《淺析我國(guó)著作權(quán)合理使用制度開放化路徑的選擇》12000字（論文）

淺析我國(guó)著作權(quán)合理使用制度開放化路徑的選擇TOC\o"1-2"\h\u19057引言 130392一、合理使用制度的含義及其開放化 24609二、現(xiàn)行合理使用制度下開放化路徑的困境 425848(一)對(duì)一般條款的規(guī)定過于寬泛 411792(二)未釋明“一般條款”與“特殊條款”的關(guān)系 515236(三)缺失“中間層次”規(guī)范 63300三、域外對(duì)開放性合理使用制度的探索 620418(一)美國(guó)完全開放式的立法模式 613725(二)日本半開放式的立法模式 715961四、我國(guó)著作權(quán)合理使用制度開放化路徑的選擇 925642（一）細(xì)化對(duì)一般條款的規(guī)定 99692（二）明確“一般條款”和“特殊條款”的法律適用關(guān)系 1011713(三)以“中間層次”一般條款為中心的合理使用結(jié)構(gòu) 1215313(四)注重市場(chǎng)調(diào)研，把握本國(guó)合理使用的實(shí)際需求 1314935結(jié)語(yǔ) 13中文摘要在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的快速發(fā)展下，作品的載體和傳播方式發(fā)生巨大的變化，公眾使用作品的需求大量增加、使用方式呈現(xiàn)多元化，傳統(tǒng)的封閉式立法模式的弊端不斷顯現(xiàn)。我國(guó)在最新修訂的《著作權(quán)法》中通過引入一般條款和兜底條款完成了向開放式立法模式的轉(zhuǎn)變，增強(qiáng)了合理使用制度的靈活性。但是，一般條款具有天然局限性，我國(guó)對(duì)于一般條款的規(guī)定過于寬泛且未明確其與特殊條款的關(guān)系，會(huì)造成法律適用上的不確定性。筆者建議我國(guó)借鑒四要素分析法完善對(duì)一般條款的規(guī)定，理順一般條款相對(duì)于特殊條款的解釋與被解釋的關(guān)系并明確一般條款與特殊條款的適用順序。同時(shí)可以參照日本復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)引入“中間層次”的一般條款，構(gòu)建三層次的合理使用規(guī)范結(jié)構(gòu)，為司法實(shí)踐提供更為具體的裁判依據(jù)。需要注意的是，日本的合理使用結(jié)構(gòu)以領(lǐng)域分割為前提且缺乏總括式一般條款，具有一定的局限性。因此，我國(guó)在開放性合理使用制度的形成過程中，不可照搬他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，而應(yīng)當(dāng)通過市場(chǎng)調(diào)研了解我國(guó)著作權(quán)市場(chǎng)的實(shí)際需求，構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情的合理使用制度。關(guān)鍵詞：著作權(quán)法合理使用一般條款三步檢驗(yàn)法四要素分析法引言合理使用制度是著作權(quán)法的核心制度，作為一種利益平衡制度，從產(chǎn)生就一直受到公共的高度關(guān)注。近些年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和傳播技術(shù)的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了大量新作品和作品傳播形式，但對(duì)這些新生作品的使用和保護(hù)問題也隨之增多。在封閉式列舉模式之下，必須嚴(yán)格按照法律明文列舉的情形判定使用行為是否構(gòu)成合理使用，而新的作品使用方式由于不在其列舉的范疇只能被認(rèn)定為侵權(quán)行為。這導(dǎo)致著作權(quán)人的權(quán)利范圍不斷擴(kuò)大，使用者的需求無法得到滿足，二者之間的利益平衡被打破，合理使用受到很大的挑戰(zhàn)。相比之下，完全開放式的立法模式具有更大的靈活性，其通過法律解釋和類推適用將新的使用方式納入合理使用范疇，從而實(shí)現(xiàn)各方利益平衡、適應(yīng)社會(huì)發(fā)展。因此，采取封閉式列舉模式的國(guó)家紛紛嘗試改變合理使用的立法模式以適應(yīng)新技術(shù)發(fā)展，增強(qiáng)合理使用的開放性。在上述發(fā)展趨勢(shì)下，我國(guó)在最新修訂的《著作權(quán)法》中引入了一般條款和兜底條款，形成了開放式的立法模式。完全開放式的立法模式確實(shí)具有很大的靈活性，有些學(xué)者也因此主張我國(guó)應(yīng)當(dāng)實(shí)行這種模式，但完全開放式的立法模式在法律適用上具有不確定性，對(duì)于長(zhǎng)期采用成文法的我國(guó)而言并不適合。2018年，日本通過修改其著作權(quán)法構(gòu)建了領(lǐng)域分割下的復(fù)合式合理使用結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成半開放式立法模式，對(duì)我國(guó)有一定的參考意義。