化學(xué)助劑公司人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

化學(xué)助劑公司

人力資源相關(guān)的法律風(fēng)險管理方案

XXX有限責(zé)任公司

目錄

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析...................................................3

二、高分子材料催化劑概述...........................................3

三、必要性分析.....................................................4

四、公司簡介........................................................5

五、項(xiàng)目基本情況...................................................6

六、勞動者社會保障及法律風(fēng)險......................................9

七、勞動合同及法律風(fēng)險............................................15

八、企業(yè)專利法律風(fēng)險..............................................29

九、企業(yè)域名法律風(fēng)險..............................................33

十、企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因.......................................35

十一、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法...........................38

十二、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險....................................41

十三、合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險....................................43

十四、發(fā)展規(guī)劃分析................................................53

十五、法人治理....................................................60

十六、組織架構(gòu)分析................................................72

勞動定員一覽表.....................................................72

一、產(chǎn)業(yè)環(huán)境分析

實(shí)現(xiàn)“十三五”時期的發(fā)展目標(biāo)，必須全面貫徹“創(chuàng)新、協(xié)調(diào)、

綠色、開放、共享、轉(zhuǎn)型、率先、特色”的發(fā)展理念°機(jī)遇千載難逢,

任務(wù)依然艱巨°只要全市上下精誠團(tuán)結(jié)、拼搏實(shí)干、開拓創(chuàng)新、奮力

進(jìn)取，就一定能夠把握住機(jī)遇乘勢而上，就一定能夠加快實(shí)現(xiàn)全面提

檔進(jìn)位、率先綠色崛起。

二、高分子材料催化劑概述

催化劑是指在化學(xué)反應(yīng)里能改變反應(yīng)物化學(xué)反應(yīng)速率而不改變化

學(xué)平衡、且本身的質(zhì)量和化學(xué)性質(zhì)在化學(xué)反應(yīng)前后都不發(fā)生改變的物

質(zhì)。在工業(yè)生產(chǎn)中，催化劑發(fā)揮著非常重要的作用，新型高效的催化

劑可以縮短化學(xué)反應(yīng)時間，提高生產(chǎn)效率，提升產(chǎn)品轉(zhuǎn)化率，降低能

源消耗。

由于催化劑具有添加量少但附加值高的特點(diǎn)，在工業(yè)領(lǐng)域應(yīng)用非

常廣泛。絕大部分工業(yè)過程都需要使用催化劑，比如合成氨生產(chǎn)采用

鐵催化劑、硫酸生產(chǎn)采用鈿催化劑、乙烯聚合、丁二烯制橡膠生產(chǎn)均

會采用不同的催化劑等，催化劑已成為工業(yè)生產(chǎn)必不可少的化學(xué)原料。

高分子材料催化劑是指在制備高分子材料如聚乙烯、聚丙烯的過

程中添加的必備成分，尤其是在石油化工行業(yè)，催化劑種類多樣，根

據(jù)其性能特點(diǎn)可分為聚合催化劑、氧化催化劑、加氫催化劑、脫氫催

化劑等。在烯煌聚合過程中，聚合催化劑發(fā)揮著不可替代的作用，如

不使用催化劑，則無法實(shí)現(xiàn)工業(yè)化生產(chǎn)。因此催化劑是烯燒聚合技術(shù)

的核心，聚烯煌樹脂性能的改進(jìn)與聚烯燒催化劑的開發(fā)也有著極為密

切的關(guān)系。常見的聚烯燒催化劑主要有齊格勒-納塔催化劑、茂金屬催

化劑、非茂金屬催化劑、雙功能催化劑等聚烯垃復(fù)合催化劑。齊格勒-

納塔催化劑：指化學(xué)鍵結(jié)合在含鎂載體上的過渡金屬化合物，主要是

鈦基催化劑。因其催化效率高，生產(chǎn)的聚合物綜合性能好，成本低，

是目前使用最為廣泛的聚焙煌催化劑。自十九世紀(jì)五十年代問世以來,

經(jīng)歷了從第一代到第四代的發(fā)展，催化效率呈數(shù)量級提高，推動了聚

烯煌工業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴(kuò)大和產(chǎn)品的性能提升。

三、必要性分析

1、現(xiàn)有產(chǎn)能已無法滿足公司業(yè)務(wù)發(fā)展需求

作為行業(yè)的領(lǐng)先企業(yè)，公司已建立良好的品牌形象和較高的市場

知名度，產(chǎn)品銷售形勢良好，產(chǎn)銷率超過100%預(yù)計未來幾年公司的

銷售規(guī)模仍將保持快速增長Q

隨著業(yè)務(wù)發(fā)展，公司現(xiàn)有廠房、設(shè)備資源已不能滿足不斷增長的

市場需求。公司通過優(yōu)化生產(chǎn)流程、強(qiáng)化管理等手段，不斷挖掘產(chǎn)能

潛力，但仍難以從根本上緩解產(chǎn)能不足問題。通過本次項(xiàng)目的建設(shè)，

公司將有效克服產(chǎn)能不足對公司發(fā)展的制約，為公司把握市場機(jī)遇奠

定基礎(chǔ)。

2、公司產(chǎn)品結(jié)構(gòu)升級的需要

隨著制造業(yè)智能化、自動化產(chǎn)業(yè)升級，公司產(chǎn)品的性能也需要不

斷優(yōu)化升級。公司只有以技術(shù)創(chuàng)新和市場開發(fā)為驅(qū)動，不斷研發(fā)新產(chǎn)

品，提升產(chǎn)品精密化程度，將產(chǎn)品質(zhì)量水平提升到同類產(chǎn)品的領(lǐng)先水

準(zhǔn)，提高生產(chǎn)的靈活性和適應(yīng)性，契合關(guān)鍵零部件國產(chǎn)化的需求，才

能在與國外企業(yè)的競爭中獲得優(yōu)勢，保持公司在領(lǐng)域的國內(nèi)領(lǐng)先地位。

四、公司簡介

（一）公司基本信息

1、公司名稱：XXX有限責(zé)任公司

2、法定代表人：錢xx

3、注冊資本：1440萬元

4、統(tǒng)一社會信用代碼：XXXXXXXXXXXXX

5、登記機(jī)關(guān)：xxx市場監(jiān)督管理局

6、成立日期:2016-4-28

7、營業(yè)期限:2016-4-28至無固定期限

8、注冊地址：xx市xx區(qū)xx

（二）公司簡介

公司以負(fù)責(zé)任的方式為消費(fèi)者提供符合法律規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)要求的產(chǎn)

品。在提供產(chǎn)品的過程中，綜合考慮其對消費(fèi)者的影響，確保產(chǎn)品安

全。積極與消費(fèi)者溝通，向消費(fèi)者公開產(chǎn)品安全風(fēng)險評估結(jié)果，努力

維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。公司加大科技創(chuàng)新力度，持續(xù)推進(jìn)產(chǎn)品升級，

為行業(yè)提供先進(jìn)適用的解決方案，為社會提供安全、可靠、優(yōu)質(zhì)的產(chǎn)

品和服務(wù)。

公司堅(jiān)持提升企業(yè)素質(zhì)，即“企業(yè)管理水平進(jìn)一步提高，人力資

源結(jié)構(gòu)進(jìn)一步優(yōu)化，人員素質(zhì)進(jìn)一步提升，安全生產(chǎn)意識和社會責(zé)任

意識進(jìn)一步增強(qiáng)，誠信經(jīng)營水平進(jìn)一步提高”，培育一批具有工匠精

神的高素質(zhì)企業(yè)員工，企業(yè)品牌影響力不斷提升。

五、項(xiàng)目基本情況

（一）項(xiàng)目投資人

XXX有限責(zé)任公司

（二）建設(shè)地點(diǎn)

本期項(xiàng)目選址位于XXX（待定）°

（三）項(xiàng)目選址

本期項(xiàng)目選址位于XXX（待定），占地面積約96.00畝。

（四）項(xiàng)目實(shí)施進(jìn)度

本期項(xiàng)目建設(shè)期限規(guī)劃12個月。

（五）投資估算

本期項(xiàng)目總投資包括建設(shè)投資、建設(shè)期利息和流動資金。根據(jù)謹(jǐn)

慎財務(wù)估算，項(xiàng)目總投資43746.47萬元,其中：建設(shè)投資35851.29

萬元，占項(xiàng)目總投資的81.95%;建設(shè)期利息476.79萬元，占項(xiàng)目總投

資的1.09%：流動資金7418.39萬元，占項(xiàng)目總投資的16.96%。

（六）資金籌措

項(xiàng)目總投資43746.47方元，根據(jù)資金籌措方案，xxx有限責(zé)任公

司計劃自籌資金（資本金）24285.83萬元。

根據(jù)謹(jǐn)慎財務(wù)測算，本期工程項(xiàng)目申請銀行借款總額19460.64萬

兀O

（七）經(jīng)濟(jì)評價

1、項(xiàng)目達(dá)產(chǎn)年預(yù)期營業(yè)收入（SP）；77600.00萬元。

2、年綜合總成本費(fèi)用（TC）：60880.76萬元。

3、項(xiàng)目達(dá)產(chǎn)年凈利潤（NP）：12233.30萬元。

4、財務(wù)內(nèi)部收益率（FIRR）：23.18%o

5、全部投資回收期（Pt）：5.28年（含建設(shè)期12個月）。

6、達(dá)產(chǎn)年盈虧平衡點(diǎn)（BEP）：27277.06萬元（產(chǎn)值）。

（A）主要經(jīng)濟(jì)技術(shù)指標(biāo)

