法治和良知自由行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索(之一)

法治和良知自由行政行為無(wú)效理論及其實(shí)踐之探索（之一）

一、引言：司法解釋提供討論契機(jī)

1.在私人關(guān)系領(lǐng)域，一個(gè)人沒有任何法律上理由，試圖侵犯他人的人身或財(cái)產(chǎn)，遭受威脅的一方有權(quán)利加以阻止，可以采取與維護(hù)其合法權(quán)益相適應(yīng)的防衛(wèi)措施。法律術(shù)語(yǔ)稱之為“正當(dāng)防衛(wèi)”，制定法亦對(duì)此予以認(rèn)同。（注：我國(guó)《民法通則》第128條規(guī)定，“因正當(dāng)防衛(wèi)造成損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)超過(guò)必要的限度，造成不應(yīng)有的損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任?！蔽覈?guó)《刑法》（1997年修正）第20條規(guī)定，“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！保┤欢?，這種防衛(wèi)權(quán)利是否可以同等地適用于對(duì)抗行政機(jī)關(guān)的違法行為呢？易言之，當(dāng)公民、法人或其他組織作為行政管理的相對(duì)一方，面對(duì)其認(rèn)為違法的行政管理行為時(shí)，其是否可以和私法關(guān)系當(dāng)事人一樣抗拒來(lái)自另外一方-行政機(jī)關(guān)-的管理行為呢？

如果以戴雪式的法治理想考慮之，政府和公民在法律面前應(yīng)為平等，他們受同一法律管治，故對(duì)于違法行政行為，公民理應(yīng)可以像對(duì)待私人那樣對(duì)待政府。而且，僅僅從法條本身看，《民法通則》和《刑法》并未排斥公民對(duì)行政機(jī)關(guān)違法侵害行為予以正當(dāng)防衛(wèi)的可能性，并未明確指出不法侵害一定是民事性質(zhì)或者刑事性質(zhì)從而排斥行政侵害適用這兩條。

2.然而，針對(duì)此問(wèn)題，我國(guó)大陸行政法學(xué)者一般受到德國(guó)、日本和臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)理論與制度實(shí)踐的影響，基本達(dá)成以下原則性共識(shí)：行政機(jī)關(guān)的管理決定或措施一經(jīng)作出，無(wú)論其是否合法，皆產(chǎn)生一種法律上的約束力，行政管理相對(duì)一方應(yīng)當(dāng)首先尊重與服從，若認(rèn)為該決定或措施侵犯其合法權(quán)益，可訴諸事后的救濟(jì)途徑以求矯正之；然而，這一原理又非絕對(duì)普適的，若行政管理行為有重大、明顯的違法情形，則自其成立伊始，即無(wú)任何法律約束力可言，被管理者有權(quán)不服從。（注：學(xué)界更多地運(yùn)用“不服從”一詞，而非上文設(shè)問(wèn)中的“對(duì)抗”。細(xì)加微察，隱含有消極和積極意義之區(qū)分。關(guān)于對(duì)無(wú)效行政行為的正當(dāng)不服從，參見下文。）這一建立在對(duì)違法行政行為兩分法觀察基礎(chǔ)之上的回應(yīng)，又分別為迄今為止較為流行的公定力原理和行政行為無(wú)效理論所支持。（注：例如，參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，頁(yè)155、159—161.不過(guò)，也有學(xué)者否認(rèn)這種兩分法，認(rèn)為相對(duì)人在任何情形下都無(wú)對(duì)抗的權(quán)利。其立論理由包括：（1）公共利益和良好秩序的需要；（2）無(wú)效行為與一般違法行為難以客觀辨認(rèn)；（3）相對(duì)人即使正確辨認(rèn)，在事實(shí)上也難以抗拒強(qiáng)制性的行政行為；（4）辨認(rèn)權(quán)和抗拒權(quán)的享有同時(shí)意味著承擔(dān)責(zé)任，而責(zé)任之擔(dān)當(dāng)會(huì)使相對(duì)人無(wú)所適從。參見葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，頁(yè)89—90.）

