律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引

中華全國律師協(xié)會律師辦理合同審查業(yè)務(wù)操作指引為對律師從事商務(wù)類合同審查業(yè)務(wù)提供基本參考依據(jù)，從而保證工作質(zhì)量、規(guī)避執(zhí)業(yè)風險，特制訂本指引供律師從事相關(guān)法律服務(wù)過程中參考。第1條本指引的定義及說明1.1本指引所稱之合同審查業(yè)務(wù)，系指律師接受委托，就其送審的合同根據(jù)委托人的要求及律師的專業(yè)判斷，通過檢查、核對、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見供委托人進行決策、自行調(diào)整或商務(wù)談判時參考的專業(yè)活動，不包括對文本進行修改。1.2本指引所稱之委托人，系指將合同提交律師進行審查的當事人。委托人并非合同當事人的，其合同利益相關(guān)方視為委托人。本指引所稱之相對人，系指合同中委托人一方的利益相對方。1.3本指引所稱之交易目的，系指委托人送審合同所在的交易中，委托人進行交易的真正動機或想要達到的經(jīng)濟等方面的目標。在委托人沒有特別說明的情況下，交易目的視為合同目的。1.4由于合同審查業(yè)務(wù)與合同修改業(yè)務(wù)在質(zhì)量要求和工作量上存在很大不同，合同審查僅對合同中存在的問題基于法律的規(guī)定及律師的專業(yè)能力，以更正或注釋、提問、評述等方式提出疑問、說明、提醒、建議、警告等意見，但并不提供完整的解決方案或?qū)贤M行全面修改。1.5律師在從事合同審查業(yè)務(wù)過程中，應(yīng)充分注意合同雙方在風險與責任上的不對等性，并在合同審查的實際工作中根據(jù)委托人的需求、合同類型、重要性等情況選擇實際工作中需要完成的工作內(nèi)容。1.6本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為律師從事合同審查業(yè)務(wù)操作時的參考，不作為律師因執(zhí)業(yè)過錯對委托人承擔責任的依據(jù)。本指引可供審查非商務(wù)類合同時參考，但應(yīng)注意在民事主體、法律環(huán)境方面的不同。律師向委托人提供專項合同審查服務(wù)時，尤其應(yīng)當關(guān)注本指引中提及的相關(guān)專有內(nèi)容。第2條合同審查中的一般原則2.1律師在審查合同時應(yīng)當注意，除了法律、司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章外，還需關(guān)注與合同的簽訂及履行相關(guān)的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章、地方政府規(guī)范性文件中的相關(guān)規(guī)定。律師必須充分注意，合同的內(nèi)容及實際履行等如與這些地方性的法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件存在沖突，雖然未必導(dǎo)致合同無效但有可能導(dǎo)致合同當事人承擔不利的后果。2.2對于無名合同及《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)分則中沒有明確規(guī)定的合同，在進行審查時應(yīng)注意《合同法》總則以及《中華人民共和國民法通則》等法律規(guī)范中的規(guī)定，并依據(jù)《合同法》的規(guī)定參照《合同法》分則中關(guān)于買賣合同的有關(guān)規(guī)定進行審查。2.3律師在合同審查過程中應(yīng)勤勉盡責，努力發(fā)現(xiàn)并提示委托人合同中所存在的各類風險及不利條款，特別是有可能加重委托人責任、可能導(dǎo)致合同無效或部分無效、因約定不明有可能產(chǎn)生重大爭議的條款。2.4律師審查合同的工作范圍包括但并不僅限于合同條款本身，除既有條款外，還應(yīng)充分注意根據(jù)合同性質(zhì)或交易目的應(yīng)予約定而未予約定的內(nèi)容，或足以影響雙方重大權(quán)益的其他條款約定不明、沖突等情況。