本文以最新修訂的《著作權(quán)法》中引入的合理使用的一般條款和兜底條款為核心，通過分析和對(duì)比國(guó)外合理使用制度的優(yōu)劣，提出了我國(guó)合理使用制度的完善建議。合理使用制度的含義及其開放化合理使用制度是指在法律規(guī)定的特定條件下，無須征得著作權(quán)人的同意，也無須向其支付報(bào)酬，而使用其已經(jīng)發(fā)表的作品。從合理使用制度的含義可以看出，一個(gè)國(guó)家的合理使用制度的范圍是由其立法所明文規(guī)定的。目前，各國(guó)立法對(duì)合理使用制度的規(guī)定主要可以分為三種模式：(1)以大陸法系國(guó)家為代表的封閉列舉式立法模式；(2)以日本著作權(quán)法為代表的領(lǐng)域分割下的半開放式立法模式；(3)以美國(guó)為代表的完全開放式立法模式。這三種立法模式都是在特定的歷史背景下形成的，都具有一定的正當(dāng)性，雖然對(duì)于合理使用制度范圍的規(guī)定有所不同，但是在本質(zhì)上都是為了平衡各方的利益。近年來，封閉式立法模式在新技術(shù)的發(fā)展下已無法滿足本國(guó)著作權(quán)市場(chǎng)實(shí)際需求。信息網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下出現(xiàn)了大量新的作品使用方式，但根據(jù)封閉式立法模式的規(guī)定，這些新出現(xiàn)的使用行為并不在法律所列舉的情形之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)行為。封閉式列舉模式將使用作品的行為局限于法條羅列的情形，導(dǎo)致公眾接觸作品的機(jī)會(huì)大大減少，合理使用的范圍被不斷限縮，但作者的著作權(quán)范圍不斷擴(kuò)大，二者之間的利益平衡被打破，合理使用制度的價(jià)值無法得到發(fā)揮。面對(duì)這一問題，采取封閉式立法模式的國(guó)家大多將頻繁修改法律作為解決辦法。例如，日本近年來曾多次大幅修訂其版權(quán)法。修改后的法律雖然根據(jù)現(xiàn)有的市場(chǎng)需求增加了一些合理使用的列舉情形，但是面對(duì)立法周期較長(zhǎng)、效率低下的弊端，日本的修法仍然因無法滿足公眾的需求而被評(píng)價(jià)為滯后于社會(huì)的發(fā)展。和日本一樣，采取封閉式立法模式的我國(guó)之前也是通過修改法律、增加合理使用的列舉情形來滿足市場(chǎng)的需要。但是，我國(guó)并非直接修改《著作權(quán)法》而是通過制定單行條例的方式增加合理使用情形。例如，我國(guó)通過制定和頒布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》新增了多種網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的合理使用情形。制定條例增加合理使用情形的做法確實(shí)可以解決一些使用行為的認(rèn)定問題并且規(guī)避了頻繁修法的繁瑣，但是這些條例都以信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為背景并且僅僅適用于特定領(lǐng)域，并沒有打破傳統(tǒng)合理使用制度的封閉性。隨后，我國(guó)在2002年又制定了《著作權(quán)法實(shí)施條例》，其中第21條規(guī)定，使用行為即使符合著作權(quán)法的列舉的使用情形時(shí)，也不能影響著作權(quán)人正常使用作品且不能不合理地?fù)p害其合法權(quán)益。這一條規(guī)定的是國(guó)際上三步檢驗(yàn)法中的后兩步，被視為我國(guó)合理使用的一般條款，與《著作權(quán)法》中具體列舉的特別條款共同構(gòu)成了我國(guó)的“三步檢驗(yàn)法”。但是該條例第21條規(guī)定的一般條款的適用以“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定”為前提條件，實(shí)質(zhì)上是對(duì)《著作權(quán)法》中具體列舉情形所做的限制，并沒有改變封閉式的立法模式，而且作為行政法規(guī)還違反了法的效力位階原則。因此，我國(guó)在2020年修改《著作權(quán)法》時(shí)，將《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條作為其第24條第1款，正式引入了一般條款并新增了兜底條款，即第13項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”，首次在著作權(quán)法中采取了開放式的合理使用制度。其中，一般條款可以為合理使用具體情形的認(rèn)定提供依據(jù)，兜底條款可以彌補(bǔ)封閉式列舉方式的缺陷，在不能適用列舉情形時(shí)，通過兜底條款進(jìn)行類推可以將社會(huì)發(fā)展中新出現(xiàn)的使用作品方式認(rèn)定為合理使用?，F(xiàn)行合理使用制度下開放化路徑的困境目前，我國(guó)已經(jīng)通過引入一般條款和特殊條款改變了傳統(tǒng)的封閉式立法模式，增強(qiáng)了合理使用制度的開放性。