盡管行政行為無(wú)效理論早已經(jīng)學(xué)者們的闡發(fā)而得到普遍的認(rèn)同，不過(guò)，其曾經(jīng)長(zhǎng)期停留于學(xué)術(shù)界的理念層面上，無(wú)論是制定法還是制度實(shí)踐都未予以完全的體現(xiàn)。即便1996年出臺(tái)的《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定在一定程度上折射出這一理念，也存在兩個(gè)方面的缺憾：其一，制定法上的無(wú)效概念與學(xué)理所認(rèn)識(shí)的頗有抵牾；（注：《行政處罰法》第3條第2款規(guī)定，“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效”。顯然，這里的“無(wú)效”與學(xué)理上的無(wú)效概念并不同一，因?yàn)椤皼]有法定依據(jù)”、“不遵守法定程序”是兩個(gè)非常寬泛的違法標(biāo)準(zhǔn)，包容了一般違法情形和重大、明顯的瑕疵，外延遠(yuǎn)遠(yuǎn)超逾學(xué)理所認(rèn)識(shí)的無(wú)效行政行為。）其二，無(wú)效理論的實(shí)際適用范圍極其有限。（注：最為典型地表達(dá)無(wú)效理論的是《行政處罰法》第49條的規(guī)定，即“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款”。也許，對(duì)此規(guī)定最為適當(dāng)?shù)脑忈屖牵毫⒎ㄕ哒J(rèn)為，省級(jí)財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)是罰款這一行政處罰行為必備的形式要件，該要件的欠缺屬于明顯的瑕疵，行政處罰當(dāng)事人可以輕易作出判斷并選擇不服從。該條款雖未明確運(yùn)用“無(wú)效”語(yǔ)辭，但將其視為潛在地內(nèi)含無(wú)效理念，并非虛妄的解釋。不過(guò)，無(wú)效理論畢竟只是在如此限定的場(chǎng)合適用，與學(xué)者們的期待有相當(dāng)之距離。）制定法與學(xué)理之間的矛盾可能需要在未來(lái)的立法中加以協(xié)調(diào)，若以后立法漸與學(xué)理主張趨于統(tǒng)一，在適用《行政處罰法》第3條第2款之規(guī)定時(shí)，尚需法官作限定性的裁量解釋。后一缺憾則由于最高人民法院在1999年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”）中創(chuàng)設(shè)確認(rèn)無(wú)效判決形式而有可能得到極大改正。

司法解釋第57條第2款首次明確宣布法院可以作出確認(rèn)無(wú)效判決，此乃《行政訴訟法》和1991年公布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見（試行）》未曾加以規(guī)定的一種判決形式。基于就因此而窮盡，行政行為也因此得以形式上的確定。換言之，在法律規(guī)定行政復(fù)議作為行政訴訟必經(jīng)之前置程序的情形下超過(guò)復(fù)議期限未請(qǐng)求救濟(jì)，或者在行政復(fù)議未被規(guī)定為行政訴訟前置程序的情形下超過(guò)訴訟時(shí)效未起訴，行政行為就獲得了排除行政相對(duì)人在復(fù)議或訴訟中勝訴可能性的不可爭(zhēng)力，盡管行政機(jī)關(guān)本身在特定條件之下可以撤銷或者廢止其作出的行政行為。（注：形式確定力并不當(dāng)然阻止行政機(jī)關(guān)自身撤銷或者廢止其決定。參見鹽野宏，《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，頁(yè)109；平特納：《德國(guó)普通行政法》，朱林譯，中國(guó)政法大學(xué)1999年版，頁(yè)129.）

2.然而，把公民放在事后的救濟(jì)機(jī)制之中以表達(dá)其對(duì)行政行為的不滿，而不允許其在行政過(guò)程中直接不服從行政機(jī)關(guān)，并且這種事后的救濟(jì)有一個(gè)時(shí)間上的限制，這樣的制度安排為什么具有正當(dāng)性（legitimacy）呢？作為描述、詮釋該制度而且在一定程度上為其證明的公定力、確定力理論，其根據(jù)究竟何在呢？

