【高分復(fù)習(xí)筆記】梁慧星《民法總論》（第4版）筆記和考研真題詳解視頻講解

目錄

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視頻講解教師簡介

目錄

第一部分復(fù)習(xí)筆記

第一章導(dǎo)論

第二章民事法律關(guān)系

第三章民事主體一自然人

第四章民事主體一法人

第五章民事權(quán)利客體

第六章法律行為

第七章代理

第八章訴訟時效

第九章期日、期間

第十章權(quán)利的行使

第十一章民法的效力、適用與解釋

第二部分名?？佳姓骖}【視頻講解1

2013年北京大學(xué)885法學(xué)綜合（民法部分）考研真題

2012年北京大學(xué)885法學(xué)綜合（民法部分）考研真題

2012年北京大學(xué)885法學(xué)綜合（民法部分）考研真題及詳解「視頻講解1

2013年華南理工大學(xué)830學(xué)綜合二（含民法總論、經(jīng)濟(jì)法總論、刑法總論）考研真題

2013年華南理工大學(xué)830學(xué)綜合二（含民法總論、經(jīng)濟(jì)法總論、刑法總論）考研真題及詳

解

2012年華南理工大學(xué)830法學(xué)綜合二（含民法總論、經(jīng)濟(jì)法總論、刑法總論）考研真題

2012年暨南大學(xué)702民法學(xué)考研真題

第一部分復(fù)習(xí)筆記

第一章導(dǎo)論

一、民法概述

民法的概念

(1)民法之語源

①羅馬法之市民法，為今日各國民法之語源。

②中國至清末才有現(xiàn)代意義當(dāng)?shù)拿穹ǎ怯衫^受而來。

(2)形式民法與實(shí)質(zhì)民法

①形式民法，即指以民法命名的成文法典。

②實(shí)質(zhì)民法，不僅包括成文的民法典，還包括一切具有民法性質(zhì)的法律、法規(guī)及判例

法、習(xí)慣法。

(3)普通民法與特別民法

①普通民法指民法典。

②特別民法一般是指采民商合一的國家的各民事單行法以及采民商分立的國家的商法

典6

2習(xí)慣民法與成文民法

從民法發(fā)展沿革上講，是先有習(xí)慣民法，后有成文民法。

羅馬民法

古代法典中對后世民法影響最大的是羅馬法。羅馬法已有2700多年的歷史，最初是一

個小型農(nóng)村公社的習(xí)慣法，后來發(fā)展成為一個擁有廣大領(lǐng)土和多種民族的商業(yè)社會的比較

完備的法律。

《優(yōu)帝法典》、《學(xué)說匯纂》、《法學(xué)階梯》和《優(yōu)帝新律》共同構(gòu)成完整的羅馬法

典，世稱“民法大全二

近代民法與現(xiàn)代民法

(1)近代民法之制定

近代各國制定民法，均有其特殊政治社會背景。

（2）近代民法模式

近代民法模式是由歐洲大陸法所確立的，集中表現(xiàn)為：

①抽象的人格，即對于一切人，不分國籍、年齡、性別、職業(yè)，具有平等的權(quán)利能力

o②私的所有，私的所有制，是資本主義社會的根基。其確立，系近代法的輝煌成果。

③私法自治，私法上的法律關(guān)系之創(chuàng)設(shè)，純依私人的自由意思。

④自己責(zé)任，自由之行使致他人遭受損害或不利益的情形，行為人只在有故意、過失

時，始承擔(dān)民事責(zé)任。

（3）現(xiàn)代民法模式

民法的現(xiàn)代模式集中表現(xiàn)為：

①具體的人格；

②私的所有的社會制約；

③受規(guī)制的競爭；

④社會責(zé)任。

大陸法系民法與英美法系民法

大陸法系又稱羅馬法系，在歷史上是由羅馬法演變而來，制定有成文的民商法典是其

形式上的特征。

英美法系又稱普通法系，是由英國判例法發(fā)展而來，而與大陸法系相對稱。

民法的構(gòu)造

（1）民法上的法律關(guān)系模型

民法所規(guī)范的基本關(guān)系有：契約關(guān)系、財產(chǎn)所有關(guān)系、侵害關(guān)系。

（2）權(quán)利與義務(wù)

①民法就關(guān)于契約關(guān)系發(fā)生什么樣的權(quán)利義務(wù)，采取什么樣的保護(hù)手段，規(guī)定了各種

規(guī)則，構(gòu)成契約法。

②民法就所有權(quán)的內(nèi)容設(shè)立了詳細(xì)的規(guī)則，以及在受侵害時采取什么保護(hù)手段做了規(guī)

定，構(gòu)成所有權(quán)法。

③民法在基于所有權(quán)的救濟(jì)（要求返還財物）之外，給予受害人請求金錢賠償?shù)臋?quán)利

，構(gòu)成侵權(quán)行為法。

（3）以契約和所有權(quán)為基軸的體系化

（4）以物權(quán)和債權(quán)為基軸的體系化

（5）債權(quán)法的體系

里約

無因管理

債權(quán)法一債權(quán)的發(fā)生原因

不當(dāng)?shù)美?/p>

侵權(quán)行為

所有權(quán)（完全的物權(quán)）

物權(quán)法，限制物權(quán)（不完全的物權(quán)）

占有（事實(shí)支配狀態(tài)）

（6）物權(quán)法的體系

產(chǎn)產(chǎn)法｛濫

民法

親屬法

'身份法

繼承法

（7）民法的體系

7.民法的編纂

（1）民商分立與民商合一

①民商分立主義

民商分立為舊制，為19世紀(jì)前進(jìn)行民法編纂的國家所采用Q法、德、日民法均為此制Q

②民商合一主義

大陸法系民法，在19世紀(jì)后拋棄民商分立的舊制，采民商合一主義的主要論據(jù)如下：

a.近代商法典的前身是中世紀(jì)歐洲商人團(tuán)體的習(xí)慣法，亦即商人的法。

b.即使在民商分立的國家，也難以確立劃分民事行為與商事行為的嚴(yán)格界限。

②中國現(xiàn)行立法系采民商合一主義。

③中國制定民法典應(yīng)堅持民商合一主義。

（2）編纂體例

①兩種編纂體例

a.羅馬式，又稱法學(xué)階梯式。羅馬式乃仿效羅馬法學(xué)家蓋尤斯的法學(xué)教科書《法學(xué)

階梯》的體例，分為三編，第一編人法，第二編物法，第三編訴訟法。

b.德意志式，又稱潘德克吞式。

②潘德克吞式編制體例

潘德克吞式編制體例，即民法典的編排依前述民法體系分為債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承

四編，而在此四編之前設(shè)總則編，規(guī)定民法共同的制度和規(guī)則。

③潘德克吞式的特色

潘德克吞式編制體例的特色，在于采用所謂“提取公因式”的方法，從各種法律關(guān)系中

抽象出共同規(guī)則，集中規(guī)定在個另!的規(guī)定之前，稱為總則。關(guān)于各種契約的共同規(guī)定，作

為契約的總則；關(guān)于契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美颓謾?quán)行為的共同規(guī)定，作為債權(quán)總則：

關(guān)于物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承的共同規(guī)定，作為民法典的總則°通過這一立法技術(shù)，使民

法典的人法和物法兩大部分的內(nèi)容得以整合，構(gòu)成一個邏輯嚴(yán)密、前后呼應(yīng)的有機(jī)整體。

這一編制體例，因著重法律規(guī)則的邏輯性和體系化，有利于保障裁判的統(tǒng)一性和公正性。

徹底的體系化，從一般到特殊，從抽象到具體，也是其特點(diǎn)。

④中國制定民法典應(yīng)采德國式編制體例

大陸法系民法典之編制體制，學(xué)者通說認(rèn)為以德國式為優(yōu)。

制定民法典應(yīng)當(dāng)著重法律規(guī)貝!的邏輯性和體系性，以采德國式編制體例為宜。其若干

要點(diǎn)如下：

a.以民法通則第一章、第二章、第三章、第四章、第七章和第九章的規(guī)定為基礎(chǔ)，

設(shè)計民法典的總則編。

b.以民法通則第五章第一節(jié)的規(guī)定和現(xiàn)行擔(dān)保法關(guān)于擔(dān)保物權(quán)的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計

民法典的物權(quán)編。

c.以民法通則第五章第二節(jié)債權(quán)和第六章民事責(zé)任的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的債

權(quán)總則、合同和侵權(quán)行為三編，并以債權(quán)總則編統(tǒng)率合同編和侵權(quán)行為編6

d.以民法通則第五章第四節(jié)第103條、第104條、第105條的規(guī)定和現(xiàn)行婚姻法、收養(yǎng)