必須承認(rèn)的是，此次引入一般條款和兜底條款是滿足社會(huì)公眾使用作品需求、促進(jìn)新技術(shù)發(fā)展的必然要求，也是增強(qiáng)合理使用制度的開放性、實(shí)現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法體系化的必由之路。然而，我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)于一般條款和特殊條款的引入方式以及開放性制度的設(shè)計(jì)上存在一些疑點(diǎn)。對(duì)一般條款的規(guī)定過于寬泛由于我國(guó)《著作權(quán)法》所列舉的作品使用行為無法包含新出現(xiàn)的使用行為，司法機(jī)關(guān)在處理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時(shí)經(jīng)常突破法律的既有規(guī)定直接根據(jù)案件的具體情況判斷使用行為是否符合合理使用。[1]司法機(jī)關(guān)的這種行為確實(shí)可以實(shí)現(xiàn)對(duì)各方的利益的公平維護(hù)、構(gòu)建符合我國(guó)司法實(shí)踐需求的著作權(quán)合理使用制度，但是這種將法律未規(guī)定的行為解釋為合理使用的做法也影響了使用人對(duì)自己使用作品行為的判斷，導(dǎo)致法律關(guān)系處于不確定性狀態(tài)。為解決這一問題，新修《著作權(quán)法》新增了合理使用的一般條款和兜底條款，為新出現(xiàn)的使用行為和司法機(jī)關(guān)裁判提供了法律依據(jù)。我國(guó)此次對(duì)合理使用制度的修改類似于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的修法，都是借鑒美國(guó)的完全開放式立法模式。然而我國(guó)新修《著作權(quán)法》對(duì)一般條款的規(guī)定過于簡(jiǎn)略，有可能會(huì)造成司法實(shí)踐中更大的法律適用空白。具體而言，我國(guó)對(duì)一般條款僅規(guī)定為“不得影響作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，并沒有對(duì)其中的模糊性用語(yǔ)“正常”“不合理”作出解釋和細(xì)化。而即便《美國(guó)版權(quán)法》采取完全開放式的立法模式，其也在第107條規(guī)定中確加入了“合理”、“公平”的限定，并用四要素分析法作了進(jìn)一步解釋和限定。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的版權(quán)法也規(guī)定了適用合理使用的一般條款時(shí)必須要綜合考慮使用人利用作品的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用部分占原作品的比例、使用行為對(duì)被使用作品的市場(chǎng)所造成的影響等因素。事實(shí)上，我國(guó)此次規(guī)定的一般條款本質(zhì)上是對(duì)國(guó)際上通行的三步檢驗(yàn)法中后兩步的照搬照抄，并沒有根據(jù)我國(guó)的市場(chǎng)需求詳細(xì)列舉認(rèn)定合理使用時(shí)需要考慮的因素。[2]需要指出的是，國(guó)際公約是適用于所有成員國(guó)的原則性規(guī)定，是對(duì)其成員國(guó)的一種指導(dǎo)，同時(shí)也是各個(gè)成員國(guó)進(jìn)行各種協(xié)商、最終達(dá)成的一種妥協(xié)，體現(xiàn)了對(duì)各個(gè)成員國(guó)的利益的兼顧，因此使用的語(yǔ)言比較模糊。但是在制定國(guó)內(nèi)法時(shí)，不能將公約指導(dǎo)性的原則直接作為對(duì)某項(xiàng)制度的具體規(guī)定，而必須根據(jù)本國(guó)國(guó)情細(xì)化公約抽象性的用語(yǔ)，制定具體可用的標(biāo)準(zhǔn)。[3]未釋明“一般條款”與“特殊條款”的關(guān)系為解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下越來越復(fù)雜的作品使用問題，我國(guó)在此次修訂《著作權(quán)法》時(shí)引入了《著作權(quán)法實(shí)施條例》中規(guī)定的“一般條款”，既為具體列舉情形中的抽象性用語(yǔ)的解釋提供了原則性指引，又賦予法官一定的自我判斷空間，允許法官在具體案件中對(duì)各方的利益平衡根據(jù)自由心證進(jìn)行衡量，形式上實(shí)現(xiàn)了合理使用制度的開放化。但是修改后的《著作權(quán)法》并沒有對(duì)“一般條款”與“特殊條款”的適用關(guān)系進(jìn)行仔細(xì)探究，可能造成實(shí)踐中的誤用，甚至違背其設(shè)立目的。一方面，新修《著作權(quán)法》對(duì)于一般條款的規(guī)定是實(shí)際上是對(duì)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的照抄，仍有可能限制合理使用的適用范圍。[4]修訂后的《著作權(quán)法》第24條第1款直接將《條例》第21條規(guī)定的三步檢驗(yàn)法作為合理使用制度的一般條款，與特殊條款位于同一個(gè)條文，沒有闡明一般條款與特殊條款的具體關(guān)系，從形式上看仍然構(gòu)成對(duì)特殊條款的限制。