第一章國際法的性質(zhì)與發(fā)展(國際公法馬工程教材)

國際法、萬國法、萬國公法

(InternationalLaw)

(Lawofnations)

HuaiyinNormalUniversityPublicInternationalLaw第一節(jié)國際法的概念與特征

一、國際法的名稱和定義

國際法學(xué)界最權(quán)威的著作之一——《奧本海國際法》中的這樣界定這一概念：“國際法是對國家在它們彼此往來中有法律約束力的規(guī)則的總體”，“這些規(guī)則主要是支配國家的關(guān)系。”

英國國際法學(xué)家勞特派特（Lauterpacht)曾經(jīng)對國際法下的簡單的定義：“國際社會的法律”。

英國國際法學(xué)者韋斯特萊克（Westlake）的定義：國際法，或稱萬國法，是各國或各民族的社會的法律。22021/6/272我國學(xué)者對國際法概念的界定的主要觀點(diǎn)是：“國際法，簡言之，是國家之間的法律，或者說，主要是國家之間的法律，是以國家之間的關(guān)系為對象的法律?！保ㄍ蹊F崖主編：《國際法》（21世紀(jì)法學(xué)規(guī)劃教材），法律出版社1995年8月版，第1頁。）華政：主要是國家間通過協(xié)議形成的，或者在國際交往中各國工人的，協(xié)調(diào)各國意志的，由國家單獨(dú)或集體的強(qiáng)制力保證實(shí)施的原則和規(guī)章制度的總體。教材：對整個(gè)國際社會成員（國家和其他國際法主體）有法律約束力的原則、規(guī)則、制度和機(jī)制。思考：國際法就是在一定社會發(fā)展條件下，基于國家間的認(rèn)同（共識）而形成的調(diào)整國際關(guān)系的規(guī)則體系。2021/6/273國際法，英語中就是internationallaw，也有稱lawofnations的。如果稱為國際公法，則英語用publicinternationallaw表示。國際法的名稱，最初是以拉丁文：”Jusgentium”(萬民法）出現(xiàn)的，萬民法是羅馬法的一部分，此處的萬民法并不是國際法。從西塞羅以后，萬民法被理解為所有與羅馬有交往關(guān)系的國家所一致同意的正義原則，而與以自然為依據(jù)的自然法相區(qū)別。格老秀斯所稱的萬民法是指其拘束力來自所有國家或許多國家的意志的法律，因而他指的是萬國法，也就是國際法。以后又稱為萬國法或萬國公法（LawofNations)。2021/6/274到18世紀(jì)末，英國哲學(xué)家和法學(xué)家邊沁（JeremyBentham）在其名作《道德與立法原理導(dǎo)論》中提出將“internationallaw”作為國際法名稱的，該名稱成為通用名稱。

"Naturehasplacedmankindunderthegovernanceoftwosovereignmasters,painandpleasure.Itisforthemalonetopointoutwhatweoughttodoaswellastodeterminewhatweshalldo.

Ontheonehand,thestandardofrightandwrong,ontheotherthechainofcausesandeffects,arefastenedtotheirthrone."JeremyBentham(1748-1832)

2021/6/275在中國，當(dāng)國際法最早被介紹到中國來的時(shí)候，使用的名稱為萬國公法。1864年，清政府同文館總教習(xí)、美國傳教士丁韙良翻譯美國國際法學(xué)者惠頓的國際法著作--《國際法原理》-為《萬國公法》。后被簡稱為公法。這是第一次全面地、正式地將整部國際法著作介紹到中國。