主要經(jīng)濟(jì)指標(biāo)一覽表

序號項(xiàng)目單位指標(biāo)備注

1占地面積m164000.00約96.00畝

L1總建筑面積m2112022.87容積率1.75

1.2基底面積nT35840.00建筑系數(shù)56.00%

1.3投資強(qiáng)度萬元/畝362.14

2總投費(fèi)萬元43746.47

2.1建設(shè)投資萬元35851.29

2.1.1工程費(fèi)用萬元31601.70

2.1.2工程建設(shè)其他費(fèi)用萬元3333.02

2.1.3預(yù)備費(fèi)萬元916.57

2.2建設(shè)期利息萬元476.79

2.3流動資金萬元7418.39

3資金籌措萬元43746.47

3.1自籌資金萬元24285.83

3.2銀行貸款萬元19460.64

-1營業(yè)收入萬元77600.00正常運(yùn)營年份

5總成本費(fèi)用萬元60880.76

6利潤總額萬元16311.07

7凈利潤萬元12233.30

■，

8所得稅萬元4077.77

**

9增值稅萬元3401.48

10稅金及附加萬元408.17

11納稅總額萬元7887.42

?■

12工業(yè)增加值萬元27634.89

13盈虧平衡點(diǎn)萬元27277.06產(chǎn)值

14回收期午5.28含建設(shè)期12個月

15財務(wù)內(nèi)部收益率23.18%所得稅后

3財務(wù)凈現(xiàn)值萬元19022.96,工

六、勞動者社會保障及法律風(fēng)險

社會保障是指國家通過立法，積極動員社會各方面資源，保證無

收入、低收入以及遭受各種意外災(zāi)害的公民能夠維持生存，保障勞動

者在年老、失業(yè)、患病、工傷、生育時的基本生活不受影響，同時根

據(jù)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展?fàn)顩r，逐步增進(jìn)公共福利水平，提高國民生活質(zhì)量。

勞動者的權(quán)利保障是《勞動法》的重要內(nèi)容，它同時是企業(yè)和社會的

義務(wù)。企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)了解勞動者的權(quán)利并慎重防范因侵犯勞動者權(quán)

利所引起的法律風(fēng)險。

勞動者權(quán)利，又稱勞工權(quán)利或勞動者權(quán)益或勞權(quán)?？梢苑譃閮纱?/p>

類，即勞動者個人的權(quán)利和勞動者集體的權(quán)利。

勞動者的個人權(quán)利，又稱為個別勞權(quán)，即與勞動者個人利益直接

相關(guān)的由勞動者個人享有尹只能由其個人行使的權(quán)利。根據(jù)法律規(guī)定,

我國的勞動者所享有的個別勞權(quán)，主要有勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、

休息休假權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、社會保險福利權(quán)、提請

勞動爭議處理權(quán)及法律規(guī)定的其他權(quán)利。在這些權(quán)利中，勞動就業(yè)權(quán)

是一項(xiàng)基礎(chǔ)性的權(quán)利，只有實(shí)現(xiàn)了勞動就業(yè)，勞動者的其他權(quán)利才有

可能在勞動關(guān)系中實(shí)現(xiàn)。勞動報酬權(quán)又稱勞動分配權(quán)或勞動工資權(quán)，

是勞動者在付出勞動后有按時獲得不低于國家勞動標(biāo)準(zhǔn)的以工資為基

本形式的勞動報酬的權(quán)利。工資是勞動者維持生活的基本收入，是個

別勞權(quán)中的核心權(quán)利。保障勞動者的勞動報酬權(quán)，主要是按時、足額

的發(fā)放工資和養(yǎng)老金。社會保險權(quán)是指勞動者在失去勞動能力和勞動

機(jī)會或遇到其他災(zāi)害或困難時，通過國家保險制度而獲物質(zhì)幫助的權(quán)

利。社會保險主要包括失業(yè)保險、養(yǎng)老保險、疾病保險、工傷保險和

生育保險。

勞動者的集體權(quán)利，又稱為集體勞權(quán)，是由勞動者集體享有并通

過工會來具體行使的權(quán)利。相對于個別勞權(quán)而言，集體勞權(quán)在維護(hù)勞

動者權(quán)益和平衡勞動關(guān)系過程中的作用更為重要。因?yàn)閭€別勞動者是

無法與企業(yè)建立一種力量平衡的勞動關(guān)系的，勞動者也無法憑借個人

的力量來實(shí)現(xiàn)和保障自己的權(quán)利。勞動者個人只有組織起來才能形成

與雇主相抗衡的社會力量。集體勞權(quán)正是勞動者作為組織力量的權(quán)利

形烝。集體勞權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)個別勞權(quán)，集體勞權(quán)又是實(shí)現(xiàn)個別

勞權(quán)的基礎(chǔ)和保證。因此，集體勞權(quán)又被稱為勞動基本權(quán)。根據(jù)我國

的法律規(guī)定，我國的勞動者所享有的集體勞權(quán)包括參加和組織工會的

權(quán)利、集體協(xié)商和集體談判的權(quán)利、民主參與和民主管理的權(quán)利。在

這些權(quán)利中，組織工會是前提的和基礎(chǔ)的權(quán)利。集體談判權(quán)是勞動者

集體權(quán)利的中心權(quán)利，是在市場經(jīng)濟(jì)條件下，勞動者爭取自己權(quán)利的

手段和方式。而民主參與和民主管理這一權(quán)利，則是勞動者集體享有

的更高階段和更高形式的權(quán)利。

在勞動者權(quán)利保護(hù)問題上，企業(yè)必須首先樹立起應(yīng)有的勞動者權(quán)

利意識，并在勞動合同簽訂、勞動合同履行以及人力資源管理的各個

方面，在實(shí)現(xiàn)企業(yè)利益的同時，切實(shí)做到保護(hù)勞動者的權(quán)利，否則，

將導(dǎo)致法律風(fēng)險。

（一）支付報酬行為不當(dāng)及法律風(fēng)險

獲得勞動報酬是勞動者的基本權(quán)利之一，勞動報酬也稱工資，是

勞動者的主要生活來源，其作用是保障勞動者及其家屬的基本生活需

要。因此，國家用法律的形式規(guī)定：“工資應(yīng)以貨幣形式按月支付給

勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者工資?！辈⑶遥覈€實(shí)

行最低工資制度，勞動和社會保障部在2004年3月1日頒布并實(shí)施了

《最低工資規(guī)定》，以適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)要求，推動勞動力市場

建設(shè)與工資分配法制化，引導(dǎo)調(diào)節(jié)社會平均工資水平，充分保障勞動

者合法權(quán)益。此外，對于加班加點(diǎn)，《勞動法》規(guī)定要安排勞動者補(bǔ)

休或者支付勞動報酬。

企業(yè)具有延遲支付、不按約定支付、部分支付勞動者報酬等行為

都將產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險，根據(jù)具體違反法律或違反合同約定程度的

不同，法律風(fēng)險的大小也不同。

（二）工作時間安排不當(dāng)及法律風(fēng)險

實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制的，加班是指休息日和法定節(jié)假日上班時間，加

點(diǎn)是指每天超過8小時之外的上班時間。我國以法律的形式限制加班

加點(diǎn)，這一做法的意義在于保護(hù)勞動者的身體健康，推動企業(yè)改善經(jīng)

營管理，提高經(jīng)濟(jì)效益，減少加班加點(diǎn)費(fèi)用，降低企業(yè)成本，提高企

業(yè)競爭力。對于加班加點(diǎn)，企業(yè)應(yīng)掌握以下幾個原則：①企業(yè)要限制

加班加點(diǎn)，保障勞動者休息、休假的權(quán)利；②勞動者要在法定工作時

間內(nèi)完成勞動任務(wù)，未完成定額和任務(wù)而延長工作時間的，不視為加

班加點(diǎn)；③企業(yè)確因生產(chǎn)經(jīng)營需要加班加點(diǎn)的，應(yīng)與工會和勞動者協(xié)