然而，根據(jù)歐盟《信息社會(huì)著作權(quán)指令》（即歐盟《2001/29/EC號(hào)指令》）的規(guī)定，三步檢驗(yàn)法只是為了指導(dǎo)和監(jiān)督成員國(guó)，防止其違反公約的精神，而不是對(duì)合理使用法定列舉情形的進(jìn)一步限制。而且我國(guó)設(shè)計(jì)合理使用制度的一般條款是為了補(bǔ)充和解釋法律未列舉的使用行為是否符合兜底條款的規(guī)定、是否構(gòu)成合理使用，而不是用來限制特殊條款的適用。另一方面，此次修改《著作權(quán)法》并沒有明確一般條款和特殊條款的適用順序，有可能誘發(fā)司法實(shí)踐中向一般條款逃逸的現(xiàn)象。在司法實(shí)踐中，當(dāng)使用行為不符合法定列舉情形時(shí)，行為人往往會(huì)以其行為符合一般條款作為侵權(quán)抗辯事由。司法機(jī)關(guān)在審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件時(shí)，也有可能不根據(jù)特殊條款認(rèn)定使用行為的性質(zhì)，而直接適用一般條款進(jìn)行類推，導(dǎo)致一些本可適用的規(guī)則被廢棄。[5]例如，在吳銳訴北京世紀(jì)讀秀技術(shù)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案中，法院未援用合理使用的特殊條款，而直接以被告的行為未影響原告對(duì)作品的正常使用、也未不合理地?fù)p害原告的合法權(quán)益為由判決被告構(gòu)成合理使用。可見，修改后的《著作權(quán)法》雖然引入具有開放性的一般條款和兜底條款，但是卻難以建立規(guī)范意義上的開放性合理使用制度。缺失“中間層次”規(guī)范在民法學(xué)上，將一般條款分為“基本原則性一般條款”和“裁判規(guī)則性一般條款”。一般而言，“基本原則性一般條款”比較抽象，在應(yīng)用的過程中需要根據(jù)具體情況作出相應(yīng)的判斷?！安门幸?guī)則性一般條款”相對(duì)具體，雖然也需要進(jìn)行一定的轉(zhuǎn)化，但是其適用范圍比基本原則性一般條款小。我國(guó)此次規(guī)定的合理使用制度的一般條款是在認(rèn)定合理使用時(shí)對(duì)各種使用行為的共同特征所作的抽象概括，具有普遍適用性，類似于民法的基本原則，體現(xiàn)了立法者的價(jià)值取向，為判斷合理使用的列舉情形以及兜底條款指引方向。按照民法學(xué)的觀點(diǎn)，我國(guó)的合理使用一般條款屬于“基本原則性一般條款”。從法律解釋學(xué)的角度看,立法者通過規(guī)定一般條款賦予司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，為其認(rèn)定合理使用提供了一個(gè)基本方向，但具體如何判斷，由法官根據(jù)案情衡量。[6]這表明，在我國(guó)認(rèn)定合理使用的任務(wù)更多地留給了司法機(jī)關(guān)，由法官根據(jù)自己的價(jià)值判斷解釋一般條款。在合理使用一般條款的多年法律適用中，美國(guó)司法機(jī)關(guān)已經(jīng)探索出一套符合本國(guó)國(guó)情的、比較成熟的四要素分析法。但對(duì)于長(zhǎng)期采用成文法的我國(guó)而言，司法機(jī)關(guān)尚不能承擔(dān)起建立和完善合理使用制度的重任。此外，這種由法律事先確定向司法事后認(rèn)定的急劇轉(zhuǎn)變還會(huì)影響使用者對(duì)其使用作品行為事先判斷，增強(qiáng)使用行為的不確定性。事實(shí)上，在過于寬泛的一般條款和過于封閉的特殊條款之間存在一種中間狀態(tài)，即具有“裁判規(guī)則性一般條款”屬性的“中間層次”的一般條款。在一般條款下增加相對(duì)具體的一般條款既可以為司法機(jī)關(guān)裁判案件提供一個(gè)明確的大方向，又可以對(duì)其認(rèn)定合理使用作出相應(yīng)的限制。這種合理使用結(jié)構(gòu)可以起到一種過渡性作用，對(duì)于長(zhǎng)期采取封閉式立法模式的我國(guó)或許是一種更為合適的選擇。域外對(duì)開放性合理使用制度的探索在探索開放性合理使用制度的過程中，目前各國(guó)形成了兩種以下模式：美國(guó)完全開放式的立法模式美國(guó)的《版權(quán)法》繼承了英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的部分內(nèi)容，合理使用制度采取的是完全開放式的立法模式。《美國(guó)版權(quán)法》第107條規(guī)定了合理使用的四個(gè)構(gòu)成要件，構(gòu)成一般條款，第108條至122條列舉了合理使用的具體情形，構(gòu)成特別條款。判斷合理使用時(shí)的四個(gè)要素分別為：(1)適用行為的目的，即是否為了盈利而使用作品；(2)被使用作品的性質(zhì)，包括作品是否發(fā)表、作品的獨(dú)創(chuàng)性等；(3)使用作品的程度，包括使用作品的數(shù)量和質(zhì)量。