清朝末年，日本使用的國際法的名稱傳到中國，國際法便成為普遍使用的中文名稱。

6崇實(shí)中學(xué)創(chuàng)立者丁韙良博士

崇實(shí)學(xué)校鳥瞰圖2021/6/2767以下關(guān)系屬于國際法調(diào)整的對象A．中國與百事可樂公司的關(guān)系B．中國與美國的關(guān)系C．政府間國際組織間的關(guān)系D．自然人與法人間的關(guān)系答案：BC課堂練習(xí)2021/6/2778二、國際法與國際關(guān)系、國際政治三、與國內(nèi)法相比，國際法的特征有哪些？1．法律關(guān)系的主體和調(diào)整對象不同。2．立法方式不同。國際法的規(guī)則只能由國家之間在平等的基礎(chǔ)上以協(xié)議的方式共同制定，這種協(xié)議可以是成文的，也可能是以不成文習(xí)慣法的形式表現(xiàn)出來的。3．國際法大部分規(guī)則是相互的和對等的。這是由國際法本質(zhì)上是平等之間的法律所決定的。4．從規(guī)則性質(zhì)上說，國際法大部分規(guī)則為任意性規(guī)則國際法的依據(jù)一般認(rèn)為是產(chǎn)生于國際交往和發(fā)展需要的、國家之間的意志協(xié)議或說協(xié)議意志。。5．國際法實(shí)施主要通過國家的“自助”self-help6．國際社會沒有統(tǒng)一的司法體系來適用和解釋國際法并解決各種國際爭端。2021/6/2789國際法是一個(gè)特殊的法律體系，它的強(qiáng)制力是通過下列哪種方面來實(shí)現(xiàn)的?(

)

A．在聯(lián)合國的授權(quán)下，國家集體采取措施

B．由國際刑警組織采取強(qiáng)制措施

C．由國際法院采取強(qiáng)制措施

D．由國家依國際法單獨(dú)采取某種措施答案：AD課堂練習(xí)2021/6/27910四、國際法的分類A．按照發(fā)展階段分為：傳統(tǒng)國際法和現(xiàn)代國際法。

B．按照效力范圍分為：一般國際法和特殊國際法。

C．按照適用范圍分為：普遍國際法和區(qū)域國際法?！稓W洲聯(lián)盟條約》--歐盟已經(jīng)不是區(qū)域性國際組織，而是自成一類的國際組織。

D．按照表現(xiàn)形式分為：協(xié)定國際法和習(xí)慣國際法。協(xié)定國際法是指通過各國間協(xié)議來確定其交往的行為規(guī)則，或者確認(rèn)、改變或廢止已有習(xí)慣規(guī)則所形成的國際法原則、規(guī)則的總稱，條約只能對締約國具有法律約束力，對非締約國一般不具有約束力；習(xí)慣國際法則是指通過各國習(xí)慣做法所形成的國際法原則和規(guī)范的總稱，習(xí)慣國際法對所有國際法主體都具有法律拘束力，而不論該主體是否同意。

五、國際法與國際私法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際法學(xué)2021/6/2710國際法的地位究竟如何認(rèn)識？隨著一個(gè)國家開放程度的提高，其國家、社會乃至個(gè)人都會很輕易地被納入國際法的軌道中，對于個(gè)人而言，這個(gè)過程常常是偶然的和令人吃驚的。即便如此，我們?nèi)匀豢梢詮脑S多其他的案例中驚訝地發(fā)現(xiàn)，國際法原來并不是國內(nèi)法那樣具有令人震懾的強(qiáng)制性的，有時(shí)甚至沒人理會國際法——這是當(dāng)前最令人郁悶的現(xiàn)象之一。2021/6/2711

整個(gè)世界中，最郁悶的事情背后的最郁悶的機(jī)構(gòu)就是聯(lián)合國2021/6/2712當(dāng)然聯(lián)合國中最重要也是最郁悶的機(jī)構(gòu)就是