若由此追問(wèn)下去，我們可能會(huì)再次面對(duì)人類有史以來(lái)歷久存在的一個(gè)古老話題：法律何以讓公民服從之？確實(shí)，行政行為不是嚴(yán)格的、形式意義上的由立法者頒布的法律。但是，只要我們不是簡(jiǎn)單地拘泥于對(duì)法律的這種靜態(tài)認(rèn)識(shí)，而是將法律視為一種活生生的規(guī)范性秩序，將行政行為視為“關(guān)于法律解釋和法律適用的一種權(quán)威性宣告”，（注：賽夫：《德國(guó)行政法》，周偉譯，五南圖書出版公司1991年版，頁(yè)100.）是施加在我們身上的具體規(guī)范，是整個(gè)法律秩序的內(nèi)在組成部分，（注：“法律包括了個(gè)別規(guī)范，即：它決定一個(gè)人在不重復(fù)發(fā)生的狀態(tài)下的行為并從而只對(duì)一個(gè)特殊場(chǎng)合才有效而且只能被服從和適用一次。這樣的規(guī)范之所以是‘法律’，就因?yàn)樗鼈兪钦麄€(gè)法律秩序的組成部分?！热环砂雌浔拘詠?lái)說(shuō)是規(guī)范，那就沒有理由為什么只有一般規(guī)范才能被認(rèn)為是法律。如果從其他方面看，個(gè)別規(guī)范體現(xiàn)了法律的主要特征，這些規(guī)范也必須被承認(rèn)為法律?！眲P爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，頁(yè)40—41.許宗力先生在討論“市民不服從”（civildisobedience）觸犯的法的涵義時(shí)，亦把行政行為理解為具體、個(gè)別法律規(guī)范，屬于廣義的法范疇。參見許宗力：“試論民主法治國(guó)家的‘市民不服從’”，載于許宗力：《法與國(guó)家權(quán)力》，月旦出版公司1993年版，頁(yè)77.）那么，在上述古老話題與我們的設(shè)問(wèn)之間就有著一種共生的關(guān)聯(lián)。而且，追溯和反省前者-一個(gè)深層的根本性問(wèn)題，對(duì)于理解與把握微觀政治層面上的行政行為之效力，想必有極大的助益。

借用莎士比亞筆下悲情王子哈姆雷特聞名遐邇的句式，我們可以說(shuō)：“服從還是不服從，這是一個(gè)問(wèn)題”。因?yàn)?，在人類法律制度和思想史上，法律為什么有力量讓公民服從，是否任何由主?quán)者（無(wú)論是以國(guó)王的名義還是以人民的名義）頒布的法律都必須無(wú)條件地遵守，一直以來(lái)乃至當(dāng)今，都是眾家各執(zhí)一詞而未得令所有人都同意之答案的問(wèn)題。早在時(shí)間和空間上距離我們相當(dāng)遙遠(yuǎn)的古希臘，蘇格拉底和安提戈涅（古希臘悲劇家索?？死账雇瘎〉呐鹘牵┚驮?jīng)作出了不同的回答。蘇格拉底拒絕越獄建議而從容走向死亡，其傳達(dá)了這樣一個(gè)觀念：法律就是法律，無(wú)論其多么非正義，必須服從之。而安提戈涅不顧國(guó)王法令之禁止，毅然為其死去的兄長(zhǎng)安葬，其表達(dá)的是：世俗的、統(tǒng)治者頒布的法律不是至高無(wú)上的，在法律之上還有人們所信仰的神法與正義。（注：參見劉星：《西方法學(xué)初步》，廣東人民出版社1998年版，頁(yè)4—5、228—229.）在這兩位歷史人物的背后，法律實(shí)證主義和自然法思想相對(duì)立地流傳下來(lái)。