商。協(xié)商不一致，企業(yè)有權(quán)在法定的延長工作時數(shù)內(nèi)決定加班加點(diǎn)，

但企業(yè)違反法律規(guī)定的加班加點(diǎn)決定，勞動者有權(quán)拒絕；④遇有發(fā)生

自然災(zāi)害等特殊情況（見《勞動法》第四十二條規(guī)定），企業(yè)決定加

班加點(diǎn)不受《勞動法》第四十一條的限制。

企業(yè)未與工會或勞動者協(xié)商，強(qiáng)迫勞動者延長工作時間的，縣級

以上各級人民政府勞動保障行政部門給予用人單位警告，責(zé)令改正，

并可按每名勞動者延長的工作時間每小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。

加班時間“每日不得超過1小時；因特殊原因需要延長工作時間的，

在保障勞動者身體健康的條件下延長工作時間每日不得超過3小時，

但是每月不得超過36小時”。否則，縣級以上各級人民政府勞動保障

行政部門給予警告，責(zé)令改正，并可按每名勞動者每超過工作時間1

小時罰款100元以下的標(biāo)準(zhǔn)處罰。勞動者在用人單位被違法安排加班

加總時，可向相應(yīng)的勞動保障部門舉報。

（三）勞動合同條件低于集體合同的法律風(fēng)險

集體合同是集體合同雙方當(dāng)事人根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定就勞動報

酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利等事項(xiàng)在平等協(xié)

商一致的基礎(chǔ)上簽訂的書面協(xié)議。集體合同草案應(yīng)當(dāng)提交職工代表大

會或者全體職工討論通過。集體合同由工會代表職工與企業(yè)簽訂；沒

有建立工會的企業(yè)，由職工推薦的代表與企業(yè)簽訂C集體合同簽訂后

還應(yīng)當(dāng)報送勞動行政部門，勞動行政部門自收到集體合同之日起150

內(nèi)未提出異議的，集體合同才生效。集體合同主要解決單一勞動者在

與用人單位“對抗”中處于相對“弱者”地位的問題，以協(xié)調(diào)勞動關(guān)

系，保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。集體合同生效后，對用工單位和單位全

體職工具有約束力。

一些企業(yè)存在這種和工會約定的集體合同，在與員工約定個體合

同時，就必須注意與集體合同之間的協(xié)調(diào)。個體合同的勞動條件和勞

動標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定不得低于集體合同，否則無效。若企業(yè)在個體勞動合同

簽訂時一味維護(hù)自身權(quán)益，則必然導(dǎo)致相應(yīng)條款無效，產(chǎn)生大量不確

定性法律風(fēng)險。

（四）社會保險及法律風(fēng)險

社會保險是由法律規(guī)定的專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施、面向勞動者建立、

通過向勞動者及其雇主籌措資金建立專項(xiàng)基金，以保證在勞動者失去

勞動收入后獲得一定程度的收入補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｋ菄覍趧诱呗男?/p>

的社會責(zé)任，具有強(qiáng)制性和互濟(jì)性的特點(diǎn)。所謂強(qiáng)制性，是指社會保

險制度以國家立法形式建立，以法律強(qiáng)制力保證實(shí)施。如《勞動法》

第P十二條規(guī)定：“用人單位和勞動者必須依法參加社會保險，繳納

社會保險費(fèi)?！边@表明，用人單位和勞動者參加社會保險，繳納社會

保險費(fèi)，不是依用人單位和勞動者是否愿意為條件，而是要依法強(qiáng)制

參加，并必須依法繳納規(guī)定的社會保險費(fèi)。所謂互濟(jì)性，是指未遇到

勞動風(fēng)險的用人單位和勞動者要通過繳納社會保險，為遇到風(fēng)險的勞

動者分擔(dān)風(fēng)險。這是用人單位和勞動者的法定義務(wù)C

我國目前的社會保險包括養(yǎng)老保險（含城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險、

企業(yè)年金、個人儲蓄性養(yǎng)老保險、農(nóng)村養(yǎng)老保險等）、醫(yī)療保險（含

城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民醫(yī)療保險和新型農(nóng)村合作醫(yī)療保

險）、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險5種。主管單位為中華人民共

和國人力資源和社會保障部。

由于為員工繳納社會保險是企業(yè)的法定義務(wù)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識

到自己的責(zé)任和義務(wù)，避免法律風(fēng)險的產(chǎn)生。

七、勞動合同及法律風(fēng)險

勞動合同，又稱勞動契約或勞動協(xié)議，是指勞動者與用人單位確

立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議°2007年6月29日經(jīng)第

十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第28次會議審議通過了《勞動合同

法》，并在2008年1月1日實(shí)施。該法案的出臺，對企業(yè)人力資源管

理乃至企業(yè)全面經(jīng)營管理產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，若操作不慎，將對企業(yè)

人力資源管理形成現(xiàn)實(shí)的法律風(fēng)險，《勞動合同法》帶給企業(yè)的法律

風(fēng)險主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）制定人力資源規(guī)章制度方面的法律風(fēng)險

企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)人力資源管理的重要組成部分，是企業(yè)對人

力資源進(jìn)行管理的基本依據(jù)，如果規(guī)章制度違法，引發(fā)的問題將會比

較嚴(yán)重，可能導(dǎo)致企業(yè)規(guī)章制度失去執(zhí)行力，可能造成企業(yè)與員工之

間的矛盾激化，甚至導(dǎo)致企業(yè)人員大量流失，而企業(yè)卻無能為力的情

況。

《勞動合同法》第三十八條規(guī)定；”用人單位有下列情形之一的,

勞動者可以解除勞動合同：（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法

規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的°”《勞動合同法》第三十七條規(guī)定，

勞動者要解除合同應(yīng)當(dāng)提前30天以書面形式通知用人單位，并且這種

勞動者主動解除勞動合同是不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。但是，根據(jù)該

法第三十八條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，勞動者只要在離職前，找到企業(yè)的

規(guī)章制度有違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的情形。勞動者

不需要提前30天通知企業(yè)，只要通知就能解除勞動合同，并且勞動者

還可以要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。如果企業(yè)不對這一問題引起足夠的重視，將

導(dǎo)致勞動者不事先通知就離職，造成企業(yè)損失（崗位人員不能及時補(bǔ)

上），不但不能向勞動者索賠，反而要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)

險。

合法的規(guī)章制度可以作為企業(yè)解除勞動合同的依據(jù)。根據(jù)《勞動

合同法》第三十九條規(guī)定：“勞動者有下列情形之一的，用人單位可

以解除勞動合同。”一種情形是“嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”。

企業(yè)應(yīng)當(dāng)明確什么是嚴(yán)重違反規(guī)章制度，不能隨意說嚴(yán)重違反，規(guī)章

制度不明確，仲裁庭或法院就很難斷案。除此種情形外，嚴(yán)重失職，

營私舞弊，給用人單位造成重大損害的，企業(yè)的規(guī)章制度也應(yīng)當(dāng)明確

多少數(shù)額是給企業(yè)造成重大損害的情形。

從這些解除勞動合同的條款中，可以看出規(guī)章制度是把雙刃劍，

在《勞動合同法》實(shí)施后企業(yè)能否用好將是非常關(guān)鍵的。對于企業(yè)來

說，通過民主程序制定的人力資源方面的規(guī)章制度，不得違反國家法

律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并需要向勞動者進(jìn)行公示。用人單位規(guī)章

制度發(fā)生法律效力的主要要件大致包括3個方面，即制度條款內(nèi)容合

法合理、民主程序和公示程序。何謂民主程序？根據(jù)現(xiàn)行《公司法》

第十八條的規(guī)定，所謂民主程序，是指公司制定重要的規(guī)章制度時，

應(yīng)當(dāng)聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職

工的意見和建議?？梢姡F(xiàn)行規(guī)定當(dāng)中的民主程序主要是“聽取意

見"。《勞動合同法》的主要變化在于，將“聽取意見”改成了“討

論.......平等協(xié)商”，明顯加大了工會、職工代表大會以及員工在

用人單位規(guī)章制度制定過程中的權(quán)利，強(qiáng)化了用人單位制定規(guī)章制度

的法律程序。

新法的上述變化，要求用人單位按照新法關(guān)于規(guī)章制度制定程序

的規(guī)定，對自己的規(guī)章制度進(jìn)行一次清理，以使規(guī)章制度符合法律的

規(guī)定，并能在用工管理中有效發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果用人單位員工人

數(shù)較多或者員工工作地點(diǎn)較為分散或員工人員流動較大，且尚未成立

工會或職工代表大會的，按新法規(guī)定進(jìn)行制定規(guī)章制度的民主程序，

恐怕在操作上有一定的難度，效率會較為低下，應(yīng)考慮成立工會或者

職工代表大會。另外，在實(shí)踐中如何界定和把握“直接涉及勞動者切

身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)”也是迫切需要解決的問題。

（二）招聘員工存在的法律風(fēng)險

1、在招聘員工時用人些位未履行如實(shí)告知義務(wù)的法律風(fēng)險

由于《勞動合同法》規(guī)定用人單位在招用勞動者時就涉及勞動者

切身利益事項(xiàng)的如實(shí)告知義務(wù)，如果用人單位在招用勞動者時，沒有

告知或不如實(shí)告知勞動者有關(guān)工作內(nèi)容、工作條件、工作地點(diǎn)、職業(yè)