——聯(lián)合國安全理事會（安理會）2021/6/271314六、國際法的法律性(P30)和國內(nèi)法相比，國際法是弱法、軟法。強(qiáng)權(quán)政治、大國意志在國際法的立法和執(zhí)法過程中考慮得比較多，這同國際法這種性質(zhì)是聯(lián)在一起的。（一）國際法作為法律得到所有國家承認(rèn)。（二）各國都主張?jiān)趪H交往中存在有法律拘束力的規(guī)則，即國際法規(guī)則，它所確立的是國家之間法律性質(zhì)的權(quán)力義務(wù)關(guān)系。（三）國際法的法律性也突出表現(xiàn)在對違法行為的處罰上。（四）在國際社會，確實(shí)有一些違背國際法的行為并沒有得到應(yīng)有法律追究，特別是在一些涉及戰(zhàn)爭與和平的重大問題和某些大國違法的情況下。2021/6/271415七、國際法的效力根據(jù)與學(xué)派(P34)（一）概念：“指的是國際法何以對國家及其他國際法主體有約束力，即國際法何以具有法律約束力的問題。（二）學(xué)派及學(xué)說自然法學(xué)派（naturalistschool）：國際法之所以對國家有約束力，是由于國際法是以自然法為依據(jù)，其效力或者來自上帝的意志，或者源于人們所固有的純理性，抑或來自正義的觀念，等等。人的本性要求成為社會的一員，因此，人們需要結(jié)成政治組織，人和人之間要互相寬容等，要在所有國家之間根據(jù)自然理性建立法。這在國際法的最初兩百年是占上風(fēng)的觀點(diǎn)。優(yōu)點(diǎn)：重視國際法在內(nèi)容上的正義性；缺點(diǎn)：理論缺乏確定性，將國際法效力的根據(jù)歸結(jié)于一些抽象或者主觀的概念，使法律規(guī)范和道德規(guī)則有所混同。2021/6/271516實(shí)在法學(xué)派（positivistschool）：國際法的約束效力產(chǎn)生于現(xiàn)實(shí)國家的同意或共同意志，國家的同意可以是明示的，這表現(xiàn)在國家之間所締結(jié)的條約，同意也可以是默示的，這體現(xiàn)于國家在國際習(xí)慣法中所表示的默認(rèn)。而這個(gè)意志的背后，就是國家利益。在十九世紀(jì)末以后，實(shí)在法學(xué)派居主導(dǎo)地位。優(yōu)點(diǎn)：將國際法建立在事實(shí)和實(shí)踐的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)法律在形式上的有效性；缺點(diǎn)：忽視了國際法內(nèi)容的正義性。代表人物：荷蘭的賓刻舒克、德國摩塞爾。社會連帶法學(xué)派（schoolofsocialsolidarity）：國際法的效力根據(jù)在于社會連帶關(guān)系或社會契約關(guān)系，源于盧梭的社會契約論。代表人物：狄驥。折衷學(xué)派（eclecticschool）：即融合了自然法學(xué)派和實(shí)在法學(xué)派，認(rèn)為二者都是國際法效力的根據(jù)。國際法的效力根據(jù)是自然人和國家意志的合一。代表人物：格老秀斯。規(guī)范法學(xué)派（normativistschool）：一切法律規(guī)則都是等級的，其效力都來源于上一級的法律，國際法的效力來源于比其更高層級的“基本規(guī)范”，即“約定必須遵守”，而此基本規(guī)范的效力不在法律本身，而在法律之外。這種觀點(diǎn)與國際法現(xiàn)實(shí)不符。代表人物：凱爾森。政策定向?qū)W派（policy-orientedapproach）：國際法的效力根據(jù)是國家的對外政策。權(quán)力是國際政治和國際法的核心，這種理論容易導(dǎo)致國際法否定論。代表人物：麥克杜格爾、拉斯維爾。2021/6/271617注意：我國國際法學(xué)在國際法效力根據(jù)問題上現(xiàn)在一種比較通行的提法是：意志協(xié)調(diào)說（P38）即認(rèn)為，國際法的效力依據(jù)的確是在于國家、國家的意志，但它是在于國家、各國意志之間的一種協(xié)議。這個(gè)協(xié)議可以采取成文法的方式訂立條約，也可以采取習(xí)慣的方式，表現(xiàn)為一種習(xí)慣。因?yàn)椋瑖抑g有這樣一種協(xié)議，所以國家要互相要自我約束，自我遵守和自我實(shí)施。它是基于“條約必須遵守”這個(gè)古老的國際法規(guī)則。2021/6/271718西方法理學(xué)上的一則經(jīng)典案例：洞穴探險(xiǎn)案一個(gè)由四人組成的探險(xiǎn)小組正在一個(gè)山洞里考察，洞口突然崩塌，還好，探險(xiǎn)小組可以用手機(jī)和外面聯(lián)系-----求援隊(duì)、地質(zhì)專家和生理專家馬上趕來，經(jīng)過測量和研究，地質(zhì)專家告訴被困在洞內(nèi)的探險(xiǎn)人員，打開洞口需要十天的時(shí)間，探險(xiǎn)人員問外面的生理專家，說他們沒有帶任何食物，能夠活多少天，生物學(xué)家說最多七天，洞里的人又問，如果殺死其中的一個(gè)人，其他三個(gè)人吃死者的肉，能夠活到洞口被打開嗎？生物學(xué)家極不情愿地說是。這以后，洞里的人就再也沒有和外面聯(lián)系了。第十天，洞口被打開了，有三個(gè)人還活著，原來，這四個(gè)在洞內(nèi)進(jìn)行了抓鬮，三個(gè)幸運(yùn)者將抽到那個(gè)死簽人殺死并把他的肉給吃了。這三個(gè)人身體恢復(fù)后，被送到了法庭上，幾個(gè)不同派別的法官展開激烈的爭論。信奉分析實(shí)證法學(xué)的的法官認(rèn)為，法律應(yīng)嚴(yán)格遵循條文，不應(yīng)有特例，只要是故意殺人，就應(yīng)該問罪；信奉自然法學(xué)的法官則認(rèn)為，探險(xiǎn)人員被因在山洞里，與外界隔絕，不應(yīng)再適用人類社會的法律，而應(yīng)根據(jù)自然界物競天則、適者生存的法則，也就是他們吃掉同伴和我們平時(shí)吃其他的動物一樣，不應(yīng)該問罪。而信奉社會法學(xué)的人則認(rèn)為，這個(gè)案子應(yīng)該聽聽社會民眾的意見，不妨搞一個(gè)民意調(diào)查，看看是大多數(shù)人的意見怎么樣？......