法的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典的親屬編。

e.以民法通則第五章第二節(jié)第76條的規(guī)定和現(xiàn)行繼承法的規(guī)定為基礎(chǔ)，設(shè)計民法典

的繼承編。

f，民法典不設(shè)知識產(chǎn)權(quán)編，而以專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法作為民法典外的民事特

別法。

g.不宜在民法典設(shè)國際私法編，建議在民法典之外另行制定國際私法法典。

國中國民法的沿革

（1）中國歷史上有無民法

本書認(rèn)為，中國歷史上不存在民法，現(xiàn)今中國民法，非中國嚴(yán)固有，而是清末從外國

民法繼受而來。

（2）第一次民法編纂

1908年民法典編纂正式開始，至1910年年底，民法典起草完成，稱為大清民律草案，

是為現(xiàn)代中國民法之始。

（3）第二次民法編纂

中華民國成立，北洋政府設(shè)立法典編纂會，以大清民律草案為基礎(chǔ)，于1925年完成民

法修正案，史稱第二次民律草案。

（4）國民政府的民法編纂

1928年國民政府立法院成立，負(fù)責(zé)法典編纂工作。至1930年全部完成民法典各編的編

纂工作，是為中國歷史上第一部民法典。

（5）新中國成立后的民法編纂（1949—1977）

①1950年頒布第一部婚姻法，使婚姻家庭關(guān)系脫離民法調(diào)整范圍。

②1954年由全國人大常委會組織起草民法，至1956年完成民法草案e

③1962年中國在開始第二次民法起草工作，至1964年完成《民法草案（試擬稿）》。

（6）改革開放以來的民事立法（1978—至今）

①1979年法制委員會下成立的“民法起草小組”起草了《民法草案（一至四稿）》。

②1981年頒布《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》。

③1985年頒布《中華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》。

④1986年頒布《中華人民共和國民法通則》。

⑤1999年頒布《中華人民共和國合同法》o

⑥2007年頒布《中華人民共和國物權(quán)法》。

（7）中國民法典的編纂

①1998年3月，八屆全國人大王漢斌副委員長決定恢復(fù)民法典的起草工作。

②2002年1月，九屆全國人大李鵬委員長指示加快民法典的起草工作。

③2004年6月，十屆全國人大常委會再次變更立法計劃，擱置民法典草案的審議修改

工作，恢復(fù)物權(quán)法草案的修改和審議。

二、民法的法源

法源的意義

民法的法源，是指作為私法的普通法的實(shí)質(zhì)意義民法的存在形式。

成文法主義與不成文法主義

大陸法系的國家，采以民法典為基礎(chǔ)的成文法主義。

英美法系的國家，采以判例法為基本法源的不成文法主義。

中國民法的法源

（1）法律

主要包括：①民法通則；②民事單行法；③行政法律中的民法規(guī)范。

（2）行政法規(guī)

行政法規(guī)的指定權(quán)專屬于國務(wù)院。

（3）有權(quán)解釋

有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)對民事法律法規(guī)所作解釋，目的在于闡釋民法規(guī)范的構(gòu)成要件及法律

效果以便于各級法院正確適用，甚至通過解釋以補(bǔ)充現(xiàn)行法的漏洞，有創(chuàng)立規(guī)則的性質(zhì)。

亦應(yīng)屬于現(xiàn)行民法法源之一部。

（4）習(xí)慣法

（5）判例法

中國民法理論原不承認(rèn)判例法的地位，但由于民事立法不完善，給判例法的發(fā)展留下

很大的余地。最高人民法院發(fā)表的批復(fù)、解答和判例中所形成的許多判例規(guī)則，無疑是中

國民法之一部。

（6）法理

①法理是指依據(jù)民法之基本原則所應(yīng)有的原理。

②按照現(xiàn)行法律，所謂法理并無拘束力，因此不構(gòu)成民法的法源。但有解釋權(quán)的機(jī)關(guān)

在對民事法律進(jìn)行解釋，及法官裁判案件遇法律無明文規(guī)定時，又往往以法理作為解釋和

裁判的根據(jù)。于是，法理通過解釋或裁判獲得了法律拘束力.解釋或裁判引為根據(jù)的法理

,因而成為民法之法源。

（7）學(xué)說

三、民法的本質(zhì)

U民法為市民社會的法

民法為市民社會的法。與之相對應(yīng)，公法是政治國家的法。市民社會是與政治國家相

對的。

:民法為私法

（1）公私法劃分是法律最基本的分類

①概念

公法是指規(guī)律國家或公共團(tuán)體為其雙方或一方主體者之法律關(guān)系，而以權(quán)力服從關(guān)系

為基礎(chǔ)的法。

私法是指規(guī)定私人間或私團(tuán)體間之相互關(guān)系，而以平等關(guān)系為其基礎(chǔ)的法。

（2）區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)諸說

①利益說，為羅馬法學(xué)者烏爾比安所倡。

②意思說，為德國學(xué)者拉邦德所倡。

③主體說，為德國學(xué)者耶律內(nèi)克所倡。

(3)公私法劃分反對論

凱爾遜認(rèn)為法律均為國法，應(yīng)有共同觀念，而適用共同的原則。

黃右昌認(rèn)為所有的法律都是民眾的法律，不必強(qiáng)分公私。

(4)現(xiàn)今通說

公法與私法區(qū)分之基本標(biāo)準(zhǔn)在于，公法主體至少有一方是國家或由國家授予公權(quán)并以

公權(quán)主體之身份參與法律關(guān)系者。私法主體都是個人、非公權(quán)者的團(tuán)體或非以國家公權(quán)主

體之身份參與法律關(guān)系的國家或公權(quán)者。

(5)強(qiáng)調(diào)公私法劃分的重要意義

①強(qiáng)調(diào)公私法劃分，重點(diǎn)在于正確認(rèn)識民事法律屬于私法而不是公法，為社會主義市

場經(jīng)濟(jì)法律體系的建立奠定堅實(shí)的理論基礎(chǔ)。

②承認(rèn)并區(qū)分公法與私法，招導(dǎo)致法觀念及國家觀念的變革。

(6)公法優(yōu)位與私法優(yōu)位

①公法優(yōu)位主義認(rèn)為，公法較之于私法應(yīng)居于優(yōu)越地位，即是國家中心主義的法律觀。

②私法優(yōu)位主義認(rèn)為，私法較之于公法應(yīng)居于優(yōu)越地位。在私法活動領(lǐng)域，實(shí)行私法

自治原則或稱意思自治原則，國家原則上不作干預(yù)。

:民法為行為規(guī)范兼裁判規(guī)范

①行為規(guī)范，指法律主體從事活動所應(yīng)遵循的規(guī)則。

②裁判規(guī)范，指法院裁判案件所應(yīng)遵循的規(guī)則。

日民法為實(shí)體法

法律分為實(shí)體法和程序法，其標(biāo)準(zhǔn)即在于法律的實(shí)質(zhì)及其實(shí)行的手段。規(guī)定法律主體

的權(quán)利義務(wù)或具體事項(xiàng)的法律是實(shí)體法，規(guī)定實(shí)體法如何運(yùn)行和如何施行的程序手續(xù)的法

律是程序法。

目民法的功能

(1)為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)活動提供行為規(guī)范。

(2)為人權(quán)提供基本保障。

(3)維護(hù)社會公平正義。

(4)促進(jìn)民主政治。

(5)促進(jìn)社會主義物質(zhì)文明和精神文明。

民法的基本原理

(1)私法自治的意義

私法自治，亦稱意思自治，指經(jīng)濟(jì)生活和家庭生活中的一切民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的設(shè)立

、變更和消滅，均取決于當(dāng)事人自己的意思，原則上國家不作干預(yù)。

(2)私法自治的功能

以私法自治原則為前提，個人自主及自由競爭，成為規(guī)律經(jīng)濟(jì)活動之高度有效手段，

在市場經(jīng)濟(jì)體制下，可以將勞力與資本引導(dǎo)至能產(chǎn)生最大利益之場所。

(3)私法自治原則的限制

在某些情形下，國家法律必須介入，以維護(hù)社會正義。

四、民法的本位

民法的本位，是指民法的基本觀念，亦即民法的基本目的，或基本作用，或基本任務(wù)。

1，義務(wù)本位

義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆系禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)

定，且民刑責(zé)任不分。目的在對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。

:權(quán)利本位

權(quán)利本位是指權(quán)利成為法律之中心觀念，個人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命。其集