一般來說，使用行為構(gòu)成合理使用的幾率隨著使用作品的數(shù)量的增多而降低，但是當(dāng)使用他人作品的核心內(nèi)容時(shí)，不論使用數(shù)量多少均不構(gòu)成合理使用；(4)對(duì)被使用作品的市場(chǎng)影響，包括現(xiàn)有市場(chǎng)和潛在市場(chǎng)。這個(gè)要素被認(rèn)為是最重要、和其他要素聯(lián)系最為緊密的要素，也是認(rèn)定損害作者權(quán)益的實(shí)質(zhì)性要素。實(shí)際上，美國(guó)的四要素分析法是法官根據(jù)具體判例所做的總結(jié)和歸納，是法官造法的結(jié)果。司法實(shí)踐中，法官具有很大的自由裁量權(quán)，只要行為人的使用行為符合四個(gè)要素，即使其行為符合特別條款中列舉的具體情形，法官仍可根據(jù)四要素判斷法認(rèn)定構(gòu)成合理使用。此外，這四個(gè)要素不具有排他性，也不是判斷合理使用的充分條件，只要符合其中一個(gè)要件便可成立合理使用。這種立法模式給司法實(shí)踐帶來一定的靈活性，但是也導(dǎo)致合理使用的認(rèn)定具有很大的不確定性。對(duì)于同一個(gè)使用行為是否構(gòu)成合理使用不同的法官可能有不同的理解和認(rèn)識(shí)，其作出的具體裁判也可能大不相同。[7]這種裁判上的不確定性也導(dǎo)致人們無法認(rèn)識(shí)到自己使用行為的法律后果，本來可以自由使用作品的主體卻因擔(dān)心自己使用行為的合法性而放棄作品的使用。因此，美國(guó)的合理使用制度也并非總是有利于社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步。[8]日本半開放式的立法模式《日本著作權(quán)法》對(duì)于合理使用制度一直采取封閉式列舉的立法模式，對(duì)作品的使用規(guī)定了嚴(yán)苛的條件，加了諸多限制。但在信息網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，封閉式立法模式的弊端不斷顯現(xiàn)，也因?yàn)槿狈`活性、不能適應(yīng)新技術(shù)的發(fā)展而受到越來越多的批判。因此，日本近年來多次提議修改法律，完善合理使用制度。直到2018年，日本對(duì)其著作權(quán)法進(jìn)行大幅度的修改，通過引入一般條款改變了原有的封閉式立法模式，形成半開放式的立法模式。為更好地迎接第四次科技革命，日本此次修法放寬了對(duì)計(jì)算機(jī)領(lǐng)域合理使用的限制，大量修改了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)背景下作品使用的規(guī)定。[9]1.結(jié)合使用目的和市場(chǎng)因素劃分合理使用情形日本在2018年修法中，結(jié)合使用行為的目的和市場(chǎng)因素將合理使用分為三種類型，分別為：(1)無害使用，指違反使用作品的原本目的，但是使用作品不侵害作者的合法權(quán)益的作品使用行為；(2)輕微使用，指違反使用作品的原本目的，使用行為給著作權(quán)人造成輕微損害的作品使用行為；(3)公共政策目的下使用，指對(duì)作品的市場(chǎng)造成不利影響，損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，但是為維護(hù)公共利益而使用作品的行為。根據(jù)合理使用的三種類型，日本對(duì)其著作權(quán)法進(jìn)行大幅修改，尤其是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的作品使用行為。例如，重新規(guī)定了“在計(jì)算機(jī)上使用作品時(shí)的附帶使用行為”。修改后的第47條之4規(guī)定了“無害使用”情形，即為維護(hù)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)或者提高作品使用效率，在計(jì)算機(jī)上使用作品時(shí)可以附帶性使用版權(quán)作品時(shí)，但是不得不正當(dāng)?shù)負(fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。第47條之5規(guī)定了為提供信息處理而進(jìn)行的“輕微使用”情形。此外，這兩款還分別借鑒四要素分析法、綜合多種因素規(guī)定了合理使用的市場(chǎng)因素要件。為了維護(hù)公共利益，法律未對(duì)在公共政策目的下使用作品作出過多的限制。例如，修改后的法條規(guī)定向視障人士提供作品的行為構(gòu)成合理使用。向視障人士提供作品的行為雖然可能會(huì)侵害著作權(quán)人的利益，但為維護(hù)更大的公共利益、實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的價(jià)值追求，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為合理使用行為。2.領(lǐng)域分割下的復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)日本在對(duì)合理使用情形進(jìn)行劃分的基礎(chǔ)上新增了一般條款，增強(qiáng)了合理使用制度的靈活性。