危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況的,

就有可能構(gòu)成欺詐。按照《勞動合同法》第二十六條規(guī)定，以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，勞動合同無效。第三十八條規(guī)定：用人單位以欺詐、

脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者

變更勞動合同的，致使勞動合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。

第四十六條規(guī)定，勞動者依照該法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的，

用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按

勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動

者支付。6個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿6個月的，向勞動

者支付半個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。第八十六條規(guī)定，勞動合同依照該法

第二十六條規(guī)定被確認(rèn)無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)

承擔(dān)賠償責(zé)任。

從上述法律規(guī)定來看，如果用人單位未如實(shí)履行告知義務(wù)，被招

聘的員工在勞動過程中可以用人單位未履行如實(shí)告知義務(wù)構(gòu)成欺詐而

要求解除勞動合同，用人單位就會面臨支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金或者賠償金的

法律后果。

2、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健康狀況的法律風(fēng)險

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定，勞動者患病或者負(fù)傷，在規(guī)定

的醫(yī)療期限內(nèi)的，用人單位不得解除勞動合同。另外，即便醫(yī)療期屆

滿，用人單位解除勞動合同也受到嚴(yán)格限制，如《勞動合同法》第四

十條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，勞動者患病或者非因工負(fù)傷，醫(yī)療期滿后，

不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位

提前300以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資

后，可以解除勞動合同。因此，如果在招聘時不嚴(yán)格審查應(yīng)聘者的健

康狀況而導(dǎo)致體格不健康的員工進(jìn)入公司，那么用人單位事后將要付

出很大的成本。

3、扣押勞動者的居民身份證和其他證件、要求勞動者提供擔(dān)保或

者以其他名義向勞動者收取財物法律風(fēng)險

用人單位扣押勞動者居民身份證等證件的，由勞動行政部門責(zé)令

限期退還勞動者本人，并依照有關(guān)法律規(guī)定給予處罰。

用人單位以擔(dān)?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的或扣押勞動者

檔案或者其他物品的，由勞動行政部門責(zé)令限期退還勞動者本人，并

以每人500元以上、2000元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款；給勞動者造成損害

的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞

動者法律風(fēng)險

《勞動合同法》第九十一條規(guī)定，用人單位招用與其他單位尚未

解除或終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承

擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若

干問題的解釋》第十一條第三款規(guī)定：“原用人單位以新的用人單位

和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列

為共同被告?！比绻萌藛挝晃磭?yán)格審查應(yīng)聘者是否與其他用人單位

解除或終止勞動合同，將有可能陷入訴訟中并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

雖然在實(shí)踐中原用人單位對損失的舉證存在諸多障礙，但如果原用人

單位提出要求新的用人單位承擔(dān)法律責(zé)任的主張的，新的用人單位為

應(yīng)訴支出的費(fèi)用也是為此付出的代價。

5、未嚴(yán)格審查應(yīng)聘者是否與原用人單位簽訂保密協(xié)議、競業(yè)限制

等法律文件的法律風(fēng)險

用人單位應(yīng)認(rèn)識到，若員工與原單位簽訂有相關(guān)法律文件，致使

員工進(jìn)入本單位工作構(gòu)成違約，或員工使用其“原單位有關(guān)資源”

（即員工在原單位工作時所掌握的技術(shù)材料、經(jīng)營信息等商業(yè)秘密），

而使本單位對員工原單位造成侵權(quán)，無論員工的行為出于善意還是惡

意，本單位都可能要承擔(dān)一定的責(zé)任。因此，用人單位在招聘、錄用

員工時，應(yīng)詢問擬錄用員工是否與原單位簽訂有保密協(xié)議、競業(yè)避止

協(xié)議等法律文件，以及該員工在本單位工作是否違反了相關(guān)協(xié)議，必

要時可制作相關(guān)確認(rèn)文件。

(三)勞動合同訂立中的法律風(fēng)險

1、不簽訂書面勞動合同的法律風(fēng)險

雖然《勞動合同法》沒有規(guī)定用人單位必須與勞動者簽訂勞動合

同，但從不簽訂勞動合同的法律后果看，如果用人單位不與勞動者簽

訂勞動合同，用人單位則面臨著以下風(fēng)險。

(1)雙倍工資的懲罰。如果用人單位超過1個月不與勞動者簽訂

勞動合同，則用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者兩倍的工資c用人單位不與勞

動者簽訂勞動合同，還面臨一個信用風(fēng)險，即使用人單位與勞動者達(dá)

成口頭協(xié)議，不用簽訂勞動合同，但如果用人單位最終沒有滿足勞動

者的一定的需求，勞動者可以隨時向勞動部門舉報，而要求支付兩倍

工資，所以企業(yè)為了減少經(jīng)營成本和風(fēng)險也應(yīng)簽訂勞動合同。

(2)認(rèn)定無固定期限合同關(guān)系成立。如果用人單位自用工之日超

過一年沒有與勞動者簽訂勞動合同的，視為用人單位與勞動者之間簽

訂了無固定期限勞動合同。如果成立無固定期限勞動合同關(guān)系，則勞

動者如果不存在違反法律規(guī)定的用人單位解除合同的情形，那么用人

單位便不能隨意解除合同，因此用人單位降低了勞動者的可選擇性，

對于用人單位來講便可能出現(xiàn)沒有可用之人或?yàn)榘l(fā)展另聘人才而閑置

前任的情形，造成人員與資源的浪費(fèi)。

2、違反試用期的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中，對試用期作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，主要內(nèi)容

有以下幾點(diǎn)。

(1)試用期的期限與勞動合同的期限對應(yīng)關(guān)系有明確規(guī)定。

(2)同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。續(xù)簽勞動

合同時，不論是否變更崗位都不得再約定試用期。

(3)試用期應(yīng)包括在勞動合同期限之內(nèi)。單獨(dú)的試用期合同不成

立，該試用期合同就是勞動合同，視為用人單位放棄試用期。

(4)試用期工資有了新標(biāo)準(zhǔn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動者在試

用期的工資不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資

的80%,并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

(5)違法試用要支付賠償金。勞動合同法規(guī)定，用人單位違反該

法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定

的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，

按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

3、未將勞動合同文本交付勞動者的法律風(fēng)險

勞動合同文本由用人單位和勞動者各執(zhí)一份。實(shí)際上，有些用人

單位為了達(dá)到阻礙勞動者舉證證明雙方存在勞動關(guān)系的目的，將雙方

簽訂的勞動合同均由用人單位持有。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，用

人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責(zé)令改正；

給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

4、用人單位提供的勞動合同文本未載明《勞動合同法》規(guī)定的勞

動合同必備條款的法律風(fēng)險

《勞動合同法》中關(guān)于勞動合同必備條款的規(guī)定，有較大變化，

增加了工作地點(diǎn)、工作時間和休息休假、社會保險、職業(yè)危害防護(hù)等

內(nèi)容，用人單位應(yīng)對此引起高度重視，特別是一些生產(chǎn)經(jīng)營有顯著特

點(diǎn)如工作地點(diǎn)不固定、工作時間特殊的用人單位，應(yīng)結(jié)合企業(yè)的實(shí)際

情況，對上述變化對勞動合同的相關(guān)條款作出調(diào)整,用人單位提供的

勞動合同文本未載明法律規(guī)定的勞動合同必備條款的，輕則由勞動行

政部門責(zé)令改正，重則承擔(dān)賠償責(zé)任。

（四）為勞動者提供專項(xiàng)培訓(xùn)的法律風(fēng)險

隨著用人單位人力資源管理理念的更新和企業(yè)經(jīng)營創(chuàng)新的需要，

對企業(yè)員工出資培訓(xùn)已成為企業(yè)留住人才、增強(qiáng)企業(yè)競爭力的一種重

要方式。但實(shí)踐操作中，存在諸多法律風(fēng)險。如實(shí)踐中普遍存在試用

期內(nèi)對員工進(jìn)行出資培訓(xùn)并約定服務(wù)期，對員工出資培訓(xùn)未保留相關(guān)

證據(jù)等情形。另外，《勞動合同法》對勞動者違反服務(wù)期約定的違約

金數(shù)額進(jìn)行了嚴(yán)格限制，即違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培