這是一則虛擬的案例，大家可以不必去理會結(jié)果，但通過這個(gè)案例，我們很容易理解幾大法學(xué)派的觀點(diǎn)。2021/6/2718怎樣理性認(rèn)識和分析當(dāng)前的國際法現(xiàn)象？

信息時(shí)代和全球化的背景造就了國際事件的上鏡率，也使我們進(jìn)入了聯(lián)合國、國際關(guān)系和國際法的語境中，使得國際事件成為真正的“平民話語”。我們看到許多人都可以分析甚至意圖“決策”國際事件和國際法現(xiàn)象。但是，正如我們面臨的世界正在走向非理性一樣，非理性的平民話語實(shí)際上正在威脅理性的國際法的分析，而對國際法的深層理解的不足使得我們在認(rèn)識和分析國際法現(xiàn)象時(shí)充滿了非理性的極端民族主義、極端區(qū)域主義、極端種族主義、大國家主義以及極端的、或者原教旨的宗教主義。2021/6/271920

第二節(jié)國際法的歷史發(fā)展

古代、中世紀(jì)、近代、現(xiàn)代一、古代國際法：國際法的萌芽，未形成完整的體系，只是構(gòu)成了雛形的國際法--條約、仲裁、戰(zhàn)爭和人道法、使節(jié)派遣公元前2900年就有條約規(guī)定拉喀什國王和烏恩馬國王同意請求基什國王梅西利姆仲裁解決邊界爭端。該條約的原文保存在盧浮宮“禿鷹的碑”上面在古代埃及，典型的是公元前１２９1年埃及法老和赫梯王國皇帝訂立的同盟條約。二、中世紀(jì)國際法：仍處于萌芽階段，尚未形成系統(tǒng)的國際法體系。羅馬帝國和教皇一統(tǒng)天下的狀況，其他國家的主權(quán)被否定，國家間的正常交往被阻礙，國際法在這個(gè)時(shí)期僅僅在某些方面有所發(fā)展--常駐使團(tuán)、通過條約取得和劃分海外領(lǐng)土、海洋自由原則。2021/6/2720三十年戰(zhàn)爭形勢圖2021/6/2721

三、近代國際法（P40）

１６４３－１６４８年的威斯特伐利亞公會是近代國際法產(chǎn)生的標(biāo)志。會議承認(rèn)了羅馬帝國統(tǒng)治下的為數(shù)眾多的邦國成為獨(dú)立主權(quán)國家，標(biāo)志著具有獨(dú)立主權(quán)的近代國家的產(chǎn)生。會議確認(rèn)的國家主權(quán)和主權(quán)平等、條約必須遵守、國家承認(rèn)等原則，成為近代國際法最根本的原則，成為近代國際法的基礎(chǔ)。

近代國際法的奠基人“ForGodhasgivenconscienceajudicialpowertobethesovereignguideofhumanactions,bydespisingwhoseadmonitionsthemindisstupefiedintobrutalhardness."

