《淺析正當(dāng)防衛(wèi)》10000字（論文）

淺析正當(dāng)防衛(wèi)目錄TOC\o"1-3"\h\u26773摘要 3引言 523211一、正當(dāng)防衛(wèi)基本概念闡述 520074（一）正當(dāng)防衛(wèi)的定義 529802（二）正當(dāng)防衛(wèi)限度的特征 5310691.以制止不法侵害、保護合法權(quán)益為出發(fā)點 5219162.以主觀和客觀相統(tǒng)一為出發(fā)點 5204273.以實事求是為出發(fā)點 6998（三）正當(dāng)防衛(wèi)的不當(dāng)適用可能產(chǎn)生的危害性 6208121.對犯罪嫌疑人（被告人）的危害 6304402.對權(quán)力機關(guān)的危害 6153233.對社會治理的危害 728192二、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)二者間的關(guān)系 811429（一）立法上正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系 89993（二）從防衛(wèi)人角度看正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系 813366（三）從刑罰權(quán)與防衛(wèi)權(quán)看兩者間關(guān)系 832017三、防衛(wèi)界限的認定 824847（一）刑法界對于防衛(wèi)界限的不同討論 82645（二）防衛(wèi)限度的界定 97150（三）關(guān)于不法侵害終結(jié)點的判定與理論爭議 10223541.不法侵害結(jié)束時間法規(guī)規(guī)則 10192752.我國學(xué)說爭議及其評析 1122750四、我國正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)實困境 128157（一）不法侵害要求過嚴(yán) 1214119（二）防衛(wèi)意圖認定隨意 1314882（三）防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)過高 1328055五、解決正當(dāng)防衛(wèi)問題的對策 146458（一）規(guī)范不法侵害的判定 144797（二）規(guī)范防衛(wèi)意圖的認定 141436（三）規(guī)范防衛(wèi)限度的標(biāo)準(zhǔn) 1520664結(jié)語 1532363參考文獻 16摘要正當(dāng)防衛(wèi)是我國刑法中的一項重要制度，也是面對違法行為時維護公民合法權(quán)利的強大武器。但是，在司法實踐中，正當(dāng)防衛(wèi)運用的運用存在許多實踐問題和理論誤解，司法人員經(jīng)常根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果來判定是否為正當(dāng)防衛(wèi)。在許多情況下，人們對于探尋正當(dāng)防衛(wèi)的界限難以把控，這導(dǎo)致了正當(dāng)防衛(wèi)范圍的擴大，因此，有必要進一步探索正當(dāng)防衛(wèi)制度的司法適用。文章就有關(guān)問題進行探討與研究，并針對合理防衛(wèi)這一問題提出解決措施，以達到正當(dāng)防衛(wèi)能夠在司法實踐當(dāng)中得到合理適用目的。關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；法律制度；困境；對策引言依照《中華人民共和國刑法》第二十條第一款的規(guī)定，為制止侵害國家利益、公共利益、人身、財產(chǎn)、財產(chǎn)安全的行為，個人或者他人的財產(chǎn)權(quán)利和其他權(quán)利，屬于自衛(wèi)行為，給犯罪人造成損害的，不構(gòu)成刑事責(zé)任。這一條款規(guī)定，使正當(dāng)防衛(wèi)成為了公民的合法權(quán)利。但是，第2款也規(guī)定，明顯超過正當(dāng)防衛(wèi)的必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。從第二條款可以看出，《中華人民共和國刑法》在賦予公民權(quán)利的同時，也做出了相對的限制性規(guī)定。因此，對正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缦抻幸粋€正確的認識，既可以保證公民在受到不法侵害時合理合法的保護自己的人身安全和財產(chǎn)安全，又可以加強法治社會的建設(shè)和網(wǎng)絡(luò)輿論的判斷，具有重大的社會意義。