訓(xùn)費(fèi)用，用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行

部分所應(yīng)分?jǐn)偟呐嘤?xùn)費(fèi)用。如果勞動者違反服務(wù)期約定給用人單位造

成了實(shí)際損失，用人單位除要求勞動者支付違約金以外，是否還可以

要求勞動者賠償實(shí)際損失？當(dāng)約定的服務(wù)期長于勞動合同期限或者超

過勞動合同尚未履行期限的，應(yīng)如何處理？以上情形都是用人單位面

臨的問題和法律風(fēng)險。

（五）競業(yè)限制與保密條款中的法律風(fēng)險

保密條款和競業(yè)限制條款是用人單位用來保護(hù)商業(yè)秘密和與知識

產(chǎn)權(quán)相關(guān)的企業(yè)秘密的重要手段。與現(xiàn)行規(guī)定相比，該條款的主要變

化在于：①競業(yè)限制的最長期限由3年變?yōu)?年；②明確了競業(yè)限制

經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的給付時間應(yīng)當(dāng)在解除或終止勞動合同后，并且須在競業(yè)

限制期限內(nèi)按月支付；③明確了競業(yè)限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金及違約金的標(biāo)準(zhǔn)

均按雙方約定執(zhí)行。實(shí)務(wù)中需要解決的問題和面臨的法律風(fēng)險有：如

何合理界定商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的秘密的范圍、負(fù)有保密義務(wù)

的人員范圍、競業(yè)限制的范圍和地域；如何界定“與本單位生產(chǎn)或者

經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位”的范圍;

如何理解“自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)”，在競

業(yè)限制期間，負(fù)有競業(yè)限制義務(wù)的人員以他人名義生產(chǎn)或者經(jīng)營同類

產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)該如何處理；違約金的數(shù)額如何約定，在何限度

內(nèi)才能得到法律的支持；競業(yè)限制義務(wù)的人員違約的事實(shí)如何認(rèn)定、

證據(jù)如何收集。

（六）訂立無固定期限勞動合同的法律風(fēng)險

為了解決實(shí)踐中普遍存在的勞動合同短期化問題、穩(wěn)定勞動關(guān)系,

《勞動合同法》在《勞動法》第二十條規(guī)定的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了無固定

期限勞動合同的范圍。取消了現(xiàn)行《勞動法》的“同意續(xù)苑”，改為

只要在同一用人單位連續(xù)工齡滿10年，員工即可提出訂立無固定期限

勞動合同的要求。另增加了兩種新的須簽訂無固定期限合同的情形：

①用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合

同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10

年的；②連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有該法第三十

九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。此外,

還規(guī)定了一種視同訂立無固定期限勞動合同的情況，即用人單位自用

工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的情況。同時明確規(guī)定

了用人單位違反上述規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法律責(zé)任。

現(xiàn)實(shí)中，用人單位對無固定期限勞動合同普遍存有恐懼之心，但

實(shí)際上，無固定期限勞動合同只是無確定終止時間的合同，并非是不

可解除的勞動合同。只要符合法律規(guī)定的解除條件，用人單位是可以

依法解除無固定期限勞動合同的。關(guān)鍵的問題是，用人單位應(yīng)依法建

立和完善其內(nèi)部規(guī)章制度，建立科學(xué)、可操作性的用人機(jī)制，樹立人

性化的用人理念。

需注意的是，用人單位違反規(guī)定不簽訂無固定期限勞動合同的法

律責(zé)任顯著加大。

（七）用人單位單方解決勞動合同存在的法律風(fēng)險

與現(xiàn)行規(guī)定相比，《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的過失性解除

勞動合同主要增加了第（四）項(xiàng)和第（五）項(xiàng)情形兩種情形。關(guān)于第

（四）項(xiàng)規(guī)定，根據(jù)證據(jù)規(guī)則，“勞動者同時與其他用人單位建立勞

動關(guān)系”的舉證責(zé)任應(yīng)該在用人單位，如何收集合法有效的證據(jù)將成

為用人單位需要解決的關(guān)鍵問題。“對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)

重影響”中的“嚴(yán)重影響”應(yīng)如何理解和界定？關(guān)于第（五）項(xiàng)情形,

關(guān)鍵是如何界定用人單位的“真實(shí)意思”,如何通過舉證證明“真實(shí)

意思”。

另外在用人單位單方解除勞動合同的程序問題方面，《勞動合同

法》第四十三條規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由

通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，

工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處

理結(jié)果書面通知工會。該條款是倡導(dǎo)性條款還是強(qiáng)制性條款？如果用

人單位未建立工會該如何處理？這些法律都沒有明確。同時，《勞動

合同法》加大了對用人單位違法解除勞動合同的懲罰力度。

（八）勞動合同解除或終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償方面的法律風(fēng)險

按照現(xiàn)行《勞動法》的規(guī)定，只有解除勞動合同時才支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)

償金。而勞動合同到期自然終止除國有企業(yè)和外資企業(yè)的特定人員在

一定的工作期限內(nèi)須支付生活補(bǔ)助費(fèi)或補(bǔ)償金，則不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

金。目前勞動合同短期化的原因，主要就是用人單位為了盡可能降低

解雇成本，將合同期限縮短使之到期自然終止，避免解除勞動合同時

支付勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。為了解決上述問題，《勞動合同法》第四十

六條第（五）項(xiàng)增加了勞動合同到期終止除用人單位維持或者提高勞

動合同約定條件續(xù)訂勞動合同勞動者不同意續(xù)訂的情形外需支付經(jīng)濟(jì)

補(bǔ)償金的情形。該規(guī)定加大了用人單位簽訂短期勞動合同的成本。

另一方面，《勞動合同法》第八十五條對用人單位解除或者終止

勞動合同時未依照該法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任作出了

明確規(guī)定。

需注意的是，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人與用人單位

解除勞動關(guān)系取得的一次性補(bǔ)償收入征免個人所得稅問題的通知》

（財稅[2001]157號）第一條的規(guī)定，個人因與用人單位解除勞動關(guān)系

而取得的一次性補(bǔ)償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、生活補(bǔ)

助費(fèi)和其他補(bǔ)助費(fèi)用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以

內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照《國家稅務(wù)總局關(guān)于個

人因解除勞動合同取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金征收個人所得稅問題的通知》（國

稅發(fā)[1999]178號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。

（九）勞務(wù)派遣的法律風(fēng)險

勞務(wù)派遣近年來在世界各國迅速發(fā)展，我國也不例外。由于勞務(wù)

派遑人員與勞務(wù)派遣公司簽訂勞動合同，工作則在另外的用工單位，

有時會出現(xiàn)勞務(wù)派遣公司與用工單位對員工的義務(wù)互相推諉，導(dǎo)致勞

務(wù)派遣人員的利益受到損害的情況。《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣新

的規(guī)定中對用人單位影響較大的變化主要集中在以下幾個方面：①勞

務(wù)派遣單位應(yīng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；②

被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利；③勞務(wù)派遣

一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施；④勞務(wù)派遣單

位違反法律規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單

位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

勞務(wù)派遣實(shí)踐中面對的法律風(fēng)險主要有；勞動關(guān)系主體的確定問

題；臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位的界定問題；勞務(wù)派遣單

位與用工單位規(guī)章制度的協(xié)調(diào)問題；工資支付的法律風(fēng)險；被派遣員

工侵害用工單位合法權(quán)益的法律風(fēng)險；被派遣員工退回的法律風(fēng)險；

勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律風(fēng)險。

八、企業(yè)專利法律風(fēng)險

專利是受法律規(guī)范保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造，它是指一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造向國家

審批機(jī)關(guān)提出專利申請，經(jīng)依法審查合格后向?qū)＠暾埲耸谟璧脑谝?guī)

定的時間內(nèi)對該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造享有的專有權(quán)。專利是知識產(chǎn)權(quán)的重要組

成部分，根據(jù)2008年12月27日新修正的《專利法》第二條規(guī)定，發(fā)

明創(chuàng)造是指發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計3種。

專利權(quán)并非伴隨著發(fā)明創(chuàng)造的完成而自動產(chǎn)生。一項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造完

成后，權(quán)利人需要按照《專利法》規(guī)定的法定程序向?qū)＠謺嫔暾垺?/p>

經(jīng)過審查后，方能獲得專利權(quán)。除法律另有規(guī)定的以外，權(quán)利人獲得

專利權(quán)后，任何人實(shí)施該專利，均需要得到專利權(quán)人的授權(quán)許可并支

付專利使用費(fèi)，否則就構(gòu)成侵權(quán)。在專利權(quán)領(lǐng)域的企業(yè)法律風(fēng)險主要

有申請不當(dāng)方面的法律風(fēng)險和未經(jīng)許可而使用的法律風(fēng)險。

（一）專利申請策略不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)對于發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)有兩種途徑；一種是申請專利；另一種

是作為商業(yè)秘密進(jìn)行保護(hù)。若申請專利的策略不當(dāng)，將可能給企業(yè)造

成嚴(yán)重的損失。例如，本應(yīng)通過商業(yè)秘密保護(hù)的技術(shù)，卻不當(dāng)?shù)剡M(jìn)行

了專利申請，則存在以下法律風(fēng)險：由于不符合《專利法》規(guī)定的專

利要求，專利申請將被駁回，該技術(shù)持有人只能依據(jù)商業(yè)秘密制度進(jìn)