中體現(xiàn)，為近代民法三大原則的確立：

(1)契約自由原則。

(2)尊重個人財產(chǎn)亦即所有權(quán)絕對原則。

(3)自己責(zé)任亦即過失責(zé)任原則。

:社會本位

社會本位之法制是指為使社會共同生活之增進(jìn)，法律即強(qiáng)使人負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制

或剝奪其某種權(quán)利Q其集中表現(xiàn)是；

(1)契約自由的限制。

(2)所有權(quán)絕對原則之限制。

(3)無過錯責(zé)任原則之采用。

中國民法的本位

(1)權(quán)利本位在現(xiàn)行法上的體現(xiàn)

居于民事基本法地位的《民法通則》系以權(quán)利為中心。

①第一章第1條，明定立法目的：為了保障公民法人合法民事權(quán)益；

②第二章、第三章規(guī)定權(quán)利主體；

③第四章規(guī)定權(quán)利之變動；

④第五章分別規(guī)定物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)；

⑤第六章規(guī)定對民事權(quán)利的法律保護(hù)。

⑥《合同法》第4條規(guī)定，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不

得非法干預(yù)。

⑦《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，本法所稱物權(quán)，是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接

支配和排他的權(quán)利。

⑧《侵權(quán)責(zé)任法》第1條規(guī)定，保護(hù)民事主體合法權(quán)益為立法目的，第6條規(guī)定過錯責(zé)

任原則?？芍袊F(xiàn)行民事立法仍屬于權(quán)利本位的法律。

(2)社會本位思想在現(xiàn)行法上的體現(xiàn)

①《民法通則》第4條規(guī)定公平和誠實(shí)信用原則；

②第7條規(guī)定權(quán)利濫用的禁止：第49條對企業(yè)法人從事?lián)p害國家、社會公益的活動規(guī)

定行政責(zé)任和刑事責(zé)任；

③第58條規(guī)定損害國家、集體和第三人利益的民事行為無效，違反社會公益的民事行

為無效：

④第106條第3款規(guī)定無過錯責(zé)任原則，第121至125條和第127條規(guī)定適用無過錯責(zé)任

的特殊侵權(quán)行為。

⑤《合同法》第6條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。第7條

規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會

經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

⑥《物權(quán)法》第7條規(guī)定，物權(quán)的取得和行使，應(yīng)當(dāng)遵守法律，尊重社會公德，不得

損害公共利益和他人合法權(quán)益。

⑦《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定無過錯責(zé)任原則，并對監(jiān)護(hù)人責(zé)任、使用人責(zé)任、產(chǎn)品

生產(chǎn)者責(zé)任、機(jī)動車交通事故責(zé)任、環(huán)境污染責(zé)任、高度危險責(zé)任等案型，適用無過錯責(zé)

任。

(3)中國制定民法典應(yīng)堅持權(quán)利本位兼顧社會利益

制定中國民法典，應(yīng)從中國的國情和實(shí)際出發(fā)，要突出權(quán)利本位立法思想，強(qiáng)調(diào)對人

民私權(quán)的切實(shí)保護(hù)，并著重于限制公權(quán)力的濫用，即使出于真正公共利益之目的，須對人

民私權(quán)有所限制，亦應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格程序和救濟(jì)措施，在切實(shí)保護(hù)人民私權(quán)的基礎(chǔ)上兼顧對社

會公益的保護(hù)°換言之，中國民法典的制定，應(yīng)當(dāng)堅持權(quán)利本位兼顧社會公益的立法思想,

五、民法的基本原則

D原則的意義

（1）原則的含義

①指非法律的一般規(guī)范，從這種一般規(guī)范可以導(dǎo)出法律規(guī)范。

②作為法律規(guī)定的法規(guī)范的一般條款。

③即使在法律文本中沒有寫明亦具有法律拘束力的法的一般原則。

（2）原則的功能

①作為對法律條文理解和解釋的基準(zhǔn)。

②與普通法律條文有同樣的作用。

（3）原則的分類

①關(guān)系法律全體的原則。

②作為制度的根據(jù)在學(xué)問中所主張的原則。

③表明民法典內(nèi)在的基本價值的原則。

④比較純粹的法技術(shù)的原則。

民法基本原則的意義

（1）民事立法的指導(dǎo)方針。

（2）一切民事主體均應(yīng)遵循的行為準(zhǔn)則°

（3）解釋民事法律法規(guī)的依據(jù)。

（4）補(bǔ)充法律漏洞、發(fā)展學(xué)說判例的基礎(chǔ)。

中國民法基本原則

（1）平等原則

①平等原則，指在民事活動中一切當(dāng)事人法律地位平等，任何一方不得把自己的意志

強(qiáng)加給對方。

②平等原則在現(xiàn)行法中的根據(jù)：

a.《民法通則》第3條：當(dāng)事人在民事活動中地位平等。

b.《合同法》第3條，合同當(dāng)事人的法律地位平等，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另

一方°

C.《物權(quán)法》第3條第三款：國家……保障一切市場主體的平等法律地位的和發(fā)展權(quán)

利。

③平等原則，最集中地反映了民法所調(diào)整的社會關(guān)系的本質(zhì)特征，是民法區(qū)別于其他

部門法的主要標(biāo)志，也是市場經(jīng)濟(jì)條件下對合同關(guān)系當(dāng)事人的法律耍求。

④平等原則的含義是，參加民事活動的當(dāng)事人，無論是自然人或法人，無論其所有制

性質(zhì)，無論其經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)弱，其在法律上的地位一律平等，任何一方不得把自己的意志強(qiáng)

加給對方，同時法律也對雙方提供平等的法律保護(hù)。

⑤須特別注意的是，平等原貝!所要求的平等非指經(jīng)濟(jì)地位上的平等或經(jīng)濟(jì)實(shí)力的平等

,而是“法律地位”的平等，以免滋生疑義；此法律地位平等，是對民事活動當(dāng)事人的基本

要求，應(yīng)貫徹民事活動之始終。

(2)合同自由原則

①合同自由原則，指參加民事活動的當(dāng)事人在法律允許的范圍內(nèi)享有完全的自由，按

照自己的自由意思決定締結(jié)合同關(guān)系，為自己設(shè)定權(quán)利或?qū)λ顺袚?dān)義務(wù)，任何機(jī)關(guān)、組

織和個人不得非法干預(yù)。

②合同自由原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)

a.《民法通則》第四條，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿的原則。

b.《合同法》第4條，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非

法干預(yù)。

③合同自由原則的含義，當(dāng)然包括當(dāng)事人自由決定是否締結(jié)合同關(guān)系，同誰締結(jié)合同

關(guān)系，以及決定合同關(guān)系的內(nèi)容和合同形式，并不受非法干預(yù)。

④應(yīng)當(dāng)說明的是，現(xiàn)代民法上的合同自由，與19世紀(jì)資本主義國家所實(shí)行的自由放任

主義有嚴(yán)格區(qū)別，是指在法律允許范圍內(nèi)的自由，并非不受限制的自由，不允許濫用合同

自由以損害他人利益和社會公益。

(3)公平原則

①公平原則，指法律行為內(nèi)容的確定，應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。由當(dāng)事人一方或第三方

確定法律行為內(nèi)容的，其確定只在符合公平原則時，始得對他方當(dāng)事人發(fā)生效力。

②公平原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)

a.《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。

b.《合同法》第5條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。

③民法公平原則，主要是針對合同關(guān)系而提出的要求，是當(dāng)事人締結(jié)合同關(guān)系，尤其

是確定合同內(nèi)容時，所應(yīng)遵循的指導(dǎo)性原則。

④現(xiàn)代民法設(shè)立公平原則之目的，在對于市場交易的合同關(guān)系，要求兼顧雙方的利益

，并為“誠實(shí)信用”原則、"情事變更'原則、"顯失公平”規(guī)則樹立判斷基準(zhǔn)。

⑤《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循公平原則?？紤]到“民事活動”一語文

義過寬，既包括合同的訂立也包括合同的履行，而公平原則的實(shí)質(zhì)是要求合同當(dāng)事人之間

在利害關(guān)系上大體平衡，系著重針對合同訂立時權(quán)利義務(wù)的確定，至于合同的履行等則主

要受誠信原則之支配，有必要將公平原則的適用范圍限于“合同內(nèi)容的確定”，以期明確。

(4)誠實(shí)信用原則

①誠實(shí)信用原則，簡稱誠信原則，這一原則要求民事活動的當(dāng)事人在行使權(quán)利和履行

義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。

②誠信原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)是

a.《民法通則》第4條，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則；

b.《合同法》第6條，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。

c.《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4條，經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原