3.對(duì)法律究竟是服從還是不服從，每一個(gè)個(gè)體都會(huì)在其動(dòng)機(jī)、性格、情緒、觀念、地位、生活條件、利益以及法律實(shí)施狀況、威懾程度、輿論環(huán)境等多種因素的影響之下，作出事前難以預(yù)測(cè)的選擇。這里并非試圖討論每個(gè)人逡巡于守法和違法之間的具體考量，也無(wú)意展示常見的、根本未經(jīng)細(xì)致斟酌的激情犯罪事例。問(wèn)題并未著眼于現(xiàn)實(shí)的各種服從與違抗，而是聚焦于實(shí)定法為什么必須得到遵守，有沒有一種更為基本的規(guī)范約束實(shí)定法并支持公民在特定情況下對(duì)實(shí)定法的不服從？

對(duì)比安提戈涅提出的超驗(yàn)正義，實(shí)定法的比較優(yōu)勢(shì)在于它們是相對(duì)明確的、可確切認(rèn)知與把握的。而何為正義、何為非正義，從認(rèn)識(shí)論角度言似乎難以形成共識(shí)，尤其是當(dāng)判斷正義與否之主體是具體的個(gè)人的時(shí)候。在現(xiàn)實(shí)生活中，人們一般對(duì)自己的生存空間有著一種秩序需要和期待。若每個(gè)具體的人皆可以實(shí)定法有悖其心中的正義為由而違反之，幾乎人人都會(huì)在心理上滋生恐懼，因?yàn)楸緛?lái)由實(shí)定法可能形成的秩序，隨時(shí)面臨解體的危險(xiǎn)，人們將不知如何安排生活、不知如何選擇行為模式、不知如何處理與他人的關(guān)系。在倡行法治主義的當(dāng)代，法律之所以被強(qiáng)調(diào)必須具有公開性、確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性、不可破壞性、可實(shí)施性等品格，（注：關(guān)于當(dāng)代西方法學(xué)家對(duì)法治要求的闡述，一般地，參見沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版。）在相當(dāng)程度上也是因?yàn)槿藗儗?duì)秩序的需要和預(yù)期。在法治原則之下，基本的普遍義務(wù)是守法（當(dāng)然特別要求政府守法）；不過(guò)，只有法律具備以上品格，普遍的守法和秩序才成為可能。

由于政府本身作出的行為就其本性而言亦具規(guī)范意義-只是在整個(gè)規(guī)范體系中處于較低的、從屬的層級(jí)而已，所以，同樣出于維護(hù)人們對(duì)秩序的依賴，行政行為也在一定程度上必需具備與立法者創(chuàng)制之法類似的品性。由此觀察，公定力的根據(jù)既不在于行政行為是國(guó)家意思的體現(xiàn)、而國(guó)家意思有優(yōu)越的效力，（注：日本早期行政法學(xué)者美濃部達(dá)吉認(rèn)為，公定力乃國(guó)家意思有優(yōu)越效力使然，參見美濃部達(dá)吉：《公法與私法》，黃馮明譯，商務(wù)印書館1937年版，頁(yè)112—113.臺(tái)灣有學(xué)者以為，公定力概念源于美濃部達(dá)吉以上基于國(guó)家威權(quán)的理念，且合法推定也已為多數(shù)學(xué)者所拋棄，故建議不再使用此概念，而以“存續(xù)力”替代。參見吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局1996年版，頁(yè)321—322，注104.不過(guò)，由于公定力一詞雖已普遍為我國(guó)大陸學(xué)者所接受，但其內(nèi)蘊(yùn)的涵義及背后的理念，實(shí)尚未完全定型。若能比較合理地建構(gòu)之，沿用似乎也無(wú)大礙。）也不在于社會(huì)對(duì)政府存在一種信任，（注：參見葉必豐：“論行政行為的公定力”，《法學(xué)研究》1997年第5期，頁(yè)88.）而在于人們需要相對(duì)確定的、和平的、彼此安全的生活秩序。公定力實(shí)際上是實(shí)定法服從義務(wù)在行政領(lǐng)域的一種延伸，二者的原理如出一轍。（注：德國(guó)、日本、臺(tái)灣學(xué)者稱其為法安定性原則。例如，參見毛雷爾，《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社20XX年版，頁(yè)266；室井力，《日本現(xiàn)代行政法》，吳微譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，頁(yè)96；邵曼曼：“論公法上之法安定性原則”，載于城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1997年版，頁(yè)271—308.）當(dāng)然，行政行為在規(guī)范體系中的較低地位，決定其必須遵循上階位的立法者之法，所以，公定力不排斥公民通過(guò)事后的救濟(jì)機(jī)制表達(dá)自己對(duì)違法行政行為的意見。不過(guò)，同樣出于秩序安定之考慮，制度安排上為這種“事后的異議”限定了時(shí)間。

