【中美國際投資法治問題分析與解決路徑建議10000字（論文）】

第中美國際投資法治問題分析與解決路徑建議目錄TOC\o"1-2"\h\u23259一、中美國際投資法治現(xiàn)狀 25018二、中美國際投資法治的困境 35355（一）中美國內(nèi)法治與國際法治銜接都存在不足 317339（二）美國政治意愿制約著中美投資法治建設 516049（三）國際法治自身的局限性 56292（四）投資爭端解決機制未能有效運行 618377三、中美投資法治困境的解決路徑 727645（一）積極對外開放并加強法治建設 728827(二)推進新產(chǎn)業(yè)要素雙邊投資法治建設 815107(三)構建國際硬法和軟法結(jié)合的中美投資法治體系 93894（四）構建新型中美間投資爭端解決機制 9[摘要]：投資作為促進經(jīng)濟增長的重要因素，無疑對于經(jīng)濟的良性發(fā)展起著重要作用。隨著經(jīng)濟全球化加深，國際間的投資也顯得愈加重要。中美作為世界兩大經(jīng)濟體，其投資合作無疑需要我們重點關注，但當下中美投資法治實踐中，中美雙邊投資協(xié)定無法承擔起充當主干的重任，國家政治意愿對法治建設存在制約，國際法治本身的局限性、中美雙邊投資法治體系的缺乏、國內(nèi)國際法治的銜接不足的問題以及不夠公正的爭端解決機制，都嚴重阻礙著中美投資法治建設，制約著中美投資的發(fā)展，我們應當認清中美投資合作的必要性，積極就中美投資法治現(xiàn)狀研究存在的法治困境并尋求解決路徑。[關鍵詞]：國際投資法治；法治困境；解決路徑中美投資法治建設既是全面依法治國在國際投資法治領域的重點之一，也是深化改革開放的必要部分。加強中美投資法治體系建設，可以促進中美投資合作，既有利于中國經(jīng)濟快速發(fā)展，同樣也有利于美國解決其自建國以來的許多內(nèi)部自發(fā)性矛盾，對于美國而言正是因為其自二戰(zhàn)以來獲得的巨大利益以及長期的經(jīng)濟霸權，才在一定程度上緩和了其內(nèi)部矛盾，如果失去了經(jīng)濟高速發(fā)展，其內(nèi)部矛盾也將袒露無遺。王滬寧：《美國反對美國》，上海文藝出版社，王滬寧：《美國反對美國》，上海文藝出版社，1991年1月第1版，第344頁。一、中美國際投資法治現(xiàn)狀所謂國際投資法治一詞的含義，借鑒亞里士多德對于“法治”的論斷，國際投資法治應當被理解成在國際投資領域“存在著良好的規(guī)范”和“這種規(guī)范被妥善地實施”。法治是現(xiàn)代保障國際投資者合法權益、解決投資沖突的重要手段，隨著時代變遷，法治尤其是國際法治發(fā)揮著越來越重要的作用，法治的各種要素如法律理念、法律原則等在全球范圍內(nèi)逐步趨同，世界各國逐步形成近似的法治標準，具體表現(xiàn)即世界貿(mào)易組織成立之后，國際貿(mào)易壁壘被國際法不斷打破等。良好的國際投資法治體系的建設，不但有利于抑制大國政治對國際投資的干擾，促進國際投資快速發(fā)展，也能夠在投資者利益與東道國利益之間加以平衡，有利于國際投資可持續(xù)發(fā)展。張曉君、李文婧：《全球治理視野下國際投資法治的困境與變革》，載《法學雜志》2020年第1期，第30頁。