一、正當(dāng)防衛(wèi)基本概念闡述（一）正當(dāng)防衛(wèi)的定義正當(dāng)防衛(wèi)在我國刑法中占有重要地位。中華人民共和國刑法第二十條：“為保護國家和公共利益，財產(chǎn)及其他權(quán)利不受不法侵害所實施的阻止不法侵害行為，給不法侵害人帶來傷害的是正當(dāng)防衛(wèi)而不承擔(dān)刑事責(zé)任。正當(dāng)防衛(wèi)顯然超出了必要限度而造成重大損失，應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但從輕或免除刑罰。在實施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危害人身安全暴力犯罪中，實施防衛(wèi)行為并導(dǎo)致不法侵害人傷亡，均不是防衛(wèi)過當(dāng)行為，不承擔(dān)刑事責(zé)任”。中華人民共和國刑法修正案正當(dāng)防衛(wèi)分為兩種：一般正當(dāng)防衛(wèi)與特殊正當(dāng)防衛(wèi)。當(dāng)受害人處于侵害人正在實施嚴(yán)重危及人身安全和社會安全的情況下，正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)限會變大，這就是特殊的正當(dāng)防衛(wèi)。如果侵害人只是在實施其他情況下的不法侵害時，受害人所能行使的只是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)力，存在防衛(wèi)限度的問題，可能會導(dǎo)致防衛(wèi)過當(dāng)這一犯罪行為的發(fā)生。站在正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)角度上看正當(dāng)防衛(wèi)，其是為了制止侵害人進一步實施不法侵害，從而維護自身的安全。這一行為是合法合理的，法律上也給予了這一行為合法性的確認。過程中難免會對侵害人造成一定的傷害，但客觀上的來說，這是我們面對類似情況所必須要采取的保護措施。既沒有對社會造成嚴(yán)重的危害，也沒有給社會造成惡性質(zhì)的影響。（二）正當(dāng)防衛(wèi)限度的特征1.以制止不法侵害、保護合法權(quán)益為出發(fā)點首先，正當(dāng)防衛(wèi)行為是為了遏制正在進行的權(quán)益侵害，就是要維護公民本人合法權(quán)益，保護人身財產(chǎn)，所以對防衛(wèi)行為程度的判定必須要考慮到行為的出發(fā)點，確定其是否是對行為人還是為公共權(quán)利和利益提供了保障，是否是與不法侵害行為進行了對抗。非法侵害是指對人身安全和人身自由的侵害行為、個人財產(chǎn)與集體財產(chǎn)之間的關(guān)系等等。2.以主觀和客觀相統(tǒng)一為出發(fā)點作為防衛(wèi)人，當(dāng)出現(xiàn)侵害行為的時候，多數(shù)很難冷靜地考慮問題或者考慮的結(jié)果偏離了常理，所進行的防衛(wèi)行動并不都是理性和順理成章的，在他們的主觀認知中，行為總是處于必要的范圍內(nèi)，這意味著防衛(wèi)行為衍生出無窮的防衛(wèi)權(quán)。所以，需要對行為進行客觀衡量，要思考行為背景以及判斷該行為結(jié)果是否為必需。3.以實事求是為出發(fā)點無論是什么案例，對于正當(dāng)防衛(wèi)行為界限的考慮，均不可避免地要在該行為發(fā)生后進行，所以，必須從行為當(dāng)時所處的客觀環(huán)境和特定情境入手，從行為雙方的生理條件、心理活動、行為出發(fā)點不同，對案件發(fā)生時環(huán)境因素和防衛(wèi)人的心理活動進行了全面分析，及案件緊急程度與自然人心理變化規(guī)律等等。不能盲目地從事外人角度勉強防衛(wèi)人，其行為一定是出于客觀理性。（三）正當(dāng)防衛(wèi)的不當(dāng)適用可能產(chǎn)生的危害性1.對犯罪嫌疑人（被告人）的危害犯罪嫌疑人特別在正當(dāng)防衛(wèi)案件中，犯罪行為人就處于不利地位，無論是在公安、檢察還是法院公權(quán)力機關(guān)，犯罪嫌疑人之間均很難進行平等的對抗。在此不提三家合作、刑訊逼供。當(dāng)各家獨立時，嫌疑人受到的保護是極其薄弱的。被認定為從犯、自首、立功的，歸三家管。更不用說正當(dāng)防衛(wèi)了，經(jīng)鑒定屬于正當(dāng)防衛(wèi)的，不構(gòu)成犯罪的話，極可能與國家賠償法相關(guān)，在誰都沒有錯的情況下，就會招致嫌疑人的拘留。