則。

③誠實(shí)信用原則為市場經(jīng)濟(jì)活動中的道德準(zhǔn)則。誠實(shí)信用原則，要求一切市場參加者

符合誠實(shí)商人和誠實(shí)勞動者的道德標(biāo)準(zhǔn)，在不損害他人利益和社會公益的前提下，追求自

己的利益，目的是在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系中實(shí)現(xiàn)平衡，

并維持市場道德秩序。

④誠實(shí)信用原則，性質(zhì)上屬于一般條款，其實(shí)質(zhì)在于，當(dāng)出現(xiàn)立法當(dāng)時未預(yù)見的新情

況、新問題時，法院可依誠實(shí)信用原則行使公平裁量權(quán)，直接調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)

關(guān)系。為現(xiàn)代民法重要的指導(dǎo)原見。

⑤中國民法關(guān)于誠信原則的規(guī)定，首見于《民法通則》第4條，民事活動應(yīng)當(dāng)遵循誠

實(shí)信用的原則。鑒于“民事活動'‘語義過寬，應(yīng)采限縮解釋，解釋為“行使權(quán)利、履行義務(wù)”

應(yīng)遵循誠信原則。因此，《合同法》第6條規(guī)定，當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠

實(shí)信用原則。

(5)公序良俗原則

①公序良俗原則，指法律行為的內(nèi)容及目的不得違反公共秩序或善良風(fēng)俗。

②這一原則在現(xiàn)行法上的根捱

a.《民法通則》第7條規(guī)定，民事活動應(yīng)當(dāng)尊重襯會公德，不得損害社會公共利益，

擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序。

b.《民法通則》第58條規(guī)定，民事行為違反社會公共利益的無效。

c,《合同法》第7條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)……尊重社會公德，不得擾

亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。

③公共秩序和善良風(fēng)俗，簡稱公序良俗，是現(xiàn)代民法一項(xiàng)重要的基本原則。在現(xiàn)代市

場經(jīng)濟(jì)條件下，有維護(hù)社會公共利益及一般道德觀念的功能。因立法當(dāng)時不可能預(yù)見一切

損害社會公益和道德秩序的行為而作出詳盡的禁止性規(guī)定，故設(shè)立公序良俗原則，以彌補(bǔ)

禁止性規(guī)定之不足。

④公序良俗原則，性質(zhì)上為授權(quán)型規(guī)定。目的在于，遇有損害社會公益和社會道德秩

序的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性法律規(guī)定時，法院可以違反公序良俗為由判決該行為無

效。

⑤依學(xué)者通說，中國現(xiàn)行法所謂“社會公共利益”及“社會公德”，在性質(zhì)和作用上與公

序良俗原則相當(dāng)，“社會公共利益”相當(dāng)于“公共秩序”，“社會公德”相當(dāng)于“善良風(fēng)俗，但

考慮到“社會公共利益''和"社會公德''非法律規(guī)范用語，及與國際接軌的要求，應(yīng)改采通用

法律概念。建議在制定民法典時，以《民法通則》第7條的規(guī)定為基礎(chǔ)，以“公共秩序或善

良風(fēng)俗”取代“社會公共利益”和“社會公德”，并用“法律行為的內(nèi)容或目的”代替“民事活動:

（6）權(quán)利濫用之禁止原則

①權(quán)利濫用之禁止原則，指一切民事權(quán)利之行使，不得超過其正當(dāng)界限，行使權(quán)利超

過其正當(dāng)界限，則構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

②權(quán)利濫用之禁止原則在現(xiàn)行法上的根據(jù)

《憲法》第51條規(guī)定，中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家

的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。

③按照權(quán)利濫用之禁止原則，一切自然人和法人在行使民事權(quán)利時，均負(fù)有不得超過

其正當(dāng)界限，即不得濫用其權(quán)利的義務(wù)。違反這一義務(wù)，即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)承擔(dān)損害賠

償責(zé)任或其他法律后果。詳見本書第十章第三節(jié)。

六、民法與鄰近法律部門

民法的調(diào)整對象

（1）民法是調(diào)整民事生活的法律。

（2）民法調(diào)整民事生活中的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。

民法與經(jīng)濟(jì)法

民法與經(jīng)濟(jì)法都是調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系（財產(chǎn)關(guān)系）的法律部門，因此容易被混淆。

（1）民法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系，主要是平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系，亦即所謂橫向的經(jīng)濟(jì)

關(guān)系。這種財產(chǎn)關(guān)系，主要是商品所有者之間以貨幣為媒介進(jìn)行的商品交換和勞務(wù)提供，

價值規(guī)律起著作用，因而具有平等、白愿、等價有償?shù)忍卣鳌?/p>

（2）經(jīng)濟(jì)法所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系或者經(jīng)濟(jì)關(guān)系，主要屬于縱向的財產(chǎn)關(guān)系或經(jīng)濟(jì)關(guān)系。

這種財產(chǎn)關(guān)系往往是基于國家對經(jīng)濟(jì)的管理，而發(fā)生在國家與企業(yè)或個體生產(chǎn)者之間，因

而具有管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指令與服從的行政隸屬性特征。

民法與行政法

行政法的調(diào)整對象是國家行政管理機(jī)關(guān)在行使國家行政管理職能中彼此之間，以及國

家行政管理機(jī)關(guān)與公民、法人、其他組織之間發(fā)生的社會關(guān)系，其中也包括某些財產(chǎn)關(guān)系

O其特征是：

（1）雙方當(dāng)事人中至少有一方是國家行政管理機(jī)關(guān)，當(dāng)事人的法律地位不是平等的，

屬于一種管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、命令與服從的行政隸屬關(guān)系；

（2）這類財產(chǎn)關(guān)系的發(fā)生取決于國家行政管理機(jī)關(guān)的命令或指令，無須征得被管理、

被監(jiān)督一方的同意：

（3）這類財產(chǎn)關(guān)系通常是無償?shù)?，不具有商品交換的性質(zhì)Q

自民法與勞動法

勞動法是調(diào)整勞動關(guān)系和由勞動關(guān)系而產(chǎn)生的勞動保險、勞動福利等社會關(guān)系的法律

規(guī)則的總稱。

當(dāng)勞動合同關(guān)系發(fā)生糾紛時，應(yīng)當(dāng)首先適用勞動法的有關(guān)規(guī)則，沒有規(guī)定的事項(xiàng)，則

應(yīng)適用民法關(guān)于合同關(guān)系的規(guī)定。

勞動法中關(guān)于勞動合同關(guān)系的法律規(guī)則，具有民法的特別法的性質(zhì)。

七、民法學(xué)及其學(xué)習(xí)方法

口民法與民法學(xué)

民法就是一個國家法律體系中的一個重要法律部門。

民法學(xué)是研究民法的實(shí)用法學(xué)。

民法學(xué)的主要內(nèi)容

（1）法源論，是學(xué)者對民法規(guī)則（民法立法、習(xí)慣、判例）進(jìn)行整理并依一定的邏輯

順序所構(gòu)成的體系。

（2）方法論，是關(guān)于解釋適用民法的方法和規(guī)則的理論6

（3）解釋論，是學(xué)者運(yùn)用民法方法針對假設(shè)的或者實(shí)有的案例，所提出的具體解釋意

見。

學(xué)習(xí)民法學(xué)的基本方法

（1）從抽象到具體、從一般到特殊的學(xué)習(xí)方法，即基本上按照民法典的結(jié)構(gòu)順序進(jìn)行

學(xué)習(xí)。此方法應(yīng)注意：

①要遵循循序漸進(jìn)的規(guī)律。

②要遵循“閱讀、記憶、理解、運(yùn)用”的規(guī)律。

（2）從具體到抽象、從特殊到一般的學(xué)習(xí)方法Q即從具體的事例入手學(xué)習(xí)民法Q

（3）現(xiàn)在提倡交替采用上述兩種學(xué)習(xí)方法。即；

①為了掌握民法的基本結(jié)構(gòu)和整個概念、原則、制度和理論體系，須采第一種方法，

精讀一兩種較好的民法教材或者體系書。

②其次采用第二種方法，閱讀一些民法實(shí)例演習(xí)著作，使我們結(jié)合實(shí)例對民法各項(xiàng)概

念、原則、制度獲得正確的理解和把握。

③再閱讀一些具有較高學(xué)術(shù)水準(zhǔn)的專題研究著作和專題研究論文，以進(jìn)一步提高我們

的民法理論素養(yǎng)。

④最后在具有比較扎實(shí)的民法知識的基礎(chǔ)上，應(yīng)閱讀民法方法論著作和民法判例研究

論文，以掌握解釋適用民法的方法、規(guī)則和理論，提高運(yùn)用民法和研究民法的能力。

第二章民事法律關(guān)系

一、民事法律關(guān)系的概念

D人無時無刻不在民事法律關(guān)系中

民事法律關(guān)系，是現(xiàn)代社會中最重要的一類社會關(guān)系。一個自然人，從出生至死亡，

一個企業(yè)，從登記成立到宣布解散，無時無刻不是處在各種民事法律關(guān)系中。

民事法律關(guān)系為法律關(guān)系之一種

（1）法律關(guān)系，是指人類社會生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系。法律關(guān)系之本質(zhì)在