行保護(hù)。但根據(jù)《專利法》的規(guī)定，申請專利需將有關(guān)材料公開并公

布。這意味著競爭對手可通過公開合法的渠道獲得公司的技術(shù)開發(fā)情

況。一旦專利申請未能成功，企業(yè)不僅要付出一定的申請成本，而且

該技術(shù)的商業(yè)秘密保護(hù)也面臨威脅。

有些發(fā)明創(chuàng)造雖然符合專利法的要求，申請后能獲得專利權(quán)。但

是由于專利保護(hù)具有期限性，一旦期限截止，專利權(quán)人也喪失專用權(quán)。

所以，如果某項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造，權(quán)利人預(yù)計競爭對手無法在短期內(nèi)研發(fā)獲

得，企業(yè)就不如采用商業(yè)秘密的方式進(jìn)行保護(hù)。此外，一些不具有升

級換代的技術(shù)，也不適合采用專利進(jìn)行保護(hù)。

（二）專利說明書及權(quán)利要求書撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險

專利說明書有廣義和狹義兩種解釋。就廣義而言，是指各國工業(yè)

產(chǎn)權(quán)局、專利局及國際（地區(qū)）性專利組織出版的專種類型專利說明

書的統(tǒng)稱。包括授予發(fā)明專利、發(fā)明人證書、醫(yī)藥專利、植物專利、

工業(yè)品外觀設(shè)計專利、實(shí)用證書、實(shí)用新型專利、卦充專利或補(bǔ)充發(fā)

明人證書、補(bǔ)充保護(hù)證書、補(bǔ)充實(shí)用證書的授權(quán)說明書及其相應(yīng)的申

請說明書。就狹義而言，是指授予專利權(quán)的專利說明書。專利說明書

的主要作用：一是清楚、完整地公開新的發(fā)明創(chuàng)造，二是請求或確定

法律保護(hù)的范圍。專利說明書描述不同，法律確認(rèn)的保護(hù)范圍就不同。

權(quán)利要求書是專利申請文件中最重要的文件之一，是確定國家對某項(xiàng)

發(fā)明創(chuàng)造劃定保護(hù)范圍的文件，一旦批準(zhǔn)，就具有法律效力。一項(xiàng)發(fā)

明或者實(shí)用新型只應(yīng)當(dāng)有一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利要求，每一個獨(dú)立權(quán)利要求可

以有若干個從屬權(quán)利要求。

專利說明書及權(quán)利要求書的重要性如此顯著，撰寫這些法律文書

就應(yīng)特別謹(jǐn)慎、字斟句酌。否則，由于撰寫不當(dāng)帶來的法律風(fēng)險可能

使企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造無法獲得適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)，一般后果是導(dǎo)致法律對

該項(xiàng)發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)范圍變窄。

（三）專利申請后授權(quán)前法律風(fēng)險

發(fā)明創(chuàng)造從提出專利申請到專利授權(quán)有一個過程，存在一段時間

差，此時若忽略發(fā)明創(chuàng)造的保護(hù)同樣將給企業(yè)帶來損失的可能。

對實(shí)用新型和外觀設(shè)計的發(fā)明創(chuàng)造而言，由于專利申請不需經(jīng)過

實(shí)質(zhì)審查，只要經(jīng)過初步審查沒有發(fā)現(xiàn)駁回理由的，就可獲得專利權(quán)。

因此這兩種專利沒有公布要求，時間差較短，該階段性法律風(fēng)險持續(xù)

時間短，法律風(fēng)險值低，通常企業(yè)采取有效的保密措施即可以在評估

中不予考慮。

對于發(fā)明專利申請，需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，按照規(guī)定需要進(jìn)行公布。

第一階段是自申請日至該發(fā)明專利申請公布之前，由于申請仍處于保

密狀態(tài)，因而其風(fēng)險值低。第二階段是發(fā)明專利申請公布至授權(quán)前，

由于發(fā)明已經(jīng)公布，他人可能了解有關(guān)信息。但是相關(guān)技術(shù)不能確定

為專利技術(shù)，因而不具有訴權(quán)，即使他人未經(jīng)其許可使用其發(fā)明創(chuàng)造,

發(fā)明創(chuàng)造者也不能對其起訴。因而此階段的法律風(fēng)險值較大，企業(yè)如

果沒有為維護(hù)權(quán)益做適當(dāng)?shù)臏?zhǔn)備，則存在將來獲得專利權(quán)后仍無法追

究實(shí)施者侵權(quán)責(zé)任的法律風(fēng)險，避免該法律風(fēng)險應(yīng)當(dāng)以證據(jù)固定為主。

（四）專利侵權(quán)法律風(fēng)險

權(quán)利人獲得專利權(quán)后，最大的法律風(fēng)險就是專利侵權(quán)。一方面，

專利權(quán)人有遭到他人侵權(quán)的可能；另一方面，也有專利權(quán)人不當(dāng)使用

專利侵犯其他人的專利權(quán)利的可能。

哪些具體行為屬于侵犯專利權(quán)的行為，各國專利法的規(guī)定基本相

同，只是在規(guī)定的侵權(quán)行為的范圍上略有不同。通常認(rèn)為，專利侵權(quán)

的構(gòu)成要件有4個方面：①有被侵犯的有效專利權(quán)的存在；②未經(jīng)專

利權(quán)人許可；③侵權(quán)行為以生產(chǎn)經(jīng)營為目的；④行為不屬于法律另有

規(guī)定的情形。

企業(yè)獲得專利權(quán)之后，應(yīng)在該專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)進(jìn)行侵權(quán)產(chǎn)品或者侵權(quán)

行為的跟蹤，及時發(fā)現(xiàn)被侵權(quán)的事實(shí)，保留相關(guān)證據(jù)以便及時制止侵

權(quán)、索賠；企業(yè)在實(shí)施某項(xiàng)產(chǎn)品生產(chǎn)、投放市場前，應(yīng)檢索有關(guān)專利

文獻(xiàn)，了解自己的產(chǎn)品是否侵犯了他人的專利。

九、企業(yè)域名法律風(fēng)險

人們曾經(jīng)認(rèn)為域名只是一個代碼，沒有任何商業(yè)價值，無須特別

保護(hù)。然而，在電子商務(wù)條件下，商家如果注冊一個與某個馳名商標(biāo)

相同的域名，將讓客戶很容易記住進(jìn)而很容易被記住、增加交易機(jī)會。

所以，與商標(biāo)、商號具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的域名具有廣告、商標(biāo)的效果。但

注冊一個與某個馳名商標(biāo)相同的域名，有混涌他人馳名商標(biāo)的服務(wù)與

商品的可能。所以，域名與商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)。企業(yè)應(yīng)注意域

名的注冊、使用、轉(zhuǎn)讓等事務(wù)中的法律風(fēng)險防范。在域名領(lǐng)域，企業(yè)

主要防范以下兩方面的法律風(fēng)險。

1、與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注的風(fēng)險

與企業(yè)名稱、商標(biāo)相關(guān)的域名被他人搶注，企業(yè)直接面臨的后果

就是：要么花費(fèi)巨資購買該域名，要么改變自身的商號、商標(biāo)等。兩

者都會帶來經(jīng)濟(jì)利益的損害。企業(yè)斥巨資從域名搶注者手中換回與其

商標(biāo)相同的域名的案例不少。例如，世界著名計算機(jī)制造商康柏，

1998年用5000萬美元換取康柏的英文域名。

2、企業(yè)注冊的域名與他人在先權(quán)利沖突而帶來的法律風(fēng)險

企業(yè)在申請域名時，應(yīng)當(dāng)注意避免與他人在先權(quán)利沖突而帶來的

潛在法律風(fēng)險，尤其是與他人的商標(biāo)權(quán)的沖突。如世界著名的網(wǎng)絡(luò)服

務(wù)商雅虎也曾訴訟纏身，被德州一個蛋糕加工廠起訴，這個加工廠的

域名是“MisscakeY”，加工廠舉證證明該域名1989年開始

使用，1990年申請注冊為商標(biāo)，要求雅虎公司停止使用此名稱，為此

域名雅虎的股票也受到了影響，連日下跌。后雙方達(dá)成了和解協(xié)議，

加工廠申請注冊了"Y”的域名。

我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件

適用法律若干問題的解釋》對于域名注冊中的侵權(quán)問題有明確的解釋。

根據(jù)該規(guī)定第四條，企業(yè)注冊、使用域名的行為符合以下各項(xiàng)條件的,

將被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭；①原告請求保護(hù)的民事權(quán)益合法

有效；②被告域名或其主要部分構(gòu)成對原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、

翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標(biāo)、域名等相同或近似，足以造成

相關(guān)公眾的誤認(rèn)；③被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注

冊、使用該域名的正當(dāng)理由；④被告對該域名的注冊、使用具有惡意。

根據(jù)上述解釋第五條規(guī)定，企業(yè)注冊、使用域名的行為被證明具

有下列情形之一的，將被認(rèn)定具有惡意：①為商業(yè)目的將他人馳名商

標(biāo)注冊為域名的；②為商業(yè)目的注冊、使用與原告的注冊商標(biāo)、域名

等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)