那是三家的問題，誰承擔(dān)賠償，誰失去公信力，誰負責(zé)，根本上關(guān)系到公權(quán)力機關(guān)對無罪的拒絕?，F(xiàn)在法律規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)將成為拯救嫌疑人生命的最后稻草。如果這根稻草因為異常的原因倒塌的話，給當(dāng)事人造成的損失將是巨大的呢。因為在他最需要的時候政府不幫助他就陷入了深淵。因為我覺得這樣會減少犯罪嫌疑人對于政府的信任程度，現(xiàn)行政策法律只是表面作用，實際上沒有什么用。因此，如果增加其叛逆負面情緒，產(chǎn)生社會動蕩，類似事件增多，就會使社會陷入不穩(wěn)定狀態(tài)，政策法律不能順利推進，改革不能正常實施，也會給社會主義和諧社會的構(gòu)建帶來巨大障礙。這是我們不想看到的，也是我們法律工作者最討厭的。以法律為裝飾，使用其他可能違法的私人力量自己解決問題，法律的存在意義就消失了。2.對權(quán)力機關(guān)的危害公安機關(guān)和法律作為刑事案件的三大訴訟機關(guān)，也是權(quán)力機關(guān)與人民群眾接觸最多的媒體。既要維護自身公平正義，又要樹立權(quán)力機關(guān)權(quán)威，增強政府公信力。因此，如何聯(lián)系起來，如何在實踐中運用法律，實現(xiàn)公平正義，打擊犯罪，維護社會和諧穩(wěn)定，就成為一個特別重要的問題。前面提到的自衛(wèi)認定無疑會給三方帶來極其嚴(yán)重的負面影響，維護公平正義在民眾眼里是一句空話，權(quán)威只是欺負普通民眾，不講信用。因為在公眾眼里，這是非常自然的，合法的行為是不被承認的。權(quán)力機關(guān)的威信是什么？比如“趙宇事件”、“萊源反殺人事件”、“于歡事件”、“于海明事件”等一系列事件都有如此高的熱度，可以引起如此大的反響，在民眾中引起激烈的討論。不僅是法律界，權(quán)力機關(guān)的各種做法很難為公眾所接受，這不是分歧，而是他們心中簡單的公民價值判斷的不可分割的結(jié)果，他們心中相信人民為什么政府真正為人民服務(wù)，幫助人民解決矛盾的糾紛這不僅僅是對各個機構(gòu)的不滿。如果在其他機構(gòu)受到同樣的對待，會引起整個公共權(quán)力機構(gòu)的不滿和反抗，甚至?xí)液腿嗣裾a(chǎn)生懷疑。這是非?？膳碌模俏覀儾幌肟吹降?。3.對社會治理的危害萬事萬物皆有聯(lián)系，皆存在聯(lián)系，都可以成為馬克思主義哲學(xué)中的論據(jù)，是對因果關(guān)系產(chǎn)生和發(fā)展的概括。在人民和政府的沖突不能協(xié)調(diào)的情況下，會給社會帶來巨大傷害。“不當(dāng)自衛(wèi)”就是其中的一個誘因。但是，現(xiàn)行政策、法律施行了一段時間之后，越來越多的人受到影響，這導(dǎo)致社會矛盾的深化，就像蝴蝶效應(yīng)一樣，引起連鎖反應(yīng)，然后導(dǎo)致整個地區(qū)乃至整個社會的動蕩，就像文革期間，如果沒有人相信法律，制定法律的意義消失了。實施該法的重要性也消失了。沒有人相信，它本身所存在的意義也會消失。雖然可能還有一具尸體，但它是空的。本來可以好好計劃的生活已經(jīng)消失了，這是非?？膳碌?。因此，只有以一種空靈的方式將火星從導(dǎo)火索中熄滅，我們才能以最低的成本平息可能發(fā)生的災(zāi)難。作為刑法的一項基本理論體系，自衛(wèi)權(quán)是保護犯罪嫌疑人合法權(quán)益不受國家權(quán)力侵犯的標(biāo)志性制度。此外，每隔幾個月發(fā)生的一系列不同的自衛(wèi)案件的重新出現(xiàn)也表明，在這樣一個交通繁忙的時代，無數(shù)的事情將被放大數(shù)倍或數(shù)百倍，這也導(dǎo)致了謹慎公正和合理適用該制度的必要性。二、正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)二者間的關(guān)系（一）立法上正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系我們可以看到修改后的《刑法》第20條第一款和第二款的規(guī)定，新法已擴展正當(dāng)防衛(wèi)之界限與合法性界限。而防衛(wèi)過當(dāng)?shù)姆秶呀?jīng)被進一步的縮小。這樣的改變是由于我國的國情和社會的現(xiàn)實狀況決定的。