2.5合同中的標的、價格、質(zhì)量標準、數(shù)量、履行期限等約定總體上屬于商務(wù)條款，應(yīng)提醒委托人自行確定。但律師應(yīng)當注意各類商務(wù)條款中影響民事責任后果的約定，尤其是對委托人不利的情況以及涉及民事責任的識別與追究的內(nèi)容。如：價格所包括的對價內(nèi)容，與交易目的相關(guān)的質(zhì)量標準或特別要求、驗收規(guī)范，以及委托人應(yīng)當注意的不利因素等。2.6律師提供的審查意見必須依據(jù)事實及法律，不得主觀臆斷妄下結(jié)論，在結(jié)合合同目的或交易目的、合同其他條款全面理解合同條款的含義后，方可作出審查意見，以維護委托人的合法權(quán)益并防止發(fā)生執(zhí)業(yè)風險。但是否接受合同中的該等條款，應(yīng)由委托人自行決定。2.7除非系向委托人提供專項合同審查服務(wù)或委托人另有要求，一般情況下律師僅對合同來稿進行審查，不負責審查交易本身的真實性或進行專項調(diào)查，但可以提醒當事人注意相關(guān)問題。2.8律師應(yīng)保持對司法解釋、權(quán)威案例、審判機關(guān)在合同理解方面的主流觀點的持續(xù)關(guān)注，并在合同審查工作中應(yīng)堅持審慎原則，對有可能導(dǎo)致敗訴的條款及時提出警示。第3條合同來稿的接收3.1律師在接收合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時，應(yīng)盡可能通過復(fù)制等方式避免接收原件，以免因污染、損毀、遺失等意外情況影響委托人的權(quán)益實現(xiàn)。如有可能，應(yīng)要求委托人提交電子文檔，以便于保管和修改、傳輸，并易于保持版面的整潔。如必須接收原件，且委托人在移交時要求律師簽收，則相關(guān)原件在歸還時一定要由委托人或其指定的工作人員簽收。3.2所有接收到的紙質(zhì)文檔均應(yīng)以裝訂等形式集中保管以避免遺失和散落，并建立文檔目錄載明接收日期、委托合同編號、完成時間、審查方要求等信息，以便安排工作和檔案管理。所有接收到的電子文檔均應(yīng)集中存放于統(tǒng)一的電子文件夾，并在保持來稿原狀的同時將來稿的文件名另存為體現(xiàn)文檔內(nèi)容的標準文件名稱，如帶有委托人字號、文件標題等信息的標準文件名。同時，應(yīng)建立電子文檔目錄載明與紙質(zhì)文檔目錄類似的信息，以便日后的工作安排及管理、檢索。3.3如委托人有保密要求，可選擇與委托人簽訂保密協(xié)議后再開始工作。該保密協(xié)議應(yīng)當包括保密的事項、范圍、期限等內(nèi)容。委托人要求在審查后歸還文件的，應(yīng)在歸還時由雙方共同簽收以證明交接及歸還情況。3.4律師應(yīng)當在接受來稿時與委托人商定完成審查工作的具體時間、提交工作成果的方式。如委托人所提交的來稿中無法辨別委托人在合同中的身份，應(yīng)當要求委托人注明，以便于后續(xù)工作的開展。第4條對于送審目的的了解4.1在接收委托人提交的文檔及背景文件、參考文件時，應(yīng)主動詢問委托人送審合同的形成背景、合同提供方、委托人在交易中是否處于優(yōu)勢地位等信息，尤其要通過委托人了解交易所要達到的目的、主要的問題所在，以便于判斷工作內(nèi)容、工作重點等。4.2如果需要，應(yīng)針對委托人的送審合同稿及背景情況，要求委托人提供合同所需的附件、合同中所提到或有關(guān)聯(lián)的資料、合同空白處準備填寫的內(nèi)容、委托人的主體資格情況、交易標的所屬行業(yè)的相關(guān)規(guī)定等與審查相關(guān)的資料，以便于得出正確的合同審查意見。對于以郵件方式送審的電子文檔，可事先約定由委托人在提交的同時，隨郵件提供審查要點、工作目標、背景情況等信息，以便開展審查工作。4.3如果委托人未對送審稿提交背景說明及工作目標說明，而律師根據(jù)經(jīng)驗及合同類型足以判斷相應(yīng)法律問題的，可只對來稿進行常規(guī)書面審查并提交結(jié)論，不對委托人的送審目的等進行了解。