其中，一般條款是由具體條款中的總則條款和兜底條款組成，總則條款根據(jù)使用行為的目的以及對(duì)被使用作品的市場(chǎng)價(jià)值造成的影響規(guī)定了合理使用的法定要件，兜底條款主要規(guī)定了法定列舉情形以外的合理使用的情形。在此基礎(chǔ)上，日本最終形成了復(fù)合式的合理使用結(jié)構(gòu)，即合理使用的總則條款、具體列舉情形和兜底條款。例如，日本著作權(quán)法第30條第4款規(guī)定了不以享受和欣賞為目的的作品使用。該條文首先根據(jù)使用行為的目的和可能對(duì)作品市場(chǎng)產(chǎn)生的影響規(guī)定了該類情形的要件，然后將原來的列舉情形“為了研發(fā)錄音錄像技術(shù)而使用作品”和“為了利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中的信息分析進(jìn)行創(chuàng)新而使用作品”規(guī)定為合理使用情形的范例。最后是其他類似情形的兜底條款。日本的半開放式立法模式確實(shí)增強(qiáng)了合理使用制度的開放性，但其構(gòu)建的復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)以領(lǐng)域分割為前提條件，也就是說必須先將產(chǎn)業(yè)劃分為不同的類型，再根據(jù)其類型設(shè)置不同的限制性規(guī)定。日本這次修法主要是為了促進(jìn)高新技術(shù)的發(fā)展、在第四次科技革命中取得更大的優(yōu)勢(shì)，因此其明確規(guī)定開放式模式主要適用于計(jì)算機(jī)技術(shù)領(lǐng)域作品使用行為，傳統(tǒng)的版權(quán)業(yè)仍然適用原有的封閉式模式下的規(guī)定。例如，修改后的著作權(quán)法規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，可以將作品的全文進(jìn)行數(shù)據(jù)化處理并可以開展包含特定關(guān)鍵詞的網(wǎng)上搜索服務(wù)，極大地方便了數(shù)據(jù)搜索服務(wù)。[10]與此相對(duì)應(yīng)，對(duì)傳統(tǒng)的版權(quán)行業(yè)仍然規(guī)定使用人使用作品需取得版權(quán)所有者的同意且不能損害其合法權(quán)益，而不適用“輕微使用”的相關(guān)規(guī)定。由此可見，復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)僅僅實(shí)現(xiàn)了計(jì)算機(jī)領(lǐng)域的開放性，促進(jìn)了日本網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，并不適用于傳統(tǒng)版權(quán)業(yè)，無法實(shí)現(xiàn)全面的開放性。此外，每一個(gè)合理使用條款都由一個(gè)獨(dú)立的復(fù)合式規(guī)范結(jié)構(gòu)構(gòu)成。在每個(gè)合理使用結(jié)構(gòu)中，總則和兜底條款都是一種合理使用情形中的一部分，隸屬于中間層次的一般條款，但卻沒有關(guān)于“總括式”的一般條款的規(guī)定，即我國(guó)新修《著作權(quán)法》第24條第1款?？梢?，在日本的合理使用結(jié)構(gòu)中，主要根據(jù)“中間層次”一般條款認(rèn)定使用行為是否構(gòu)成合理使用。但從法理上講，總括式的一般條款、類型化的一般條款、具體的列舉情形應(yīng)該相互分開，各自發(fā)揮不同的作用。我國(guó)著作權(quán)合理使用制度開放化路徑的選擇通過分析我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)合理使用制度存在的問題以及國(guó)外開放性合理使用制度的優(yōu)劣，筆者對(duì)我國(guó)合理使用制度開放化路徑的選擇提出以下建議：（一）細(xì)化對(duì)一般條款的規(guī)定新修《著作權(quán)法》對(duì)“總括式”一般條款的過于籠統(tǒng)，沒有對(duì)“正?！?、“不合理”等抽象性用語(yǔ)作出具體的界定，也沒有通過其他條款或司法解釋予以細(xì)化，在實(shí)踐中缺乏可操作性。實(shí)際上，對(duì)于這兩步的判定可以借鑒美國(guó)的四要素分析法，用要素四解釋第二步，用其他三個(gè)要素解釋第三步。雖然大陸法系國(guó)家普遍認(rèn)為四要素分析法完全背離了三步檢驗(yàn)法的規(guī)定，對(duì)于引入四要素分析法的爭(zhēng)議比較大，但是其實(shí)這兩種判斷方法并不是完全對(duì)立的。[10]三步檢驗(yàn)法和四要素分析法都以利益平衡理論為基礎(chǔ)，都是為了平衡作者和社會(huì)公眾之間的利益。對(duì)于我國(guó)而言，在立法上采取的是三步檢驗(yàn)法，然而在司法實(shí)踐中常常會(huì)運(yùn)用四要素分析法。法官審理著作權(quán)糾紛案件雖以三步檢驗(yàn)法作為法律依據(jù)，但在裁判過程中卻將四要素分析法作為一定的參考要素。例如，在王莘訴谷翔公司、谷歌公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案中，法官根據(jù)被告的使用行為的目的以及使用行為對(duì)原告作品的市場(chǎng)造成的影響等要素判斷其行為是否為合理使用行為。