依據(jù)之前的舊法我國司法單位將正當(dāng)防衛(wèi)的限制條件判定的十分嚴(yán)格，某些正當(dāng)防衛(wèi)的案例因此被定義為防衛(wèi)過當(dāng)?shù)氖录M行判斷與處罰。攪亂了這兩者之間的關(guān)系，日積月累大大減低了人們同違法犯罪行為抗?fàn)幣c反抗的積極性。新的《刑法》的出現(xiàn)，有限防止了此類事件的發(fā)生。（二）從防衛(wèi)人角度看正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系在正當(dāng)防衛(wèi)的過程中，侵害人與防衛(wèi)方是對立的關(guān)系。從社會角度看，這兩者是正義與邪惡的代表。國家通過制定法律來保護防衛(wèi)人的權(quán)益，同時法律也是遏制犯罪人的最有效的手段。但法律也限制了防衛(wèi)人的防衛(wèi)強度與范圍，超過當(dāng)前這個強度與范圍的就是站在了侵害人的一面。其中，如果侵害人正在進行嚴(yán)重的違法犯罪行為并且嚴(yán)重危害到了受害人的人身安全時，防衛(wèi)權(quán)將沒有了限制，防衛(wèi)人也不會受到法律的處罰。（三）從刑罰權(quán)與防衛(wèi)權(quán)看兩者間關(guān)系刑罰權(quán)是國家懲戒犯罪人的權(quán)利。意大利刑法學(xué)家貝卡利亞認為，刑罰權(quán)源于公民個人自由權(quán)的讓渡，作者指出，正是這一需求迫使人民割讓其部分自由與安全行使其權(quán)利，讓每個人都希望交給公共那份自由盡量少些，要是讓別人保護自己就行了，個人懲戒行為與個人刑罰行為均未得到國家的認可與倡導(dǎo)。公民在維護自身合法權(quán)益和人身安全等情況進行身體的對抗以及反擊這是國家賦予我們的防衛(wèi)權(quán)。一旦防衛(wèi)權(quán)的過限或者是濫用，性質(zhì)就會轉(zhuǎn)變，法律賦予的合法權(quán)利就會變成違法犯罪行為，傷害他人，影響社會，造成不正確的社會導(dǎo)向。三、防衛(wèi)界限的認定（一）刑法界對于防衛(wèi)界限的不同討論我國針對防衛(wèi)限度的界定有著諸多不同的見解與討論。其中一種學(xué)說認為，正在實施的不法侵害，其力度之大對受害人的傷害程度決定著正當(dāng)防衛(wèi)的限度。正當(dāng)防衛(wèi)的界限并非是規(guī)定了就不能更改。確定正當(dāng)防衛(wèi)的范圍是否已經(jīng)超出，應(yīng)將防衛(wèi)的力度及其后果，同侵害人實施侵害的輕重及其后果作對比分析，之后再對防衛(wèi)的性質(zhì)進行界定。此種學(xué)說認為防衛(wèi)者和侵害人遭受的侵害相等時，都屬于正當(dāng)防衛(wèi)的范疇。第二種學(xué)說認為，防衛(wèi)限制的界定是取決于防衛(wèi)的目的性是否達到，即防衛(wèi)是否成功抑制了不法侵害的行為。如果為了達到抑制不法侵害的目標(biāo)而導(dǎo)致防衛(wèi)的強度有所超過限度，屬于正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)限范圍內(nèi)。第三種認為正當(dāng)防衛(wèi)是隨著周邊的環(huán)境以及侵害人的侵害手段以及侵害程度所決定的。侵害人的身體力量比較大，防衛(wèi)人和侵害人存在著較大的差距，侵害人可能會對受害人造成嚴(yán)重的后果，這種情況下為了制止侵害人持續(xù)進行不法侵害并采取適當(dāng)防衛(wèi)措施，以達制止不法侵害的效果，損害不法侵害人的行動能力的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)。諸多的想法和觀點都是從不同的角度去分析正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)年P(guān)系。隨著我國法律的不停完善，關(guān)于兩者的討論逐漸統(tǒng)一。（二）防衛(wèi)限度的界定對于防衛(wèi)限度之定義，在法律層面并無規(guī)范之條例與限制。在阻止不法侵害和保護自身安全的時候，難免會對不法侵害者造成一定的損傷。只要防衛(wèi)的目的純粹，造成的損害在可控范圍內(nèi)都屬于正當(dāng)防衛(wèi)，就是法律賦予的正當(dāng)權(quán)利。在防衛(wèi)界限認定問題上，不易判定。防衛(wèi)的界限一般是隨著不同情況下侵害人所實施的侵害程度來判定的。當(dāng)不法侵害人的實施傷害比較小的話，受害人就不能采取反抗很強烈的行動去反抗傷害侵害人。諸多類似的情景下，受害人的第一選擇應(yīng)該是采取可控的、傷害性較小的手段去同不法侵害人做斗爭，不應(yīng)該讓自己的反抗操作變得不可控，傷害較大，影響較深。