4.然而，自古希臘以來(lái)一直在西方承繼的自然法傳統(tǒng)，并不以為對(duì)實(shí)定法的服從義務(wù)是絕對(duì)的。在實(shí)定法之外建構(gòu)評(píng)判實(shí)定法是否符合正義的規(guī)范，進(jìn)而以此評(píng)判作為選擇服從還是不服從的標(biāo)尺，這種觀念或?qū)W說(shuō)始終具有相當(dāng)之吸引力。其中，不服從實(shí)定法律秩序最為極端的激烈形式，即人民有權(quán)反抗、推翻無(wú)道政府，也曾經(jīng)在政治哲學(xué)上獲得認(rèn)同。由于西方政治文明發(fā)展之特性-中世紀(jì)開始的世俗統(tǒng)治者和基督教會(huì)權(quán)威之間的斗爭(zhēng)，抵制統(tǒng)治者濫用權(quán)力的臣民違法行為與服從上帝的信仰，得以在一起。（注：參見弗里德里希：《超驗(yàn)正義-憲政的宗教之維》，周勇等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，頁(yè)19—20.）換言之，臣民的這種違法行為實(shí)際上在基督教會(huì)、上帝那里可以獲得正當(dāng)性認(rèn)可與支持。世俗化的進(jìn)程盡管在一定意義上削弱了宗教基礎(chǔ)，但是，公民在某些情況下對(duì)實(shí)定法或者行政命令的市民不服從、良心拒絕（conscientiousrefusal）或者抵抗權(quán)（righttoresistance），依然得到學(xué)說(shuō)上和制度實(shí)踐上的認(rèn)同。此類不服從可以基于個(gè)人的宗教原則、道德原則，也可以訴諸多數(shù)人的正義感、以及已經(jīng)得到憲法確認(rèn)的政治原則。（注：參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，頁(yè)351—360；，Law，Liberty，andJustice，（ClarendonPre「關(guān)鍵詞」。Oxford），1993，pp109—134；陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社20XX年版，頁(yè)603—604.不過(guò)，這三個(gè)概念的產(chǎn)生背景有所不同，其具體指向的涵義存在較大的差異。根據(jù)羅爾斯的界定，市民不服從是一種公開的、非暴力的、既是按照良心的又是政治性的對(duì)抗法律的行動(dòng)，其目的通常是促使法律或政策的改變。其典型事例是馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的民權(quán)運(yùn)動(dòng)。而與市民不服從不同，良心拒絕不是訴諸多數(shù)人正義感的請(qǐng)?jiān)感问?，拒絕者可能認(rèn)為并不存在相互理解的基礎(chǔ)，他們無(wú)意把不服從作為陳述其主張的方式。他們的不服從并不必然建立在政治原則上，而可能建立在獨(dú)特的宗教原則或其他原則之上。其典型事例是耶和華見證人教派信徒拒絕向美國(guó)國(guó)旗敬禮。不過(guò)，羅爾斯也承認(rèn)二者在實(shí)際情況中的區(qū)分并非明顯，并且可能同時(shí)存在一種或一組行動(dòng)之中。參見羅爾斯，同上，頁(yè)351—360.在德國(guó)憲法中加以確認(rèn)的抵抗權(quán)，則是在國(guó)家憲法秩序受到公然、嚴(yán)重的侵害，所有正當(dāng)法律救濟(jì)渠道（尤其是法院）皆已失靈的情況下，人民維護(hù)憲政及人權(quán)體制的最后手段。其抵抗的是不法政權(quán)，而市民不服從則是對(duì)某些非正義政策及法律的違反，政府本身并非完全無(wú)道。德國(guó)憲法抵抗權(quán)概念自確立以來(lái)，尚未有現(xiàn)實(shí)事例的對(duì)應(yīng)。參見陳新民，同上，頁(yè)613—618、627—629.）