站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的；③曾要約高

價出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；④注冊

域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊該域名的。

根據(jù)上述規(guī)定，企業(yè)在注冊域名中應(yīng)避免與他人在先權(quán)利沖突而

帶來的潛在法律風(fēng)險，尤其是與他人的商標(biāo)權(quán)的沖突。

十、企業(yè)法律風(fēng)險的產(chǎn)生原因

企業(yè)法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因，總體上可分為企業(yè)自身內(nèi)部產(chǎn)生的風(fēng)

險因素和企業(yè)外部環(huán)境造成的風(fēng)險因素。

（一）企業(yè)自身內(nèi)部存在的風(fēng)險因素

（1）首先體現(xiàn)為人的風(fēng)險。企業(yè)經(jīng)營好壞，歸根結(jié)底，人的因素

是最重要的，尤其是企業(yè)的管理者們基本可以控制并決定著企業(yè)的生

死存亡。個人私欲極為強(qiáng)烈的管理者，其在進(jìn)行管理或決策時，必然

首先考慮其個人的私利并有可能為了個人的私利而不惜讓企業(yè)承擔(dān)更

大的法律風(fēng)險Q所以從一定意義上講，企業(yè)在選擇用人時，本身就存

在著風(fēng)險Q

（2）從制度層面上講，企業(yè)自身制度存在的缺陷也是導(dǎo)致或產(chǎn)生

企業(yè)法律風(fēng)險的內(nèi)在潛因。組織管理企業(yè)，不能光靠企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)個人的

權(quán)威和能力，科學(xué)的管理其實(shí)最主要是指先進(jìn)的企業(yè)管理制度。當(dāng)然,

制度本身也包括對物、對事的管理。但這一切最終還是通過對人的管

理來得到落實(shí)。制度是由人來制定產(chǎn)生的，而人自身的認(rèn)識能力是有

限的，所以，十全十美的制度是不存在的。企業(yè)運(yùn)營的效率與風(fēng)險總

是一對矛盾的統(tǒng)一體。為偏重提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益而制定的一些管理制

度，其中也必然暗含著企業(yè)運(yùn)營法律風(fēng)險的增加。從企業(yè)運(yùn)營的物質(zhì)

載體看，企業(yè)自身規(guī)模超大、機(jī)構(gòu)廢雜也是現(xiàn)代企業(yè)內(nèi)部存在“多米

諾骨牌”效應(yīng)的直接依存的條件。隨著科技的飛速發(fā)展，現(xiàn)代企業(yè)都

在不斷地進(jìn)行（有時甚至是盲目的）擴(kuò)張，其內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化、

經(jīng)營商品或提供服務(wù)的多樣化已大大超乎前人的想像。為了更加有效

地組織生產(chǎn)要素，企業(yè)自身的組織機(jī)構(gòu)也變得異常的復(fù)雜，企業(yè)自身

內(nèi)部各職能部門的配合和信息溝通也變得越來越困難，這同時也就意

味著控制企業(yè)運(yùn)營法律風(fēng)險的成本增加、難度加大C

（二）企業(yè)外部存在的風(fēng)險因素

（1）競爭對手方面的原因。企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體總是要在市

場競爭中謀求生存和發(fā)展的，也就是說，參與競爭的任何一方都會想

方設(shè)法盡可能為自己爭得有利地位，包括會利用競爭對手對方的一些

弱點(diǎn)、在法律方面的疏忽來達(dá)到自己的目的。隨著科技的發(fā)展，尤其

是在高科技領(lǐng)域，企業(yè)面臨這方面的法律風(fēng)險會越來越突出。況且，

現(xiàn)代企業(yè)的競爭已經(jīng)跨越了國界，企業(yè)競爭的水平而激烈程度在不斷

升級，自然企業(yè)所面臨競爭對手方面的法律風(fēng)險也會加大。

（2）政策及法律法規(guī)自身變化的原因。國家政策、法律法規(guī)自身

也是一個不斷變化的動態(tài)系統(tǒng)，國家舊有的政策、法律法規(guī)在不斷地

被廢止和變更，同時新的政策、法律法規(guī)在不斷地產(chǎn)生，或者說正在

日趨走向嚴(yán)密和完善。盡管企業(yè)的管理者總想了解最新的國家政策、

法律法規(guī)的變動，但總有了解不到或了解不全面的時候。可是，法律

又是那樣的無情，它不會因?yàn)槟悴恢せ蛄私獠坏骄蛯δ悴划a(chǎn)生作用,

對國家政策或法律法規(guī)的無知在任何時候都不可能成為免除法律責(zé)任

的正當(dāng)理由。所以，國家政策、法律法規(guī)的不斷變化對不能把握其變

化的企業(yè)來說，無疑也是一種產(chǎn)生法律風(fēng)險的外在因素。

（3）其他非企業(yè)自身的原因。導(dǎo)致企業(yè)承擔(dān)法律責(zé)任的其他非企

業(yè)方面的原因主要包括意外事件、不可抗力、外部侵權(quán)等。俗話說

“人算不如天算”，盡管人們已經(jīng)盡了極大的努力去規(guī)避所有風(fēng)險，

但仍有許多風(fēng)險是人們無法規(guī)避掉的，如作為意外事件的社會動亂、

罷工等（在有些國家或國際貿(mào)易中可歸入不可抗力），作為不可抗力

的目然災(zāi)害、自然事件等，政府和其他單位主體或企業(yè)外部人員對企

業(yè)合法權(quán)益的侵害（如政府部門對企業(yè)不正當(dāng)?shù)氖斩惡土P沒財產(chǎn)）等。

現(xiàn)實(shí)中導(dǎo)致企業(yè)運(yùn)營法律風(fēng)險的因素要比以上所分析的更多、更

復(fù)雜，并且不可能是單獨(dú)一個或幾個因素在起作用，而是在一定的時

空條件下各種因素結(jié)合在一塊才起作用，其中必有起主導(dǎo)作用的因素。

主導(dǎo)因素的不同又決定著不同的法律風(fēng)險類型。

十一、企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則與解決辦法

(一)企業(yè)法律風(fēng)險的防范原則

企業(yè)法律風(fēng)險防范是一個系統(tǒng)工程，在實(shí)施過程中要注意把握好

以下幾個原則。

(1)依法治企原則。既然法律風(fēng)險不可避免，那么問題的關(guān)鍵就

在于如何防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險。雖然造成企業(yè)法律風(fēng)險的因素是

多方面的，但是，從客觀上看，最主要的還在于合同管理把關(guān)不嚴(yán)、

重大決策中法律審核不嚴(yán)、協(xié)調(diào)不當(dāng)，從根本上說在于企業(yè)依法經(jīng)營

觀念淡薄。因此，從戰(zhàn)略選擇來看，防范和規(guī)避企業(yè)法律風(fēng)險，關(guān)鍵

在實(shí)行依法治企。防范企業(yè)法律風(fēng)險，必須認(rèn)真貫徹依法治企的基本

方略，不斷提高企業(yè)的法治意識。運(yùn)用法律對企業(yè)各項(xiàng)活動進(jìn)行法律

審查、監(jiān)督與管理，包括建立防范投資風(fēng)險的出資人的法律監(jiān)督機(jī)制

和防范經(jīng)營風(fēng)險的所出資企業(yè)的內(nèi)部法律監(jiān)督機(jī)制，把依法履行出資

人職責(zé)、依法維護(hù)出資人的合法權(quán)益結(jié)合起來，與依法維護(hù)所出資企

業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)、加強(qiáng)企業(yè)依法經(jīng)營管理結(jié)合起來，做到守法經(jīng)營,

正當(dāng)獲利，壯大企業(yè)，造福社會。

(2)預(yù)防為主的原則。從過程和結(jié)果來看，避免和解決企業(yè)法律

風(fēng)險無非是“事先防范”和“事后補(bǔ)救”兩種方式C前者是從積極主

動的角度出發(fā)，預(yù)防各種風(fēng)險和糾紛；后者是在風(fēng)險或糾紛發(fā)生后，

妥善處理，減少損失，維護(hù)自身利益。大量的經(jīng)營實(shí)踐證明，有效的

事先防范，可以為企業(yè)節(jié)約管理成本，增加效益，提高業(yè)績。一個依

法治企工作做得好的企業(yè)，不僅僅是其“打官司”的能力強(qiáng)，更重要

的是其避免糾紛、消除訴訟隱患的能力高和業(yè)績好c因此，從企業(yè)來

說，應(yīng)該堅(jiān)持以事前防范法律風(fēng)險和事中控制法律風(fēng)險為主，以事后

補(bǔ)救法律風(fēng)險為輔。應(yīng)立足于事先防范，通過專業(yè)法律人員參與經(jīng)營

決策、參加企業(yè)管理和承辦具體法律事務(wù)，降低企業(yè)在經(jīng)營活動中因

法律問題產(chǎn)生的風(fēng)險，消除隱患，減少法律糾紛對企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營