超過了界限，合法的行為就會轉(zhuǎn)變成違法犯罪的不法行為?，F(xiàn)實中，我們可以按照不法侵害的以下三個要點，來衡量與不法侵害作斗爭的一個限度。第一是不法侵害的強度，根據(jù)這一特性，我們可以衡量出我們同不法侵害所做斗爭的強度大小，同時，同時又是正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)相區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)。在實際情境下，不法侵害人是否攜帶工具，個人力量的大小都屬于不同程度的不法侵害，針對不同的侵害，我們用不同的防衛(wèi)來遏制不法侵害，保護自身權(quán)利和社會的安全。受害人防衛(wèi)采取的強度遠小于侵害人所實施的強度時，相應(yīng)的防衛(wèi)過當(dāng)這一犯罪行為也不會存在。第二點是侵害緩急情況，定義正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)力度判斷標(biāo)準(zhǔn)。在一些案件中，不法侵害并不簡單地表現(xiàn)為侵害強度，很可能侵犯的力度尚未反映或沒有不法侵犯力度時，不法侵害的形成且已造成危害。針對這樣的場景，我們就要從不法侵害的第二個要點不法侵害的緩急情況來適時的調(diào)整我們的防衛(wèi)權(quán)限和應(yīng)對方法，而不是一味的死搬教條。最后一點是不法侵害的權(quán)益，個人的正當(dāng)防衛(wèi)行為的目的是維護個人、社會以及國家的合法權(quán)益。我們所要保護的就是不法侵害人所要傷害的，從這一點也能看出受害人和侵害人是站在了正與邪的兩面。這其中，依照我們所要保護的利益大小和性質(zhì)等方面，來決定了我們正當(dāng)防衛(wèi)的界限和強度大小等。有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)制度的問題，一直是刑法學(xué)界的一個棘手問題。社會在不斷發(fā)展，科學(xué)技術(shù)也在不斷提升，立法中如何健全正當(dāng)防衛(wèi)制度已刻不容緩。我國刑法第二十條第三項規(guī)定，“對正在實施行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴(yán)重危害人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！薄吨腥A人民共和國刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！彪m然經(jīng)歷了數(shù)年的理論與司法實踐，人們對此仍有很多疑問和分歧。以下本文就“昆山龍哥案”中的爭議焦點，即從《中華人民共和國刑法》第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負刑事責(zé)任?！保ㄈ╆P(guān)于不法侵害終結(jié)點的判定與理論爭議1.不法侵害結(jié)束時間法規(guī)規(guī)則我國刑法將正當(dāng)防衛(wèi)的期限限定為“持續(xù)不法侵害”，即不法行為已經(jīng)發(fā)生，但尚未結(jié)束。馬克昌.犯罪通論.[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:728.而防衛(wèi)人只能在這個期間內(nèi)進行反擊，如果提前或推遲，否則，就會給侵權(quán)人帶來不必要的傷害，構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)。王政勛.正當(dāng)防衛(wèi)論.[M].北京:法律出版社,2000:139.REF_Ref65139654\w\h由于我國刑法對正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定不夠具體，所以出現(xiàn)在同一案件中存在不同的量刑現(xiàn)象。這給予了法官較大自由裁量權(quán)，而這也必然導(dǎo)致了同案不同判的結(jié)果。在此基礎(chǔ)上，開展外國正當(dāng)防衛(wèi)時間條件認定研究，并將其作為我國正當(dāng)防衛(wèi)時間判斷的更多借鑒。馬克昌.犯罪通論.[M].武漢:武漢大學(xué)出版社,1999:728.王政勛.正當(dāng)防衛(wèi)論.[M].北京:法律出版社,2000:139.