于，因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。法律關(guān)系之區(qū)別于他種關(guān)系，正在

此權(quán)利義務(wù)。

（2）其是一種法律關(guān)系，即法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系°

（3）民事法律關(guān)系只是法律關(guān)系中的一種。

?民事法律關(guān)系是一種法律形式

民事法律關(guān)系的實(shí)際內(nèi)容則是各種各樣的社會生活關(guān)系，民法正是通過為社會關(guān)系的

參加者設(shè)定民事權(quán)利和民事義務(wù)，使之具有民事法律形式，并運(yùn)用國家強(qiáng)制力保障民事權(quán)

利和民事義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，以達(dá)到調(diào)整社會關(guān)系的目的。

二、民事法律關(guān)系的要素

D民事法律關(guān)系的構(gòu)成

其要素包括；主體；客體；內(nèi)容；變動；變動原因。

民事法律關(guān)系的主體

民事法律關(guān)系的主體，又稱民事權(quán)利義務(wù)的主體，或簡稱民事權(quán)利主體，或權(quán)利主體。

成為民事權(quán)利主體的耍求是：

（1）須是適于享有民事權(quán)利之社會存在；

（2）須經(jīng)法律之認(rèn)可。

民事法律關(guān)系的客體

（1）民事法律關(guān)系的客體也就是民事權(quán)利的客體，可簡稱為民事權(quán)利客體，或私權(quán)客

體。

（2）其具有多樣性，并且該多樣性也在日益擴(kuò)張：

①所有權(quán)的客體是物，用益物權(quán)的客體也是物，但擔(dān)保物權(quán)的客體除物之外還可以是

權(quán)利（如權(quán)利質(zhì)權(quán)）。

②繼承權(quán)的客體（遺產(chǎn)）既有物也有權(quán)利。

③債權(quán)的客體既不是物也不是債務(wù)人，而是債務(wù)人的行為，稱為給付（此給付的標(biāo)的

包括物和勞務(wù)）。

④人格權(quán)的客體，為人格利益，如生命、健康、身體、肖像、自由、名譽(yù)、隱私等。

⑤知識產(chǎn)權(quán)的客體，是人的精神的創(chuàng)造物。

⑥形成權(quán)的客體，則是法律關(guān)系自身。至于傳統(tǒng)民法所謂身份權(quán)，其權(quán)利客體為特定

身份關(guān)系之對方當(dāng)事人。

日民事法律關(guān)系的內(nèi)容

民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指民事法律關(guān)系的權(quán)利主體所享有的權(quán)利和義務(wù)主體所負(fù)的義

務(wù)，即民事權(quán)利和民事義務(wù)。

￡民事法律關(guān)系的變動

（1）民事法律關(guān)系的變動與民事權(quán)利的變動

民事法律關(guān)系的變動為產(chǎn)生民事權(quán)利變動之前提，但二者的區(qū)別如下：

①民事法律關(guān)系的發(fā)生與民事權(quán)利的發(fā)生不盡一致。通常情形下，民事法律關(guān)系發(fā)生

時，民事權(quán)利和民事義務(wù)即行發(fā)生。但在附停止條件或附始期的法律行為，其民事法律關(guān)

系雖己發(fā)生，但其權(quán)利須待條件成就或期限屆至，方才發(fā)生。

②民事法律關(guān)系的變更與民事權(quán)利的變更并不相同。

③民事法律關(guān)系的消滅與民事權(quán)利的消滅亦不相同。

（2）民事權(quán)利的變動的分類

①民事權(quán)利的發(fā)生

a.民事權(quán)利的絕對發(fā)生，指民事權(quán)利獨(dú)立地、不依附于既存之其他權(quán)利而發(fā)生。即

權(quán)利的原始取得。

b.民事權(quán)利的相對發(fā)生，指基于他人既存的權(quán)利而發(fā)生權(quán)利。即權(quán)利的繼受取得。

②民事權(quán)利的消滅

a.絕對消滅，指權(quán)利本身終局的消滅。

b.相對消滅，權(quán)利本身不消滅，只是權(quán)利脫離原主體而改屬新主體而已。

③民事權(quán)利的變更

a.民事權(quán)利主體之變更。

b.民事權(quán)利內(nèi)容之變更。

c.民事權(quán)利作用之變更。

口民事法律關(guān)系變動的原因

法律事實(shí)是導(dǎo)致民事法律關(guān)系變動的原因。

法律事實(shí)，指能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的客觀情況。它可分為自然事

實(shí)和人的行為。

(1)自然事實(shí)

自然事實(shí)是指人的行為之外的，能夠引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的一切客觀

情況。其分為兩種：狀態(tài)和事件。

①狀態(tài)，指某種客觀情況的持續(xù)。

②事件，指某種客觀情況的發(fā)生。

(2)人的行為

①合法行為

合法行為是指符合民法規(guī)定，至少不違反民法規(guī)定，能引起民事法律關(guān)系發(fā)生、變更

或消滅的行為。其包括三種：

a.法律行為：b.準(zhǔn)法律行為；c.事實(shí)行為。

②違法行為

違法行為是指違反民法規(guī)定，侵犯他人合法權(quán)益，依法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。

③其他行為

三、民事能力

D法律上所謂能力

法律上所謂能力是指在法的世界中作為法律主體進(jìn)行活動，所應(yīng)具備的地位或資格。

民法上有三種能力：民事權(quán)利能力、民事行為能力及民事責(zé)任能力。

民事權(quán)利能力

(1)概念

民事權(quán)利能力，又稱法人格，或人格，指據(jù)以充當(dāng)民事主體，享受民事權(quán)利和承擔(dān)民

事義務(wù)的法律地位或法律資格。

(2)民事權(quán)利能力的取得和消滅

自然人自出生，法人自依法登記后即具有民事權(quán)利能力。

(3)一般民事權(quán)利能力與特另!民事權(quán)利能力

①一般民事權(quán)利能力，指參加一般民事法律關(guān)系的法律資格。

②特別民事權(quán)利能力，指參加特定的民事法律關(guān)系所要求的法律資格。

?民事行為能力

(1)民事行為能力

民事行為能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立參加民事法律關(guān)系，以自已的法律行為取得民事

權(quán)利或承擔(dān)民事義務(wù)的法律資格。此概念有廣義與狹義概念之分。

①廣義民事行為能力概念，既包括實(shí)施法律行為的能力，也包括實(shí)施非法行為的能力。

②狹義民事行為能力概念，僅指實(shí)施法律行為的能力Q

(2)意思能力

意思能力，指自然人認(rèn)識自己行為的動機(jī)與結(jié)果，并根據(jù)此認(rèn)識決定其正常的意思之

能力。

有意思能力，始有民事行為能力；無意思能力，即無民事行為能力。

民事責(zé)任能力

(1)民事責(zé)任能力

民事責(zé)任能力，又稱侵權(quán)行為能力，指民事主體據(jù)以獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的法律地位或

法律資格。

(2)民事責(zé)任能力與民事行為能力

二者的區(qū)別如下：

①目的不同。法律設(shè)民事行為能力，在于使主體可以按照自己的意思追求自身利益；

設(shè)民事責(zé)任能力，在于對主體的違法行為追究民事責(zé)任，保護(hù)他人和社會利益。

②效力不同。民事行為能力為決定民事行為是否有效的根據(jù)，民事責(zé)任能力為決定主

體是否自己承擔(dān)民事責(zé)任的根據(jù)。

③性質(zhì)不同。民事行為能力總是具體的，有一定的范圍。民事責(zé)任能力乃是抽象的，

并無一定范圍°

(3)民事責(zé)任能力之判斷

通說認(rèn)為，應(yīng)概以行為時有無意思能力為斷，亦即須就其各個具體的行為，審查其有

無識別能力，以決定其責(zé)任。

四、民事權(quán)利

口權(quán)利的概念

權(quán)利，指得享受特定利益之法律上之力。

權(quán)利的本質(zhì)