如合同較為重大或法律關(guān)系較為復(fù)雜，或認為必要，律師也可主動向委托人詢問交易背景、工作目標等信息，以便于得出準確的結(jié)論，妥善地完成審查。第5條對于來稿的一般處理原則5.1對于委托人提交的送審合同電子文稿，應(yīng)另存為名稱中包括委托人姓名或字號、合同類型等信息的副本文件。任何審查均應(yīng)僅在副本文件上進行，以保留原件供日后核對之用。對于委托人在合同送審時一并提交的其他輔助性的電子文檔、背景文件、參考文件等，應(yīng)當在審查中保持原狀，以避免受到誤導(dǎo)。5.2對于委托人的紙質(zhì)文稿，應(yīng)復(fù)印后保留原稿，而無論原稿為復(fù)印件還是原件。如需在來稿中提供審查意見，任何審查工作均在復(fù)印件上進行，并將所有文件一并存檔以便于管理。如果可能，可將紙質(zhì)文稿轉(zhuǎn)換成電子文檔，并在保留原稿的基礎(chǔ)上進行審查工作。5.3對于送審合同的審查，如果在原稿上進行審查并出具意見，應(yīng)當盡可能保證原稿與審查意見稿的可識別性及閱讀上的便利，其中：5.3.1電子文檔可采用批注、修訂的方式提交審查意見，或以改變字體顏色等方式標示修改情況，以便于識別原稿與審查意見；5.3.2紙質(zhì)文檔應(yīng)以規(guī)范的校對符號在原稿上提交審查意見，意見應(yīng)寫在紙頁空白處并注意防止原稿文字無法識別。如果需要，可在問題部位加注序號，并另用紙張說明各序號下存在的問題。5.4對于來稿中表述不清或用意不明的條款，律師可以通過問詢并得到準確答案后，提供審查意見。也可以直接在審查意見中寫明該條款或措詞無法理解、語義不明等評價?；蛘甙赐ǔ５睦斫馓峁彶橐庖姡⒆⒚飨蛋磳彶檎叩睦斫?。5.5對于委托人再次提交審查的合同，應(yīng)關(guān)注來稿針對上次提交的審查意見的調(diào)整情況，并核對其他部分是否與上次的來稿相一致，避免因忽略兩次來稿中個別條款的變化而導(dǎo)致的主觀誤判。5.6審查合同條款時的具體意見分為疑問、說明、提醒、建議、警告五類，律師可根據(jù)來稿及委托人的需求提供意見。意見的使用方式分別如下：5.6.1審查意見中的疑問，用于標示合同中未述及、無法判斷的部分，或?qū)o法理解、比較異常的條款提出疑問；5.6.2審查意見中的說明，是對審查意見的依據(jù)加以描述，或以說明正確內(nèi)容的方式糾正合同條款中在措辭、引用法律、引用條款等方面存在的錯誤；5.6.3審查意見中的提醒，是對明顯不利于委托人的條款，或是對合同中并未提供的條款，以提請注意的方式要求委托人關(guān)注其重要性；5.6.4審查意見中的建議，是以簡短的表述提交合同以外新的方案、思路等，以優(yōu)化原合同中的方案或表述方式，供委托人在實際交易中參考；5.6.5審查意見中的警告，是提醒委托人合同中所發(fā)現(xiàn)的重大不利情況或重大法律風險，以提示委托人引起高度重視。第6條對于合同內(nèi)容的審查6.1對主體合格性的審查對于有資格要求的交易，律師應(yīng)當審查或提醒委托方注意合同各方當事人從事該交易所應(yīng)具備的各類法定條件，以確保簽訂及履行該合同的合法性以及能夠得到全面的法律保護。除此之外：6.1.1對于營業(yè)執(zhí)照的審查，應(yīng)注意根據(jù)其原件判斷是否具有法人資格，及經(jīng)營期限、經(jīng)營范圍、經(jīng)營地點、是否年檢等信息，以判定其身份是否符合工商法規(guī)的規(guī)定；6.1.2對于資質(zhì)等級的判斷，應(yīng)審查其相關(guān)的資質(zhì)證書，以確定其是否合法、有效及是否在合法的范圍之內(nèi)從事經(jīng)營活動；6.1.3對于需要許可方能從事的行業(yè)，應(yīng)審查相關(guān)方是否具備相關(guān)的生產(chǎn)或經(jīng)營等方面的許可手續(xù)；6.1.46.1.5根據(jù)交易內(nèi)容及當事人的情況，某些交易需要審查提供標的物的一方是否具有合法的處分權(quán)；6.1.6對于經(jīng)辦人，應(yīng)當審核其授權(quán)委托權(quán)限或代理權(quán)限與交易內(nèi)容是否相適，明確其與被代理方情況是否相符。