因此，日后制定法律法規(guī)、司法解釋時(shí)可借鑒四要素分析法細(xì)化對(duì)“總括式”一般條款的規(guī)定，以填補(bǔ)立法上的空白、實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡。具體設(shè)計(jì)為：將要素四“使用行為對(duì)被使用作品的市場(chǎng)影響”作為對(duì)第二步中“正常”的解釋。當(dāng)行為人的使用行為對(duì)被使用作品的市場(chǎng)造成不利影響時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該行為影響了著作權(quán)人對(duì)作品的正常使用，不構(gòu)成合理使用。將前三個(gè)要素作為對(duì)第三步中“不合理”的解釋。從被使用作品的性質(zhì)而言，使用的他人作品必須是已經(jīng)發(fā)表的作品，并且使用作品的程度隨著被使用作品的獨(dú)創(chuàng)性的提升而降低。從使用作品的目的而言，只有當(dāng)行為人出于非商業(yè)目的使用作品時(shí)才有可能被認(rèn)定為合理使用行為。從使用作品的程度來看，一般而言，行為人使用的作品越多，構(gòu)成合理使用的幾率越小，但是當(dāng)其使用行為構(gòu)成對(duì)作品核心內(nèi)容的使用時(shí)應(yīng)當(dāng)不再考慮數(shù)量限制而直接認(rèn)定為侵權(quán)行為。對(duì)于三步檢驗(yàn)法的解釋必須符合利益平衡理論，兼顧著作權(quán)人利益與社會(huì)公共利益。一方面，《著作權(quán)法》的立法目的主要是為了保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，因此無論采取何種合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，都必須體現(xiàn)對(duì)著作權(quán)人的保護(hù)。另一方面，《著作權(quán)法》還有促進(jìn)國(guó)家文化事業(yè)發(fā)展的社會(huì)公共目的。創(chuàng)作是一個(gè)連續(xù)的歷史過程，大多需要借鑒前人的成果，許多現(xiàn)實(shí)的創(chuàng)作材料都來自先前作品的貢獻(xiàn)。過分的強(qiáng)調(diào)對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的保護(hù)會(huì)導(dǎo)致社會(huì)公眾無法獲取作品，不利于維持作品的創(chuàng)作。[11]因此，著作權(quán)法不能過分地限制公眾接觸作品，不能讓作者的專有權(quán)成為社會(huì)文明發(fā)展的障礙。（二）明確“一般條款”和“特殊條款”的法律適用關(guān)系 合理使用的特殊條款，即著作權(quán)法中明文列舉的合理使用情形，是指立法者在制定法律時(shí)已經(jīng)事先規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)抗辯事由；而合理使用的一般條款體現(xiàn)了立法者僅為司法機(jī)關(guān)認(rèn)定新出現(xiàn)的使用行為是否構(gòu)成合理使用提供一般性的指導(dǎo)，但將具體判斷權(quán)限留給司法機(jī)關(guān)。明確一般條款和特殊條款的法律適用關(guān)系對(duì)于增強(qiáng)合理使用制度的開放性具有重要的意義。1.特殊條款優(yōu)先于一般條款適用一般條款與特殊條款的關(guān)系就如同一般法和特別法的關(guān)系。在適用時(shí)，只有窮盡了特殊條款列舉的情形，才能根據(jù)一般條款進(jìn)行合理類推，一般條款只能作為特殊條款的補(bǔ)充。早在2011年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》第8條中對(duì)一般條款和特別條款的適用問題已經(jīng)有所說明。該意見規(guī)定在認(rèn)定新的使用作品行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，只有不能適用特別條款時(shí)，才可以援用一般條款進(jìn)行類推。在之后制定法律、司法解釋時(shí)，必須明確一般條款和特殊條款在實(shí)踐中的適用順序，防止向一般條款逃逸的裁判結(jié)果。具體而言，當(dāng)被控侵權(quán)人主張使用作品構(gòu)成合理使用時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先舉證證明其行為符合特殊條款的規(guī)定，不符合具體列舉的情形時(shí)，才能以原則性的一般條款為抗辯。從法官的角度而言，審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件應(yīng)當(dāng)首先考慮特殊條款，不能將一般條款作為第一選擇，只有在窮盡法律規(guī)則后才能結(jié)合具體的案情適用一般條款。此外，司法機(jī)關(guān)在對(duì)案件作出裁決時(shí)，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情說明適用原則性一般條款的必要性和合理性。