英美法系國家普遍認為，以防衛(wèi)人自己的認知水平為準(zhǔn)，被侵害人只有直接面臨侵害威脅時，并被侵害人只有主觀上真誠合理相信緊迫危險的發(fā)生，便可進行合法的正當(dāng)防衛(wèi)。而此時不再需要考慮客觀情況。由此可知，英美法系國家在判斷正當(dāng)防衛(wèi)的時間點較為寬松，在審判實踐中，對被告人的主觀認識給予了更多的關(guān)注，即采用的是較為廣泛的“主觀說”。也就是說，只需要被侵害人主觀上合理相信身處危險情境，就可以進行合法防衛(wèi)。合法防衛(wèi)行為可以在侵權(quán)前或在侵權(quán)行為完成后進行，沒有一個硬性的標(biāo)準(zhǔn)要遵循。德國與日本所代表的大陸法系國家有著比較不同的看法。德國刑法典第32條指出：“正當(dāng)防衛(wèi)是指為了防止自己或他人受到不法侵害而進行的必要的防衛(wèi)行為?！钡聡谭▽W(xué)的一般觀點主張，"進行中"在此不法侵害迫在眉睫，而且還在繼續(xù)，并且重點關(guān)注侵害人是否近在咫尺。日本關(guān)于防衛(wèi)時間也在日本刑法典第32條作了規(guī)定，即“緊迫的不法侵犯”。這里的緊迫是指現(xiàn)在發(fā)生的狀態(tài)，包含關(guān)于侵犯的風(fēng)險即將來臨或還沒有出現(xiàn)的情況，而并非過去發(fā)生或即將發(fā)生的場合。由此可知，在大陸法系中，對防衛(wèi)時間的確定不應(yīng)以防衛(wèi)者的主觀認識為依據(jù)，而應(yīng)根據(jù)客觀條件加以考慮。從英美法系國家到大陸法系國家，綜合分析防衛(wèi)時間的確定，可見，無論是“主觀說”或“客觀說”都有其合理性，而我國的刑事法律制度則應(yīng)根據(jù)我國的國情及立法情況，取長補短。2.我國學(xué)說爭議及其評析判斷某一防衛(wèi)行為是正當(dāng)防衛(wèi)還是事后防衛(wèi)，關(guān)鍵是要準(zhǔn)確地判斷不法侵害行為的終結(jié)點。我國現(xiàn)行刑法中正當(dāng)防衛(wèi)旨在制止不法侵害，但是，這并不代表權(quán)利是可以被濫用的。昆山一案中其中一個爭議焦點就是劉海龍侵權(quán)行為的終結(jié)時間點的認定。對違法行為終止時間的認定理論主要有4種。第一類：危害后果“形成說”，它主張不法行為所致的損害后果發(fā)生之時即為非法行為終止之時。高格.正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險[M].福建:福建人民出版社,1985:29.但筆者認為，這種觀點只能適合于結(jié)果犯，不能適用于持續(xù)犯和狀態(tài)犯。第二類：“危險停止說”，是指侵害行為被動被制止時，就是違法行為的終止時間點。周國均,劉根菊.正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1988:62.需強調(diào)的是這里是被動停止的，而不是侵權(quán)者主動的放棄。第三類：“離開現(xiàn)場說”，即侵權(quán)人必須離開現(xiàn)場，違法行為才能算終止高銘暄.新中國刑法學(xué)研究綜述[M].河南:河南人民出版社,1986:297.這一觀點明顯地擴展了防衛(wèi)的范圍，存在著許多不合理的地方，如果侵權(quán)人沒有離開現(xiàn)場，而是選擇了放棄，在這種情況下，被侵權(quán)人依然可以采取正當(dāng)防衛(wèi)。第四類：“折中說”，即不法侵害結(jié)束的時間標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一，應(yīng)以立法宗旨為依據(jù)，對具體的案例情況進行具體的分析。姜偉.正當(dāng)防衛(wèi)論[M].北京:法律出版社,1988:71.REF_Ref78165079\w\h上述四類觀點只涉及到了不法侵害終止的某種高格.正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險[M].福建:福建人民出版社,1985:29.周國均,劉根菊.正當(dāng)防衛(wèi)的理論與實踐[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1988:62.高銘暄.新中國刑法學(xué)研究綜述[M].河南:河南人民出版社,1986:297.姜偉.正當(dāng)防衛(wèi)論[M].北京:法律出版社,1988:71.