繳資本待繳資本又稱催繳資本,是指公司已發(fā)行、股東已認購但尚未實際繳納的資本,實繳資本和待繳資本共同構成了發(fā)行資本。第一節(jié)公司資本的概念和意義三、公司資本的法律意義(一)資本是公司成立的基本條件(二)資本是公司進行經(jīng)營活動的基本物質(zhì)條件(三)資本是公司承擔財產(chǎn)責任的基本保障(四)資本是公司股東承擔責任的界限第二節(jié)公司資本形成制度與公司資本原則一、公司資本形成制度公司通過股權份額或股份的發(fā)行而從股東處取得股東用于出資的財產(chǎn),形成公司的資本。各國公司法基于其不同的立法理念、社會背景、法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實需求等多方面的因素對于資本形成制度有不同的設計,形成了不同的資本制度模式,歸納起來主要有法定資本制、授權資本制和折中資本制三種形式。(一)