合同主體為自然人的，還應(yīng)核對其合法有效的身份證件、聯(lián)系地址，以及是否具備從事相關(guān)交易所必需的資格等。6.2對內(nèi)容合法性的審查審查合同內(nèi)容的合法性，應(yīng)當根據(jù)不同層面的法律規(guī)范、相關(guān)國際條約(如有)等方面的規(guī)定，并結(jié)合法律對于合同內(nèi)容、審批手續(xù)等方面的要求。其中，審查合同是否有效只能依據(jù)法律及行政法規(guī)。主要包括：6.2.1審查合同條款及簽訂合同的過程中，是否涉嫌存在《合同法》中所規(guī)定的合同無效、免責條款無效、可申請變更或撤銷的情況；6.2.2簽訂及履行合同的前提條件，包括相關(guān)交易是否已經(jīng)處于企業(yè)章程的授權(quán)、是否取得上級企業(yè)的授權(quán)，以及是否已經(jīng)依法獲得政府部門的批準；6.2.3合同中的約定是否與法律規(guī)范的強制性規(guī)定存在沖突，特別是與規(guī)范相關(guān)交易的單行法律的強制性規(guī)定存在沖突；6.2.4審查合同中所用的法律術(shù)語、技術(shù)術(shù)語是否與標準的解釋或通常的理解相同；6.2.5審查交易標的物的質(zhì)量標準是否符合法律的明確規(guī)定以及強制性標準的具體規(guī)定；6.2.6審查合同的名稱與合同內(nèi)容、屬性是否一致，特別是有名合同的名稱與合同內(nèi)容是否存在沖突等。6.3對條款實用性的審查律師可以根據(jù)委托人的行業(yè)性質(zhì)、交易特性、相對人情況等，審查合同對于容易發(fā)生的爭議是否已經(jīng)設(shè)定實用性條款。主要包括：6.3.1合同中關(guān)于交易內(nèi)容、交易方式的約定，是否適合標的的特點及需要、是否有助于實現(xiàn)交易目的；6.3.2合同中是否已經(jīng)結(jié)合交易的特點、背景并基于通常的判斷，對可能發(fā)生的問題或爭議進行了充分的預(yù)見，以維護委托人利益、提升交易的安全性；6.3.3合同約定的履行地點，或合同中明示或隱含的管轄等條款，是否有利于維護委托人的交易安全、便于委托人行使權(quán)利；6.3.4合同條款的設(shè)置是否便于交易、便于追究違約責任，并適合合同各方的實際情況。6.4對權(quán)益明確性的審查審查合同時應(yīng)注意合同中的權(quán)利義務(wù)是否明確，以避免當事人因權(quán)利義務(wù)不明而喪失權(quán)益或?qū)е聯(lián)p失。此類審查包括可識別性、可衡量性，主要包括：6.4.1履行內(nèi)容范圍是否明確、具體，以及是否可以識別、衡量質(zhì)量并可以履行；6.4.2各階段應(yīng)履行的內(nèi)容、先后順序、時限等約定是否明確、具體，相關(guān)的權(quán)利義務(wù)歸屬是否明確；6.4.3自行處理爭議的程序中，時限、工作內(nèi)容、責任方是否明確、具體，需要選擇的爭議解決機構(gòu)是否已經(jīng)明確、有效；6.4.4對于雙方權(quán)利義務(wù)的約定，以及違約構(gòu)成要件、違約責任是否具備可識別性、可衡量性；6.4.5合同如有附件，其內(nèi)容是否明確具體、是否與合同正文沖突，以及合同中是否已規(guī)定沖突解釋順序。6.5對合同嚴謹性的審查律師應(yīng)在審查合同時，注意來稿是否由于邏輯思維的嚴謹性不足而導(dǎo)致權(quán)益無法保護。主要包括：6.5.1對于具體權(quán)利義務(wù)的列舉，是否由于嚴謹性不足而存在產(chǎn)生較大爭議的可能性，或合同中未對這種可能的情況約定判斷標準和解決方法；6.5.2是否存在由于術(shù)語或關(guān)鍵詞不統(tǒng)一而造成的條款沖突，或由于表述不一致而影響權(quán)利義務(wù)的明確性；6.5.3對于合同中約定禁止的行為，是否具有相應(yīng)的違約責任條款，以及類似的缺乏相應(yīng)條款配合的合同條款；6.5.4對于篇幅較長的合同，或內(nèi)容較為復(fù)雜的合同，應(yīng)注意某些概念會由于使用場合的不同而發(fā)生內(nèi)涵及外延的變化，避免由此而引起的權(quán)利義務(wù)變化。