(1)學(xué)說

①意思說。此說為德國羅馬法學(xué)者溫特夏德所倡，認(rèn)為權(quán)利之本質(zhì)為意思之自由，或

意思之支配。

②利益說。此說為德國著名學(xué)者耶林所倡，主張權(quán)利之本質(zhì)為法律所保護(hù)的利益。

③法力說。此說以德國學(xué)者梅克爾為代表，認(rèn)為權(quán)利之本質(zhì)為法律上之力。

(2)三種學(xué)說之比較

①第一種學(xué)說，將權(quán)利之本質(zhì)歸結(jié)為個人的意思。其不足之處在于，無法解釋無意思

能力之未成年人及精神病人，何以能作為權(quán)利主體，及在許多情形權(quán)利之取得、變更與喪

失，并不取決于當(dāng)事人意思。

②第二種學(xué)說，認(rèn)權(quán)利之本質(zhì)為法律所保護(hù)的利益，頗具說服力。但其不合理之處在

于法律所保護(hù)的利益，不都表現(xiàn)為權(quán)利。

③第三種學(xué)說，認(rèn)為權(quán)利由特定利益和法律上之力兩要素構(gòu)成，可以克服利益說之不

足，值得贊同.

且權(quán)利的意義

關(guān)于權(quán)利之本質(zhì)，既采法力說，則權(quán)利應(yīng)為一種法律上之力。

①此法律上之力，與通常所謂實(shí)力不同。

②此法律上之力，還須與“特定的利益”要素相結(jié)合，才構(gòu)成權(quán)利。

權(quán)利的分類

(1)以權(quán)利所根據(jù)的法律為標(biāo)準(zhǔn)，將其分為公權(quán)與私權(quán)，以與公法與私法相對應(yīng)。

(2)以權(quán)利之標(biāo)的是否具有財產(chǎn)價值為標(biāo)準(zhǔn)，將私權(quán)分為財產(chǎn)權(quán)與非財產(chǎn)權(quán)。

①區(qū)分的意義：

a.財產(chǎn)權(quán)原則上可以轉(zhuǎn)讓、拋棄，非財產(chǎn)權(quán)原則上不可轉(zhuǎn)讓、拋棄；

b.財產(chǎn)權(quán)受侵害時原則上不適用精神損害賠償，非財產(chǎn)權(quán)受侵害時原則上可適用精

神損害賠償。

②非財產(chǎn)權(quán)

非財產(chǎn)權(quán)，是指與權(quán)利主體之人格、身份不可分離之權(quán)利。其可再分為人格權(quán)與身份

權(quán)。

a,人格權(quán)指存在于權(quán)利人自己人格上的權(quán)利，亦即以權(quán)利人自己的人格利益為標(biāo)的

之權(quán)利。

b.身份權(quán)指存在于一定身份關(guān)系上的權(quán)利，即親屬權(quán)。

③財產(chǎn)權(quán)

財產(chǎn)權(quán)，是指可以與權(quán)利人的人格、身份相分離而具有財產(chǎn)價值的權(quán)利°

④兼有以上兩種性質(zhì)的權(quán)利

兼有財產(chǎn)權(quán)和非財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利，有繼承權(quán)、社員權(quán)。

股權(quán)系綜合性權(quán)利，既有非財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的表決權(quán)，亦有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的獲得股息和公司

解散時取回剩余財產(chǎn)的權(quán)利，性質(zhì)上屬于社員權(quán)。

（3）以權(quán)利之作用為標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利區(qū)分為支配權(quán)、請求權(quán)、變動權(quán)。

①支配權(quán)

支配權(quán)是指權(quán)利人得直接支配其標(biāo)的，而具有排他性的權(quán)利。

物權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)及身份權(quán)屬于支配權(quán)。

②請求權(quán)

請求權(quán)是指權(quán)利人得請求他人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利°

請求權(quán)在權(quán)利體系中居于樞紐之地位。

請求權(quán)以其基礎(chǔ)權(quán)利之不同可分為：債權(quán)上請求權(quán)、物權(quán)上請求權(quán)、準(zhǔn)物權(quán)上請求權(quán)

、知識產(chǎn)權(quán)上請求權(quán)、人格權(quán)上請求權(quán)、身份權(quán)上請求權(quán)。

③變動權(quán)

變動權(quán)，是指權(quán)利人依自己的行為，使法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。其可分為形成權(quán)、

抗辯權(quán)和可能權(quán)三種。

a.形成權(quán)是指權(quán)利人依自己的行為，使自己與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利。

b.抗辯權(quán)是指權(quán)利人用以對抗他人請求權(quán)之權(quán)利。

注意：抗辯權(quán)與訴訟上的抗辯不同。

C.可能權(quán)是指權(quán)利人依自己的行為而使他人與他人間的法律關(guān)系發(fā)生變動的權(quán)利6

（4）以效力所及的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利區(qū)分為絕對權(quán)與相對權(quán)。

①絕對權(quán)，又稱對世權(quán)，指得對一切人主張的權(quán)利。物權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，均屬

于絕對權(quán)。

②相對權(quán)，又稱對人權(quán)，指僅得對特定人主張的權(quán)利。債權(quán)屬于相對權(quán)。

（5）以權(quán)利之相互關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利區(qū)分為主權(quán)利與從權(quán)利。

區(qū)分二者的意義在于，從權(quán)利的變動，原則上依附于主權(quán)利；主權(quán)利的變動，則不受

從權(quán)利的影響。

（6）以權(quán)利與其主體之關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利分為專屬權(quán)與非專屬權(quán)。

①專屬權(quán)，指專屬于權(quán)利人而不能讓與的權(quán)利。

②非專屬權(quán)，一般指專屬權(quán)以外的權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)多屬于非專屬權(quán)。

（7）以是否已具備全部成立要件為標(biāo)準(zhǔn)，將權(quán)利分為既得權(quán)與期待權(quán)。

①既得權(quán)是指已具備全部成立要件的權(quán)利，亦即具備現(xiàn)實(shí)性之權(quán)利。

②期待權(quán)是指尚未具備全部成立要件的權(quán)利，即將來有實(shí)現(xiàn)可能性的權(quán)利。

（8）其他權(quán)利

①財產(chǎn)管理權(quán)

財產(chǎn)管理權(quán)，指依據(jù)代理權(quán)或授權(quán)行使他人的權(quán)利的權(quán)限。

②實(shí)質(zhì)性的權(quán)利與技術(shù)性的權(quán)利

a.實(shí)質(zhì)性的私權(quán)，指以實(shí)質(zhì)的生活利益為內(nèi)容的權(quán)利。

b.技術(shù)性的私權(quán)，指作為法律關(guān)系變動原因，具有技術(shù)手段時性質(zhì)的權(quán)利。

③新產(chǎn)生的權(quán)利類型

權(quán)利競合

（1）權(quán)利之競合

①權(quán)利之競合是指數(shù)個權(quán)利存在于同一標(biāo)的，而其行使可生同一結(jié)果。其最常見的是

請求權(quán)競合。

②請求權(quán)競合，指權(quán)利人對于同一義務(wù)人，就同一標(biāo)的，發(fā)生數(shù)個請求權(quán)的情形。在

發(fā)生請求權(quán)競合的情形，其中一個請求權(quán)得到滿足，其余請求權(quán)均歸于消滅。

（2）違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)競合的學(xué)說

①法條競合說。此說認(rèn)為，違約責(zé)任請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任請求權(quán)的競合，實(shí)際上只是兩

個法律條文的競合，而非行為的競合，因此否定請求權(quán)的競合。

②請求權(quán)競合說。此說認(rèn)為，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任是民法上兩個獨(dú)立的不同的制度。

若一個行為事實(shí)既符合契約責(zé)任的構(gòu)成要件，又符合侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，發(fā)生兩個獨(dú)立