綜合上述國內(nèi)外關(guān)于不法侵害終結(jié)時間節(jié)點的規(guī)定，并針對國內(nèi)的不同理論進行分析，作者就不法侵害終結(jié)的判斷時點之標(biāo)準(zhǔn)，主張“侵害法益的危險解除說”，以為被侵害人的不法侵害才會完全消除，在一個安全不會再被侵犯的情況下，這時，不法侵害才能結(jié)束。筆者贊同這一觀點是因為該學(xué)說不僅看到了不法侵害的實際風(fēng)險，還看到了尚未發(fā)生但潛在的威脅。四、我國正當(dāng)防衛(wèi)制度適用的現(xiàn)實困境（一）不法侵害要求過嚴(yán)采取適當(dāng)?shù)淖晕曳佬l(wèi)措施必須面對非法違法行為是正在進行中，這些實施侵害行為人的違法行為已經(jīng)開始但尚未結(jié)束，正當(dāng)防衛(wèi)行為只能從侵害行為的開始到結(jié)束這段時間，否則，那將無法構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的時期，從而無法建立適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)。根據(jù)《刑法》第20條第1款和第3款，正當(dāng)防衛(wèi)或無限正當(dāng)防衛(wèi)的要求，同時，對正當(dāng)防衛(wèi)時間的要求是相同的，所有這些都要求必須是建立在違法行為正在進行中。構(gòu)成非法侵害替代品的問題是時間問題，而不是時間點，合理正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件還必須確保自我防衛(wèi)正性，從時間上看，由事前自我防衛(wèi)與事后自我防衛(wèi)兩部分組成，事前防衛(wèi)，就是事實上不存在侵害行為，并采取了自我防衛(wèi)措施的行為。事后防衛(wèi)就是現(xiàn)實中不法侵害已過去，防衛(wèi)人錯誤地認為還在繼續(xù)，進而進行防衛(wèi)反擊。辯護前和辯護后主觀思維不應(yīng)有意為之，只可發(fā)生無過錯和疏忽大意的意外。如果預(yù)先辯護是在故意的主觀精神的控制下進行的（即，如果行為人知道非法犯罪實際上沒有發(fā)生），那么這實際上是非法犯罪，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。如果正當(dāng)防衛(wèi)是在故意主觀精神的控制下進行的，行為人對不法侵害的結(jié)束有明確的認識，這也是故意非法犯罪。事后防御只能是無意識的防御措施。有意的“事后防御”實際上是一種“事后報復(fù)”，而這兩種品質(zhì)是完全不同的。具體而言，假想防衛(wèi)亦即防衛(wèi)不當(dāng)?shù)幕負?。假想辯護時，所謂“不法侵害”，不過是防衛(wèi)人的主觀想象結(jié)果，根本就不存在不法侵害，這時采取制止行為是完全不適時。（二）防衛(wèi)意圖認定隨意理論界一般認為，成立正當(dāng)防衛(wèi)必須符合主觀防衛(wèi)意圖主導(dǎo)下的防衛(wèi)行為這一主觀和客觀要求，以防止違法行為的發(fā)生。如果主要防衛(wèi)攻擊缺乏合法防御的主觀部分，也就是沒有防衛(wèi)意圖，則防衛(wèi)不是合法防衛(wèi)，其造成的損害是會受到法律追究的，并且不受法律保護。根據(jù)我國《刑法》第20條第一款，從該款的表述可以清楚地看出，行動起來遏制非法侵權(quán)，其主觀意圖在于維護國家，公共利益，維護自身權(quán)益。防止非法侵權(quán)的最終目的是防止非法侵犯這些權(quán)利。從其他角度來看，這是合法自我防衛(wèi)的意愿因素，即制止非法侵害的決心。正如德國學(xué)者所提到的，行為人必須具有防御意義，才能滿足防御者防御行為的主觀要求。根據(jù)主流學(xué)說“防御意義”，至少必須知道防御情況，并且必須對攻擊進行有意識的抵抗。自我防衛(wèi)因素將促進自我防衛(wèi)者進行防御性反擊，并積極追求自身對反抗侵害行為的法律利益的保護。防御意識因素是防御意愿的主觀基礎(chǔ)，沒有正當(dāng)防衛(wèi)的認知，防御者就不會有正當(dāng)防衛(wèi)的目的，也就不會有抵抗的意圖張琴.正當(dāng)防衛(wèi)：“該出手時就出手”張琴.正當(dāng)防衛(wèi)：“該出手時就出手”[N].檢察日報,2020-09-15(007).（三）防衛(wèi)限度標(biāo)準(zhǔn)過高我國《刑法》第20條第（1）款和第（3）款確認正面肯定了在防衛(wèi)限度之內(nèi)的正當(dāng)防衛(wèi)行為受法律保護，第2款是從相反的角度否認防衛(wèi)限度以外的防衛(wèi)，犯罪人應(yīng)當(dāng)負相應(yīng)刑事責(zé)任。