6.6對表述精確性的審查律師在審查中應(yīng)關(guān)注由于文字表述不當而對權(quán)利義務(wù)的影響，但在常規(guī)性審查中，對于不規(guī)范的表述方法只要不影響權(quán)利義務(wù)性質(zhì)，可根據(jù)需要決定是否逐一列明。主要包括：6.6.1對于合同條款的表述，是否存在嚴重影響交易目的實現(xiàn)或合同履行的語言歧義，即同一語句存在不同的語意解釋方式；6.6.2在合同條款的表述語句中，履行義務(wù)的主體、內(nèi)容、對象是否明確，代詞的指代關(guān)系是否明確，或通過合同前后條款是否足以確定；6.6.3合同條款中所使用的語法及標點符號是否規(guī)范、準確，是否容易因語法或標點符號不規(guī)范、不準確造成權(quán)利義務(wù)無法判斷或不明確；6.6.4合同中的術(shù)語、特定用語、對于同一事物的表述方式，在不同的條款中是否完全一致；6.6.5不同層級條款序號的使用是否符合規(guī)范或習慣，各層序號是否連貫并顯示出明確的層級，以及頁碼是否連貫。第7條專項合同審查時應(yīng)另行注意的內(nèi)容7.1律師承辦專項合同審查業(yè)務(wù)，以單項服務(wù)的方式為委托人提供合同審查服務(wù)時，除前述工作內(nèi)容外，應(yīng)根據(jù)審查的目的、交易的性質(zhì)、特點，以及雙方當事人所設(shè)定的初步交易條件，通過更為深人、細致、嚴謹?shù)墓ぷ鳚M足委托人的審查需求。7.2除依照前述項目控制審查質(zhì)量外，律師可根據(jù)委托人的要求或項目內(nèi)容的需要從事如下工作：7.2.1根據(jù)委托人所提供的要求及相應(yīng)背景資料，判斷標的性質(zhì)、交易方式、交易期限等合同條款能否最大限度實現(xiàn)委托人的交易目的；7.2.2審查相對人主體資格及所提交文件的真實性、完整性、合法性以確保委托人的交易安全，并審查委托人主體資格的合法性、提示法律風險；7.2.3如果項目情況需要且委托人同意，律師應(yīng)當對交易相關(guān)內(nèi)容展開深入的盡職調(diào)查和全面的法律調(diào)研，以了解項目的真實情況及法律環(huán)境；7.2.4當委托人在交易中的地位允許時，合同條款是否已經(jīng)通過對生效時間、履行階段等控制，達到分散風險、掌握主動的目的。7.3在提交專項合同審查工作成果時，應(yīng)以更為正式的方式對項目情況進行說明，出具的審查結(jié)論更應(yīng)嚴謹并有更為詳細的法律依據(jù)。對于專項合同審查結(jié)論，律師可以根據(jù)委托人的要求提供改進建議，以供委托人決策或項目談判時參考。建議的詳盡程度按委托合同的約定，但相關(guān)建議不得違反法律規(guī)定及職業(yè)操守的要求，不得建議委托人從事違法或有違誠信原則、社會責任的行為。第8條制作審查意見的原則8.1任何情況下，律師所提交的審查意見必須是觀點明確、文字通順、法律依據(jù)充分的正式結(jié)論，不應(yīng)留有法律或表述方面的任何瑕疵，也不應(yīng)存在任何不符合審查要求的情況。8.2律師在提交工作成果時，應(yīng)以適當?shù)姆绞教嵝盐腥寺蓭煹膶彶橐庖妰H對來稿負責、供委托人參考，合同履行過程中的事務(wù)及風險由委托人自行把握。8.3提交審查工作成果時，律師應(yīng)對于審查的范圍、委托人需要掌握的內(nèi)容等履行附隨的告知義務(wù)，防止委托人因誤解或理解錯誤而造成不利影響。特別是對于應(yīng)由委托人自行決策或?qū)彶榈膬?nèi)容，應(yīng)當明確告知。如委托人要求的審查時間非常緊迫，應(yīng)注明因委托人要求的時間較緊，只能提供目前的意見。8.4律師所提交的合同審查意見應(yīng)當符合執(zhí)業(yè)規(guī)范及職業(yè)操守，對來稿中存在的問題應(yīng)客觀、文明地加以評述而不應(yīng)貶低。同時，如有法律方面以外的意見，不應(yīng)以合同審查意見的方式提供。第9條合同審查成果的提交9.1委托人的來稿對提交工作成果方式?jīng)]有具體要求的，對于紙質(zhì)文檔可以直接在來稿的復(fù)印件上手寫