并存的請求權(quán)。

③請求權(quán)規(guī)范競合說。此說認(rèn)為，侵權(quán)行為與違約行為，所違反的是同一個義務(wù)，因

此同一事實(shí)既符合違狗行為的要件，又符合侵權(quán)行為的要件時，僅發(fā)生一個請求權(quán)，而不

是兩個分別獨(dú)立的請求權(quán)。

3權(quán)利與法律的關(guān)系

（1）權(quán)利先存說。認(rèn)為自有人類之初，即有權(quán)利，權(quán)利與人生俱來，為保護(hù)此權(quán)利，

始有法律之創(chuàng)設(shè)。

（2）權(quán)利與法律同時存在說。認(rèn)為法律與權(quán)利乃同時存在，法律學(xué)即權(quán)利之學(xué)。

（3）法律先存說。認(rèn)為權(quán)利為法律所創(chuàng)造，有法律之先，絕對無權(quán)利之可言，即使有

法律之后，也是先有義務(wù)觀念，至相當(dāng)時期之后，始有權(quán)利觀念發(fā)生。

（4）本書贊同第三種說。

為權(quán)利而斗爭就是為法律而斗爭

（1）1872年德意志偉大的民法學(xué)家耶林，在維也納法律協(xié)會的講演中所揭示的真理。

（2）耶林首先提出了法的目標(biāo)與手段問題。法的目標(biāo)是和平，而達(dá)到目標(biāo)的手段則是

斗爭。

（3）為權(quán)利而斗爭，這是權(quán)利者對自己的義務(wù)。

（4）為權(quán)利而斗爭，也是權(quán)利者對社會的義務(wù)。

（5）個人為權(quán)利而進(jìn)行的斗爭，其利益絕不限于私法及私生活領(lǐng)域。

五、民事義務(wù)

D義務(wù)的意義

法律上的義務(wù)，指法律所加于當(dāng)事人作為或不作為之拘束。

義務(wù)的分類

（1）公義務(wù)與私義務(wù)；（2）專屬義務(wù)與非專屬義務(wù)：（3）主義務(wù)與從義務(wù)：（4）

積極義務(wù)與消極義務(wù)；（5）約定義務(wù)與法定義務(wù)；（6）明示義務(wù)與默示義務(wù)；（7）一

般義務(wù)與附隨義務(wù)。

六、民事責(zé)任

責(zé)任的意義

（1）第一種含義為職責(zé)。

（2）第二種含義為義務(wù)。

（3）第三種含義，即為法律責(zé)任、民事責(zé)任等，其意指不履行法律義務(wù)因而應(yīng)受某種

制裁。

:法律責(zé)任

現(xiàn)代法律責(zé)任有民事責(zé)任、刑事責(zé)任和行政責(zé)任之分Q

民事責(zé)任與民事義務(wù)

（1）羅馬法

在羅馬法上，對民事責(zé)任與民事義務(wù)兩者未作區(qū)分。

（2）英美法

英美法系民法與羅馬法相同，也未對義務(wù)與責(zé)任加以區(qū)別。

（3）日耳曼法

在日耳曼法上，民事義務(wù)與民事責(zé)任卻有明確的區(qū)別。

①債務(wù)屬于法的“當(dāng)為”，不含有法的強(qiáng)制在內(nèi)。

②責(zé)任，指債務(wù)人當(dāng)為給付而未為給付時，應(yīng)服從債權(quán)人之強(qiáng)制取得關(guān)系。

（4）大陸法系民法

現(xiàn)代大陸法系民法系受日耳曼法的影響，嚴(yán)格區(qū)分民事義務(wù)與民事責(zé)任。

（5）中國民法通則

中國民法繼受大陸法系民法及蘇聯(lián)民法思想，嚴(yán)格區(qū)分民事義務(wù)和民事責(zé)任兩個概念。

①在民法通則的立法體例上，對債權(quán)債務(wù)和民事責(zé)任作分別規(guī)定。

②在定義上將債權(quán)、債務(wù)與責(zé)任作了區(qū)別。

③民法通則不僅對民事義務(wù)與民事責(zé)任嚴(yán)格區(qū)分，而且進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)了責(zé)任法的統(tǒng)一。

目民事貢任的本質(zhì)

（1）民事責(zé)任為民事法律關(guān)系之構(gòu)成要素。

因民事責(zé)任與民事權(quán)利義務(wù)之密切關(guān)系，民事權(quán)利義務(wù)之違反即發(fā)生民事責(zé)任，民事

法律關(guān)系的內(nèi)容中已經(jīng)隱含了民事責(zé)任這一要素在內(nèi)。

（2）民事責(zé)任使民事權(quán)利具有法律上之力。

法律上之力，是指法律所賦予的強(qiáng)制力，受法律及整個國家機(jī)器的支持和保障。

（3）民事責(zé)任是連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介。

民事責(zé)任何以能夠使民事權(quán)利有法律上之力，何以能夠發(fā)揮保護(hù)民事權(quán)利的功能，蓋

因民事責(zé)任伴有訴權(quán)，使民事責(zé)任成為連結(jié)民事權(quán)利與國家公權(quán)力之中介。

現(xiàn)代法律制度下，由國家司法機(jī)關(guān)最后保障民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

（4）民事責(zé)任為一種特別債。其特殊性在于；

①這種特殊的債權(quán)債務(wù)關(guān)系之發(fā)生非出于當(dāng)事人雙方的自愿，而是出于民法關(guān)于民事

責(zé)任制度的直接規(guī)定。

②民事責(zé)任作為一種特殊的債，必以有效的法律義務(wù)的存在為前提。

③民事責(zé)任作為一種特殊的債，乃以義務(wù)的不履行為停止條件。

④民事責(zé)任作為一種特殊的債，其內(nèi)容與普通債不同。

第三章民事主體一自然人

一、民事權(quán)利能力

D出生

（1）出生的意義

自然人因出生而取得民事權(quán)利能力。出生為民事權(quán)利能力之始期。關(guān)于何謂出生，學(xué)

說上有一部露出說、全部露出說、獨(dú)立呼吸說。通說為全部露出說。但刑法上以一部露出

說為通說9

（2）出生的要件

按照通說，所謂出生，須具備兩項(xiàng)要件：

①胎兒須全部與母體分離。

②胎兒須與母體分離之際保有生命。

（3）出生的證明

一般應(yīng)以戶籍簿所登記的出生時間為準(zhǔn)。但戶籍簿之記載僅有推定的效力，應(yīng)允許提

出接生助產(chǎn)士或醫(yī)生的證明予以推翻。

胎兒的保護(hù)

現(xiàn)今各國法制，關(guān)于胎兒之保護(hù)，有三種立法主義：

（1）總括的保護(hù)主義

就胎兒利益之保護(hù)，一般地將胎兒視為已出生。此為羅馬法所采取之主義，瑞士民法

典從之。中國臺灣地區(qū)“民法”亦采此主義。

（2）個別的保護(hù)主義

胎兒原則上無權(quán)利能力，但于若干例外情形視為有權(quán)利能力°法國、德國、日本均采

此主義。所謂例外情形有權(quán)利能力，主要指胎兒有基于不法行為的損害賠償請求權(quán)、繼承

權(quán)以及受遺贈權(quán)等權(quán)利。

（3）絕對主義

絕對貫徹胎兒不具有民事權(quán)利能力的原則，依此立法主義，胎兒不具有權(quán)利能力，不

得為民事權(quán)利主體。1964年的蘇俄民法典及中國《民法通則》屬于此種立法主義。依《民

法通則》之規(guī)定，胎兒不具有民事權(quán)利能力，不得成為民事法律關(guān)系之主體。

就對胎兒利益的保護(hù)而言，總括的保護(hù)主義最有力，而個別的保護(hù)主義次之，尤以第

三種主義最次。中國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)胎兒時遭受損害，其出生長成后能否對加害人行

使損害賠償請求權(quán)的問題。因此，建議制定民法典時改采總括的保護(hù)主義，以強(qiáng)化對胎兒

利益的保護(hù)。

:死亡

(1)死亡的意義

①自然人的民事權(quán)利能力，區(qū)死亡而消滅。即以死亡為自然人民事權(quán)利能力之終期。

②法律上判定自然人死亡的通行標(biāo)準(zhǔn)是；以呼吸斷絕、脈搏消失且心臟跳動停止之時

為死亡之時。

③死亡為事實(shí)死亡，不包括宣告死亡。被宣告死亡的人如生存于他方，其民事權(quán)利能

力不因在原住所地被宣告死亡而受影響。

(2)死亡時間之證明與推定

①死亡時間一般應(yīng)以戶籍簿登記的死亡時間為準(zhǔn)：但戶籍簿的記載僅有推定的效力。

②二人以上同時遇難，其死亡之先后無法證明時，依最高人民法院對繼承法的解釋6

相互有繼承關(guān)系的幾個人在同一意外事故中死亡，如果不能確定死亡先后時間的，推定沒

有繼承人的人先死亡。各自都有繼承人，如輩分不同，則推定長輩先死亡；輩分相同，則

推定為同時死亡。

(3)關(guān)于死亡的判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于如何確定自然人死亡之判斷標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在有兩種對立的見解：