也就是說防衛(wèi)行為是為獲得法律認可與保護而實施的，法律必須維持某種約束而且應(yīng)該有克制，在防衛(wèi)限度內(nèi)。本文不同意第二款的說法，認為這是一個矛盾的說法。如果認為是自衛(wèi)，則防御措施和防御結(jié)果必須在必要的限度內(nèi)。如果捍衛(wèi)者超出了自衛(wèi)的必要限度，這意味著這已經(jīng)是防衛(wèi)過當(dāng)而非正當(dāng)防衛(wèi)。新中國成立后，我國的第一部刑法明確規(guī)定了一般正當(dāng)防衛(wèi)制度，并于1997年規(guī)定了過度或特殊防衛(wèi)。正當(dāng)防衛(wèi)制度發(fā)生如此重大變化的原因是為了加強自衛(wèi)權(quán)，讓公民有勇氣獲得合法的正當(dāng)防衛(wèi)武器，勇于打擊犯罪。從近年來正當(dāng)防衛(wèi)的運用現(xiàn)狀來看，正當(dāng)防衛(wèi)適用的基本狀況是，一方面，正當(dāng)防衛(wèi)設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)掌握得過嚴(yán)；另一方面是過度防衛(wèi)適用標(biāo)準(zhǔn)過寬，在某些應(yīng)當(dāng)認為是合法自衛(wèi)時，被認為是過度自衛(wèi)。更糟糕的是，自衛(wèi)的事實和情況被直接忽視，直接證明正當(dāng)防衛(wèi)行為是故意的，導(dǎo)致嚴(yán)重“唯結(jié)果論”。就連一些學(xué)者也提出批評，從某種程度上講，正當(dāng)防衛(wèi)制度在我國尚處于“休眠”之中，就是“僵尸”的條款，置若罔聞，沒有起到應(yīng)有的效果。五、解決正當(dāng)防衛(wèi)問題的對策（一）規(guī)范不法侵害的判定我國的《刑法》要求非法違法行為必須“在進行中”，因此，應(yīng)該被看作是已啟動而又未完成的進程。非法侵權(quán)的開始時間和結(jié)束時間對于建立合法防衛(wèi)至關(guān)重要。所以如何認定非法侵權(quán)行為的啟動和終止就是兩個關(guān)鍵點。陳興亮教授指出，防衛(wèi)劃分為時段，其中有違法起止時間。開始時間要建立在當(dāng)時主客觀因素共同分析的基礎(chǔ)上，從肇事者開始，而對防御者不要太苛刻。就終止時間而言，以非法侵權(quán)的實際結(jié)束為標(biāo)準(zhǔn)，或者以犯罪者已被停止為客觀標(biāo)準(zhǔn)。在這種情況下，防御者必須停止防御反擊，因為在這種情況下，非法違規(guī)行為已經(jīng)停止，適當(dāng)防御的前提條件已經(jīng)消失趙彥仲,鄒滔滔,衛(wèi)馳,張宏羽,薛遙遙.正當(dāng)防衛(wèi)法律問題研究[J].法制博覽,2020(26):171-172.。相反，在非法侵害過程中，可以實施適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)。趙彥仲,鄒滔滔,衛(wèi)馳,張宏羽,薛遙遙.正當(dāng)防衛(wèi)法律問題研究[J].法制博覽,2020(26):171-172.（二）規(guī)范防衛(wèi)意圖的認定論正當(dāng)防衛(wèi)主觀要件，不贊成認可防衛(wèi)意識和防衛(wèi)認知相統(tǒng)一，認為應(yīng)采用防衛(wèi)認識說，上述兩個方面是由于我們沒有充分理解正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)意義。簡言之，正當(dāng)防衛(wèi)實際上已采取措施防止非法侵權(quán)，以便合理保護其合法權(quán)益。因此，正當(dāng)防衛(wèi)維護合法權(quán)益的情況下，所以，正當(dāng)防衛(wèi)是指維護合法權(quán)益，更要向防衛(wèi)人的利益傾斜，這就是正當(dāng)防衛(wèi)之制度價值之所在。非法侵權(quán)行為中的自我保護，至少從客觀方面講，涉及合法權(quán)益保護問題，至少客觀地說，且不必苛刻防衛(wèi)人主觀方面必須有保護法益之目的，也符合正當(dāng)防衛(wèi)的目的。所以，就防御目的而言，采用防御意識理論就足夠了。德國有關(guān)科學(xué)家認為，防御行動必須首先反映防御的重要性，只要是防御意識強的人憎恨、激憤和復(fù)仇等別的動機，只要有防衛(wèi)意思，該等動機并存得到了準(zhǔn)許。換言之，無論法律上對受害者的怨恨、不滿和憐憫的目的是什么，前提是防衛(wèi)人認識到客觀存在著實施不法侵害的事實，以及終止破壞的防御措施，應(yīng)作為正當(dāng)防衛(wèi)。（