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HugoGrotius(1583-1645)

2021/6/272223近代國際法的創(chuàng)始人，荷蘭法學(xué)家雨果·格老秀斯。格老秀斯第一次將雜亂無章的習(xí)慣國際法統(tǒng)一歸納為"萬民法"，即系統(tǒng)地論述了國際法，并使之開始成為一個(gè)獨(dú)立的體系。格老秀斯于１６２５年發(fā)表了《戰(zhàn)爭與和平法》，這是第一部具有完整體系的國際法著作，其全面系統(tǒng)地論述了國際法問題，并努力使國際法從神學(xué)的桎梏中解放出來。這部著作可以說為近代國際法奠定了基礎(chǔ)，特別對后來的威斯特伐利亞公會具有相當(dāng)大的影響。格老秀斯以其在國際法上的地位和貢獻(xiàn)被譽(yù)為"國際法之父"。

2021/6/2723近代國際法各部門的發(fā)展：領(lǐng)土（先占、租借）海洋法（公海自由、領(lǐng)海）居民（國籍、庇護(hù)和引渡）外交關(guān)系（豁免和使節(jié)）條約法國際組織的出現(xiàn)常設(shè)仲裁院戰(zhàn)爭法（海牙規(guī)則、國際人道法、中立）禁止奴隸買賣國際河流2021/6/2724國際法的歐洲中心主義（Eurocentrism）在國際法領(lǐng)域，從國際法的發(fā)展歷史觀點(diǎn)看，的確就是歐洲中心主義國際法規(guī)則是起源于歐洲，而非來自其他文明其他文明規(guī)則比起國際法規(guī)則來也許并不差，但事實(shí)上它們后來都被源于歐洲的國際法規(guī)則所取代歐洲的國際法規(guī)則真的就是公平的、合理的嗎？還是因?yàn)榱α筷P(guān)系造成的結(jié)果？（P42）近代國際法中一些原始而反動的原則與規(guī)則還保留著一些殘余，如武力征服的合法、勢力范圍、領(lǐng)事裁判權(quán)、殖民地、不平等條約等較為普遍存在。2021/6/2725四、現(xiàn)代國際法（20世紀(jì)初至今）1、有學(xué)者認(rèn)為可以分為兩個(gè)階段：1）一戰(zhàn)結(jié)束到二戰(zhàn)，是近代國際法向現(xiàn)代國際法過渡的特殊時(shí)期，是“交替階段”建立了世界上第一個(gè)世界性的國際組織－國際聯(lián)盟，根據(jù)《國際常設(shè)法院規(guī)約》，建立了歷史上第一個(gè)國際司法機(jī)構(gòu)－國際常設(shè)法院。1928《巴黎非戰(zhàn)公約》廢棄戰(zhàn)爭作為實(shí)行國家政策的依據(jù)2）二戰(zhàn)后，舊金山制憲會議和聯(lián)合國成立至今《聯(lián)合國憲章》2、國際法發(fā)展的特點(diǎn)（P43，論述題）2021/6/2726現(xiàn)代國際法是兩次世界范圍的大戰(zhàn)反思結(jié)果,按照《聯(lián)合國憲章》，聯(lián)合國的一個(gè)重要職能是發(fā)展國際法.傳統(tǒng)的外交法、戰(zhàn)爭法、海洋法、條約法等得到系統(tǒng)的編纂.2021/6/2727外層空間法、國際環(huán)境法、國際刑法、國際組織法等新興國際法部門極大地?cái)U(kuò)充了各國協(xié)調(diào)的范圍，同時(shí)也限制了各國保留的范圍。國際法院、聯(lián)合國安理會的決定對成員可具有約束性等標(biāo)志著一個(gè)擬制的國際權(quán)力中心呼之欲出，國際法的強(qiáng)制性明顯增強(qiáng)2021/6/2728五、當(dāng)代國際法的趨勢與挑戰(zhàn)（P47）冷戰(zhàn)結(jié)束的轉(zhuǎn)折,在世貿(mào)組織協(xié)定下對多邊貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易和與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題的規(guī)制，在環(huán)境領(lǐng)域、在反恐領(lǐng)域、反腐敗、反洗錢等領(lǐng)域均出現(xiàn)了體系化的國際規(guī)則；國際法發(fā)展的另一方面是區(qū)域一體化的發(fā)展。1.國際法適用的領(lǐng)域或空間得到進(jìn)一步拓展。2.國際法上“對一切義務(wù)”或共同體義務(wù)概念的形成和發(fā)展，在很大程度上增強(qiáng)了國際法的強(qiáng)制效力。3.國際法人本化趨勢尤為突出。4.國際刑事法院的建立，實(shí)現(xiàn)了國際刑事責(zé)任制度的歷史性突破。2021/6/2729國際法發(fā)展的軌跡1、從戰(zhàn)爭法到和平法的進(jìn)步；2、從共存法到合作法的轉(zhuǎn)變；3、從任意法到強(qiáng)行法的發(fā)展；4、從實(shí)體法到程序法的變化。2021/6/273031第三節(jié)中國與國際法一、古代中國與國際法中國春秋戰(zhàn)國時(shí)代，為了調(diào)節(jié)諸侯國之間的關(guān)系，產(chǎn)生了一些交往的規(guī)則和制度，可以說是中國古代國際法的萌芽。二、近代中國與國際法１８３９年，兩廣總督林則徐得知瑞士人法泰爾著有《萬國法》一書，遂命令將其中的片斷譯成漢文，稱為《各國律例》，林則徐基于維護(hù)祖國獨(dú)立和尊嚴(yán)的立場，運(yùn)用國際法，采取了一系列措施，涉及禁煙、銷煙、保護(hù)守法外商、維護(hù)中國司法主權(quán)、鞏固海防、自衛(wèi)等方面。《各國律例》后由魏源等人輯錄于《海國圖志》中，這可以說是國際法在中國最早的引進(jìn)與傳播。１８６４年，丁韙良把美國國際法學(xué)家惠頓所著《國際法原理》一書譯為漢文，稱為《萬國公法》。這是第一次全面地、正式地將整部國際法著作介紹到中國，其對國際法在中國的傳播產(chǎn)生了一定的影響。2021/6/2731