活動的影響，避免損失的發(fā)生。

(3)緊貼中心的原則。防范企業(yè)法律風(fēng)險的根本目的在于為企業(yè)

生產(chǎn)經(jīng)營、發(fā)展壯大創(chuàng)造良好的外部環(huán)境。只有在為提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效

益服務(wù)的前提下，才能體現(xiàn)出自身的價值，獲得勃勃生機(jī)和源源活力。

因此，防范企業(yè)法律風(fēng)險要注意處理好與日常生產(chǎn)經(jīng)營工作的關(guān)系，

緊緊圍繞最大限度地提高企業(yè)經(jīng)濟(jì)效益這個目標(biāo)，貫穿到產(chǎn)供銷的各

個環(huán)節(jié)中去。比如主動為決策提供科學(xué)的法律依據(jù)，進(jìn)行決策活動的

合法性審查，參與各種制度的建立與合法性審查，參與生產(chǎn)經(jīng)營活動

的合法性監(jiān)督與指導(dǎo)、合同的談判、起草、修訂及合同管理隊(duì)伍的建

設(shè)培訓(xùn)、企業(yè)工商登記、商標(biāo)、專利事務(wù)、訴訟與非訴訟事務(wù)等。

（二）企業(yè)法律風(fēng)險的解決辦法

在大范圍、整體性的法律風(fēng)險視角下，解決法律風(fēng)險的方法主要

有4種：避免風(fēng)險、降低風(fēng)險、轉(zhuǎn)移風(fēng)險和保留風(fēng)險。

1、回避風(fēng)險

在法律風(fēng)險識別、分析和衡量工作完成后，若發(fā)現(xiàn)法律風(fēng)險屬于

高風(fēng)險或嚴(yán)重風(fēng)險，繼續(xù)原來的行為方式將會給企業(yè)帶來巨大的損失,

這種情況下可以采取主動放棄原先承擔(dān)的風(fēng)險或完全拒絕承擔(dān)這種風(fēng)

險的行動方案，這就是回避風(fēng)險。但回避方法解決法律風(fēng)險有它的一

些缺陷，如某些法律風(fēng)險無法回避，有些法律風(fēng)險并非完全由企業(yè)行

為控制因而無法回避，以及在回避風(fēng)險的同時也意味著放棄收益等。

2、降低風(fēng)險

降低風(fēng)險是指有意識地采取行動防止或減少法律危機(jī)的發(fā)生及所

造成的企業(yè)最終損失。其降低風(fēng)險的途徑主要有3條：①通過對影響

法律風(fēng)險損害結(jié)果的因素進(jìn)行控制，以降低法律風(fēng)險的發(fā)生概率或損

害程度；②在法律風(fēng)險之外，通過其他積極行為實(shí)現(xiàn)對法律風(fēng)險的控

制；③通過改變法律風(fēng)險之間的關(guān)聯(lián)因素，實(shí)現(xiàn)法律風(fēng)險凈效應(yīng)的降

低。

3、轉(zhuǎn)移風(fēng)險

當(dāng)發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)法律風(fēng)險是企業(yè)無法承受的，但又不能避免時，可通

過適當(dāng)?shù)男袨閷L(fēng)險轉(zhuǎn)移給其他單位和個人。轉(zhuǎn)移的方式主要有法律

途徑轉(zhuǎn)移方式和保險方式，但風(fēng)險轉(zhuǎn)移是有成本的，企業(yè)應(yīng)權(quán)衡風(fēng)險

轉(zhuǎn)移的成本和它可能帶來的損失減少或收益增加。

4、接受風(fēng)險

接受風(fēng)險是指企業(yè)在現(xiàn)有的法律風(fēng)險水平上，不采取任何措施降

低法律風(fēng)險的可能性和影響，也不采取其他進(jìn)一步的措施，由企業(yè)自

行承擔(dān)法律風(fēng)險的對策。

十二、合同產(chǎn)生糾紛時的法律風(fēng)險

該類法律風(fēng)險主要是指在合同可能產(chǎn)生糾紛時應(yīng)對措施不力而導(dǎo)

致己方日后在仲裁或訴訟中處于不利境地。在我國，合同糾紛的解決

途徑有兩種：①提請人民法院訴訟解決；②提交仲裁機(jī)關(guān)仲裁Q二者

只能選擇一種，如選擇了仲裁，就不能到法院進(jìn)行訴訟，即合同當(dāng)事

人自己已放棄了訴訟的權(quán)利，所以認(rèn)為仲裁和訴訟可并存是錯誤的。

仲裁與訴訟的主要區(qū)別如下。①啟動程序的條件不同。如果沒有

在合同中明確約定仲裁條款和具體的仲裁機(jī)構(gòu)，案件就只能通過法院

訴訟解決。②受案范圍不同。仲裁機(jī)構(gòu)一般只受理民商、經(jīng)濟(jì)類案件,

不受理婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、撫養(yǎng)、繼承糾紛案件和刑事、行政案件。

③管轄級別不同。仲裁機(jī)構(gòu)之間不存在上下級之間的隸屬關(guān)系，仲裁

不實(shí)行級別管轄和地域管轄。當(dāng)事人可以在全國范圍內(nèi)任意選擇信譽(yù)

好的仲裁機(jī)構(gòu)，而不論糾紛發(fā)生在何地、爭議的標(biāo)的有多大，而法院

實(shí)行級別管轄和地域管轄。根據(jù)當(dāng)事人之間發(fā)生的爭議的具體情況來

確定由哪一級法院及由哪個地區(qū)的法院管轄。無管轄權(quán)的法院不得隨

意受理案件，當(dāng)事人也不得隨意選擇。④公開程度不同。仲裁一般不

公開進(jìn)行，所以如果案件商業(yè)秘密需要保密的，最好選擇仲裁裁決。

人民法院審理，一般應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行，但涉及國家秘密、個人隱私或法

律另有規(guī)定的，不公開審理。離婚案件、涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事

人申請不公開審理的，可以不公開審理。⑤選擇裁判員的權(quán)利不同。

在仲裁中，當(dāng)事人可以根據(jù)自身的情況來選擇仲裁機(jī)構(gòu)、選擇仲裁員,

甚至選擇仲裁的時間和地點(diǎn)，選擇適用的實(shí)體法。而法院訴訟中，當(dāng)

事人無權(quán)選擇審判員。當(dāng)然，如果有法定情形的，當(dāng)事人可以要求審

判員回避。所以，仲裁更加具有靈活性。⑥終局的程序不同。仲裁實(shí)

行一裁終局制，仲裁裁決一經(jīng)作出就立即生效。而法院訴訟則實(shí)行兩

審終審制，一個案件經(jīng)過兩級人民法院審理。一個案件一審法院審理

后，當(dāng)事人還可以上訴到上級法院。二審法院審理結(jié)束后案件即告終

結(jié)，發(fā)生法律上的效力。因此，仲裁的時間效率更高，能更快得到裁

決結(jié)果。

至于合同糾紛的解決地點(diǎn)，我國《民事訴訟法》第二十五條規(guī)定,

合同的雙方當(dāng)事人可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行

地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄。如果選

擇仲裁的，也可以通過合同條款約定管轄地點(diǎn)。所以，只要企業(yè)能在

合同條款談判中占主動權(quán)的，應(yīng)盡量利用該法律條文的規(guī)定，約定由

自己所在地的法院或仲裁機(jī)構(gòu)管轄。這樣就可以避免異地訴訟。

當(dāng)事人萬一在合同履行中遇到問題，應(yīng)積極主張自己的權(quán)利，并

保留相關(guān)證據(jù)。爭取在自己所在地以有利的方式解決糾紛，以保護(hù)自

己的利益。

十三、合同簽訂前隱藏的法律風(fēng)險

這類法律風(fēng)險往往表現(xiàn)為合同對方的主體資格和履約能力方面。

因?yàn)楹贤炗喦皼]有對合同對方作必要的調(diào)查和了解，與主體資格有

瑕疵的當(dāng)事人或代理人簽署合同，最后導(dǎo)致合同無效或合同效力待定Q

合同主體即民事主體，是指在民事法律關(guān)系中獨(dú)立享有民事權(quán)利

和承擔(dān)民事義務(wù)的人。交易主體包括自然人、法人向其他組織。合同

主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實(shí)際承擔(dān)合同權(quán)利義

務(wù)的民事主體；而簽約主體是實(shí)際簽署合同的人，可能是代理人或者

代表人。現(xiàn)實(shí)的交易中，經(jīng)常不是當(dāng)事人出面，代理人和代表人實(shí)際

從事著洽談和簽訂合同的責(zé)任。

1、代理人及法律風(fēng)險

在經(jīng)濟(jì)