①以心臟死作為認(rèn)定自然人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。

②以腦死作為認(rèn)定自然人死亡的標(biāo)準(zhǔn)。

二、人格權(quán)

人格權(quán)的意義

(1)人格權(quán)的意義

①人格權(quán)的概念

人格權(quán)，是指存在于權(quán)利人自身人格上的權(quán)利，即以權(quán)利人自身的人格利益為標(biāo)的之

權(quán)利。人格權(quán)因出生而取得，因死亡而消滅，不得讓與或拋棄。

②人格權(quán)的性質(zhì)

工人格權(quán)為非財產(chǎn)權(quán)。

人格權(quán)是以與主體不可分離的人格利益為標(biāo)的，而人格利益不具有財產(chǎn)價值，因此人

格權(quán)屬于非財產(chǎn)權(quán)。此所謂人格利益不具有財產(chǎn)價值，也并非絕對的。

b,人格權(quán)為支配權(quán)Q

凡權(quán)利人可以直接支配其標(biāo)的并具有排他性之權(quán)利，均屬于支配權(quán)。人格權(quán)之權(quán)利人

得直接支配其人格利益，并排除他人之干涉，因此屬于支配權(quán)。

C.人格權(quán)為絕對權(quán)。

絕對權(quán)，是指得對一切人主張的權(quán)利，又稱對世權(quán)。人格權(quán)的效力可以對一切人主張

,因此屬于絕對權(quán)。

d.人格權(quán)為專屬權(quán)。

專屬權(quán)是指專屬于特定主體而不得讓與他人的權(quán)利，此外的權(quán)利屬于非專屬權(quán)。人格

利益，存在于主體自身，與主體有不可分離的關(guān)系，因此人格權(quán)屬于專屬權(quán)。

(2)一般人格權(quán)與特別人格權(quán)

人格權(quán)有一般人格權(quán)與特別人格權(quán)之分。

①一般人格權(quán)與特別人格權(quán)的概念

a.一般人格權(quán)，是指關(guān)于人之存在價值及尊嚴(yán)之權(quán)利。一般人格權(quán)是以主體全部人

格利益為標(biāo)的的總括性權(quán)利.其標(biāo)的包括生命、身體、健康、名譽(yù)、自由、姓名、貞操、

肖像、隱私等全部人格利益。

b.特別人格權(quán)，是指法律就特定人格利益所規(guī)定的權(quán)利。

②區(qū)分一般人格權(quán)與特別人格權(quán)的意義

凡關(guān)于該人格利益在法律上有特別人格權(quán)規(guī)定的，即應(yīng)適用該特別人格權(quán)的規(guī)定；該

人格利益在法律上無特別人格權(quán)規(guī)定的，則應(yīng)屬于一般人格權(quán)而應(yīng)適用關(guān)于一般人格權(quán)保

護(hù)的規(guī)定。

(3)人格權(quán)保護(hù)之意義

①現(xiàn)代社會，人格利益被視為人的最高利益，人格之尊重為現(xiàn)代人權(quán)運(yùn)動的目標(biāo)和基

本理念。

②人格權(quán)的保護(hù)，成為現(xiàn)代民法基本任務(wù)之一。

③在今日，對人格權(quán)的保護(hù)，并成為衡量一國法律先進(jìn)與否之標(biāo)志。

且特別人格權(quán)

(1)生命健康權(quán)

①《《民法通則》》第98條規(guī)定，自然人有生命健康權(quán)。其權(quán)利客體為人身最根本的

利益，即生命、身體、健康。因此可細(xì)分為生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)。

②侵害生命健康權(quán)的違法行為，通常有三種：

工侵害生命權(quán)，即致人死亡。

b.侵害身體權(quán)，即傷害身體完整。

c.侵害健康權(quán)，即損害健康。

（2）姓名權(quán)

①《民法通則》第99條規(guī)定，自然人享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自

己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。

②侵害姓名權(quán)的行為有；

a.干涉他人使用姓名；

b.盜用他人姓名；

c.假冒他人姓名。

其中，干涉他人使用姓名的行為，只以違背本人意思為構(gòu)成要件，而不論是否有不正

當(dāng)目的。但盜用他人姓名及假冒他人姓名，均以有不正當(dāng)目的為要件。

③法人、個體工商戶及合伙組織的名稱權(quán)，同樣受法律保護(hù)。其保護(hù)方法，同姓名權(quán)

。但是企業(yè)法人、個體工商戶、合伙企業(yè)有權(quán)依法轉(zhuǎn)讓自己的名稱權(quán)，而自然人的姓名權(quán)

不能轉(zhuǎn)讓。

（3）肖像權(quán)

①《民法通則》第100條規(guī)定，自然人享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目

的使用他人的肖像。此處肖像，包括攝影照片、畫像、塑像、剪影等0

②侵害肖像權(quán)的行為，須具備未經(jīng)本人同意和以營利為目的而使用兩項(xiàng)要件。法律對

肖像權(quán)的保護(hù)，著重于禁止未經(jīng)本人同意的使用。

③關(guān)于電影拍攝中偷拍他人肖像是否構(gòu)成侵害肖像權(quán)問題，原則上應(yīng)作肯定回答。無

論何種行業(yè)，只要是營利性的，就不應(yīng)允許擅自使用他人肖像。這是《民法通則》第100

條之立法真意所在,當(dāng)然須作一些區(qū)分。

（4）名譽(yù)權(quán)

①《民法通則》第條規(guī)定，自然人、法人享有名譽(yù)權(quán)，自然人的人格尊嚴(yán)受法律

保護(hù)，禁止用侮辱、誹謗等方式損害自然人、法人的名譽(yù)。

②侵害名譽(yù)權(quán)的行為構(gòu)成要件

a.散布了有關(guān)道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的情況。

b,所散布的有關(guān)道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的情況是不真實(shí)的。

c.所散布的不真實(shí)情況有損于該自然人的名譽(yù)。是否有損于該自然人的名譽(yù)，應(yīng)以一

般人的通常判斷為標(biāo)準(zhǔn)。

d.侵害名譽(yù)權(quán)的侵權(quán)行為不以行為人有故意為要件，但故意侵害他人名譽(yù)權(quán)的行為，

則可能構(gòu)成刑法上的誹謗罪。

③侵害死者名譽(yù)的情形

a.僅造成死者的社會評價降低，而與生者無關(guān)。因死者人格已不存在，不可能成為權(quán)

利主體，因此不構(gòu)成侵害人格權(quán)的侵權(quán)行為°

b,因侵害死者名譽(yù)而導(dǎo)致死者遺屬的名譽(yù)受損害。這構(gòu)成對死者遺屬人格權(quán)的侵害，

當(dāng)然構(gòu)成侵權(quán)行為，但受害人系生者而非死者。

C.侵害死者名譽(yù)并不對死者遺屬的名譽(yù)造成損害，但損及遺屬對死者的敬愛追慕之情。

對先人的感情亦屬于人格利益而應(yīng)受保護(hù)，應(yīng)允許遺屬以侵害死者名譽(yù)為由訴請損害

賠償及停止侵害。但應(yīng)限制有權(quán)提起請求的遺屬范圍。最高人民法院《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案

件若干問題的解答》規(guī)定：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)起訴。

④創(chuàng)作自由與名譽(yù)侵害

作家的創(chuàng)作自由和人民的人格權(quán)均受法律保護(hù)。

法律要求作家在將某些真人真事寫入小說時，應(yīng)盡合理的注意義務(wù)以盡可能地避免給

所涉及的人的名譽(yù)、隱私等人格權(quán)益造成損害。

（5）人格尊嚴(yán)

①《民法通則》第100條規(guī)定對自然人人格尊嚴(yán)的保護(hù)（雖然沒有規(guī)定為人格尊嚴(yán)權(quán)

）。人格尊嚴(yán)是指作為一個“人''所應(yīng)有的最起碼的社會地位，及應(yīng)受到社會和他人最起碼

的尊重。即使因違法而受刑罰制裁，其人格尊嚴(yán)同樣應(yīng)受尊重，不應(yīng)遭受侮辱。

②人格尊嚴(yán)的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件

a.侵權(quán)人確實(shí)進(jìn)行了某種有損人格尊嚴(yán)的行為；

b.在一般人看來該行為已構(gòu)成對人格尊嚴(yán)的侵害。

c.侵害人格尊嚴(yán)的行為稱為侮辱，不以行為人有故意為要件c但故意實(shí)施侵害人格

尊嚴(yán)的行為，則可能構(gòu)成刑法上的侮辱罪。

③消費(fèi)者的人格尊嚴(yán)

我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第14條規(guī)定