普丹大沽口船舶事件

1864年普魯士政府派遣李斯福為駐華公使，4月間，李斯福乘坐兵艦“羚羊號’’抵達(dá)中國天津大沽口海域，遭遇三艘丹麥商船。當(dāng)時(shí)普丹正在歐洲因領(lǐng)土問題交戰(zhàn)，于是，普魯士兵艦將三艘丹麥商船拿捕。清政府根據(jù)惠頓《萬國公法》第2卷第4章第6節(jié)：“各國所管海面，及澳港長磯所抱之海，此外更有沿海各處，離岸十里之遙，依常例歸其轄也。蓋炮彈所及之處，國權(quán)亦及焉，凡此全屬其管轄，他國不與也”，認(rèn)為普艦在中國洋面拿捕丹麥商船，“顯系奪中國之權(quán)”。并與普魯士公使進(jìn)行了嚴(yán)正交涉，最終迫使普艦釋放二艘丹麥商船，并對第三艘予以折款抵償。1．清朝政府據(jù)以行使主權(quán)的

國際法依據(jù)是什么?2．該事件的意義是什么?

322021/6/273233三、中國與20世紀(jì)上半葉的國際法(P51)四、新中國對現(xiàn)代國際法的貢獻(xiàn)(P52)１．在國際法原則方面。２．在國際法主體方面３．在承認(rèn)制度方面４．在繼承問題方面５．在處理國籍問題方面６．在外交方面７．在和平解決國際爭端方面2021/6/273334乾隆13年，孟德斯鳩發(fā)表的《論法的精神》成為三權(quán)分力原