[12]2.一般條款與特殊條款的解釋與被解釋關(guān)系根據(jù)前文所述，立法者在制定法律時(shí)就已經(jīng)規(guī)定符合特殊條款的使用行為直接構(gòu)成合理使用，無需受到一般條款的再次審查。一般條款主要是對(duì)司法機(jī)關(guān)適用兜底條款時(shí)的限定，而不是對(duì)特殊條款的限制。[13]但是我國(guó)此次修改《著作權(quán)法》并沒有指明二者之間的關(guān)系，按照文義解釋仍然屬于對(duì)特殊條款的限制。在實(shí)踐中有可能造成當(dāng)事人對(duì)二者關(guān)系的誤解，甚至可能導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)裁判時(shí)將一般條款作為對(duì)使用行為的二次審查和限制。針對(duì)這一問題，我國(guó)有必要根據(jù)體系解釋進(jìn)一步闡明合理使用的總括式一般條款和特殊條款不是限制與被限制的關(guān)系，而是特殊情形下的解釋與被解釋的關(guān)系。當(dāng)被訴侵權(quán)人的使用行為符合具體列舉情形時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)以其符合法定豁免情形而直接認(rèn)定其構(gòu)成合理使用，而不應(yīng)當(dāng)再適用總括式一般條款進(jìn)行審查，否則會(huì)使具體列舉情形受到進(jìn)一步限定，限制合理使用的適用范圍。而當(dāng)特殊條款中含有“適當(dāng)”、“少量”等抽象性用語(yǔ)需要對(duì)其進(jìn)行解釋時(shí)，為了更好的保護(hù)權(quán)利人的利益，應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般條款的原則性指引對(duì)特殊條款作出準(zhǔn)確的解釋，使得對(duì)特殊條款的理解符合合理使用制度的立法目的。(三)以“中間層次”一般條款為中心的合理使用結(jié)構(gòu) 日本在2018年修法中形成的領(lǐng)域分割模式已經(jīng)成為一種立法范式，并且其因此形成的半開放式立法模式相對(duì)完全開放式立法模式兼具穩(wěn)定性和靈活性的特征，更加符合我國(guó)的國(guó)情，對(duì)于采取成文法的我國(guó)而言是一種合適的選擇。需要強(qiáng)調(diào)的是，日本的領(lǐng)域分割模式嚴(yán)格限定了開放性的適用范圍，主要是對(duì)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新使用行為的一種調(diào)整，并不能體現(xiàn)真正的開放性。因此，我國(guó)在借鑒其立法經(jīng)驗(yàn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)有所揚(yáng)棄。我國(guó)可以在保留總括式的一般條款的基礎(chǔ)上引入“中間層次”的一般條款，即根據(jù)著作權(quán)的類型將合理使用情形劃分為不同的類型，并根據(jù)其類型規(guī)定不同的構(gòu)成要件。這種分類標(biāo)準(zhǔn)能夠讓著作權(quán)人和使用人清楚地認(rèn)識(shí)到受限制的權(quán)利類型，同時(shí)有利于增強(qiáng)合理使用制度的體系性。實(shí)際上，我國(guó)此前的封閉式列舉模式就是對(duì)合理使用情形進(jìn)行類型化的一種嘗試，但是其適用范圍過于狹窄，僅限于促進(jìn)信息技術(shù)的發(fā)展、滿足特殊人群的需求等使用行為，導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在近年來裁判時(shí)直接根據(jù)國(guó)外的轉(zhuǎn)換性理論將新出現(xiàn)的使用行為認(rèn)定為合理使用。轉(zhuǎn)換性理論是國(guó)外法官造法的結(jié)果，在立法上并沒有明文規(guī)定，法官將一種沒有法律依據(jù)的司法理論作為裁判依據(jù)顯然違反我國(guó)的依法裁判原則。此次修訂的《著作權(quán)法》中引入的“總括式”一般條款也根據(jù)一些抽象標(biāo)準(zhǔn)對(duì)合理使用情形進(jìn)行類型化，然而并沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，而且適用范圍過于寬泛，容易造成法律適用上的空白。在第四次修訂《著作權(quán)法》時(shí)，我國(guó)可以探索一種中間模式，嘗試引入過渡性的條款，即“中間層次”的一般條款。[14]這樣一來，既能增強(qiáng)合理使用制度的開放性又能為法律適用提供依據(jù)。具體設(shè)計(jì)如下：首先，規(guī)定總括式的一般條款，即根據(jù)四要素分析法細(xì)化了的一般條款；其次，規(guī)定“中間層次”的一般條款，即根據(jù)各種著作權(quán)的類型、使用作品的具體情形以及使用作品的范圍等，對(duì)合理使用的具體類型進(jìn)行劃分，并規(guī)定各個(gè)類型構(gòu)成要件的一般條款；最后，將原有的作為特殊條款的列舉轉(zhuǎn)化成一種示例，為使用者提供使用作品的明確依據(jù)，最大化的