值得注意的是，世俗化、理性化的進(jìn)程淡化了自然法的神秘意蘊(yùn)，市民不服從、良心拒絕或者抵抗權(quán)理念，都力圖得到實(shí)定法上的正當(dāng)化，尤其是在憲法上找到或者確立其依據(jù)。馬丁·路德·金的黑人民權(quán)運(yùn)動(dòng)即屬市民不服從之典型例子，而福塔斯法官認(rèn)為此類活動(dòng)實(shí)際上是在行使憲法賦予的批評(píng)自由、說(shuō)服自由、抗議自由、提出不同意見自由、組織自由以及和平集會(huì)自由。只要這些自由的行使并未涉及違反旨在保護(hù)其他人平和地追求其幸福的法律之行動(dòng)，并未涉及導(dǎo)致對(duì)他人構(gòu)成明顯和即時(shí)的暴力或侵害危險(xiǎn)之行動(dòng)，就應(yīng)該保護(hù)和鼓勵(lì)之。（注：參見AbeFortas，ConcerningDissentandCivilDisobedience，（NewYork：TheNewAmericanLibrary，1968），p.50.）被羅爾斯視為屬于良心拒絕的拒不向國(guó)旗致敬的耶和華見證人教派信仰者，也在法庭上努力證明其行為是憲法保障的良心自由、宗教信仰自由。（注：關(guān)于此案，參見彼得·伊龍斯：《為權(quán)益而戰(zhàn)》，上海市政協(xié)編譯組譯，上海譯文出版社1997年版，頁(yè)13—36.）旨在維護(hù)整個(gè)憲政秩序不受嚴(yán)重、公然侵害的抵抗權(quán)，

也已經(jīng)于1968年在德國(guó)的憲法中加以明確。

5.雖然市民不服從、良心拒絕以及抵抗權(quán)或多或少都是對(duì)抗現(xiàn)行實(shí)定法的行為，或多或少地偏離了法治對(duì)公民效忠法律、誠(chéng)實(shí)地履行法律義務(wù)的要求，但人們都努力使其獲得實(shí)定法（尤其是最高層級(jí)實(shí)定法-憲法）的支持。究其原因，可歸為基于兩個(gè)層面的考慮：其一，法治的終極目標(biāo)；其二，自然法意義或者政治意義的權(quán)利概念所具有的不確定性。

人類歷史經(jīng)驗(yàn)讓我們有理由確信：統(tǒng)治者頒布的某些法令完全可能和當(dāng)時(shí)人們普遍所持的正義觀念相悖，完全可能與有著特定宗教、文化背景的公民個(gè)人的信仰、良知相悖。服從或者執(zhí)行這樣的法令，不僅有違道德、宗教原則或者普遍的正義原則，而且，更為嚴(yán)重地可能在事后被判定為犯下罪行。（注：我們記憶猶新的當(dāng)屬納粹德國(guó)進(jìn)行種族屠殺和驅(qū)逐的法律。二戰(zhàn)以后，一些從事納粹暴行的軍官和文官在紐倫堡被判有罪。服從和執(zhí)行法令并未構(gòu)成他們免責(zé)的理由，因?yàn)檫@些被判刑的人在當(dāng)時(shí)的情況下，都有非常大的選擇自由，他們多是罪行的“領(lǐng)導(dǎo)者、組織者、煽動(dòng)者和共謀者”。參見AbeFortas，supranote21，at111—113.）從目的論維度言，法治所提出的普遍守法義務(wù)以及由此追求的相對(duì)穩(wěn)定的秩序，不是法治的終極關(guān)懷。法治的目標(biāo)不是讓人成為守法之機(jī)器、惟法是從之“奴隸”，而是要讓每個(gè)人都成為自由、獨(dú)立、追