就中美投資法治的現(xiàn)狀而言，中美之間的雙邊投資協(xié)定（BIT）是最重要的部分，這最早可以追溯到改革開放時期，當時中國經(jīng)濟的迅速發(fā)展受到國際關注，美國看到了中國經(jīng)濟發(fā)展的巨大潛力以及不可阻擋的勢頭，既希望能通過與中國合作以獲得中國的巨大市場，又擔心中國經(jīng)濟崛起會影響其亞太戰(zhàn)略平衡，故而既與中國進行密切的經(jīng)濟合作，在談判中又施以各種手段排擠打壓。1980年兩國達成了《中美投資擔保協(xié)議》（IGA），但此時這一協(xié)議還只是雛形，對許多重要事項并未有著明確規(guī)定。后來自1982年至2016年中美又進行了三十余次的BIT談判，時至今日中美就BIT談判依然不夠完善，中美BIT協(xié)定就幾個焦點問題存在爭論，首先是中國對于美方嚴苛的國家安全審查制度的擔憂，其對外資有著較大規(guī)制的靈活性，這使其存在濫用法律規(guī)范對中國投資者造成不利影響的能力；其次是美國要求中方在新聞、文化娛樂業(yè)等意識形態(tài)陣地及金融行業(yè)放開投資準入限制并允許資本自由移轉(zhuǎn)，同時要求明晰國家征收賠償制度。但可以觀察到的是，中美BIT協(xié)定的目的是通過國際法搭建中美投資合作的快速干道，良好解決投資爭端，免除投資者后顧之憂，進而打破國際投資壁壘，鼓勵促進國際投資，雖然最終中美BIT協(xié)定就某些問題互相進行了妥協(xié)，但遺憾的是中美BIT事實上并沒能起到原先預想的作用，誠然的確些許促進了中美投資發(fā)展，還遠遠沒有完成原本的目標。中美兩國的跨國投資者們，更關心的并非BIT協(xié)定的修改，而是兩國政治關系情況和國內(nèi)法修改問題，這也就是所謂投資法治體系不協(xié)調(diào)不完善的問題?？傮w而言，作為中美投資法治最重要部分的中美BIT協(xié)定還不夠完善，無法承擔起作為中美投資法治體系主干的重任，就許多方面如與國內(nèi)法銜接方面還存在很大缺陷，爭端解決機制也不夠公正，這也導致中美投資法治存在許多困境。當下，在中美建交僅40余年又頻繁出現(xiàn)許多摩擦的大背景之下，其法治建設往往受到國家政治意志和世界政治格局的較大影響，盡管經(jīng)過四十余年投資法治發(fā)展，中美投資法治建設總體還只是處于起步階段，投資合作更取決于政府間因素，法治不成體系、確定性不高二、中美國際投資法治的困境對于上述提到的中美投資法治現(xiàn)狀進行深入研究，我們發(fā)現(xiàn)當下中美投資法治的困境，既有國內(nèi)法治和國際法治銜接不足的問題，也有國際法治本身的局限性，以及法治建設不完備、法治實施不公正和政治因素對法治的干擾，總而言之，中美之間法治困境是一個多因素綜合的復雜問題。（一）中美國內(nèi)法治與國際法治銜接都存在不足雖然中美兩國已經(jīng)簽訂了BIT投資協(xié)定，但這個雙邊條約與國內(nèi)法治存在部分重疊、甚至沖突，沒有起到本應有的作用。雖然形式上中美之間已經(jīng)具備了雙邊投資協(xié)定，但中美BIT協(xié)定不夠完善不成體系，國內(nèi)法可以很大程度影響雙方的投資合作，在許多具體問題的處理上仍然需要適用兩國國內(nèi)法，這種國內(nèi)法治與國際法治銜接不夠妥善的情況，阻礙著當下中美之間的投資合作。1.美國國內(nèi)法治對中國投資者的阻礙我們可以發(fā)現(xiàn)中美BIT并沒有起到足夠重要的作用，事實上，可以觀察到的是國內(nèi)法對投資合作有著更大的約束，中美的投資者們都密切關注著兩國國內(nèi)法的修改，這種國內(nèi)法治與國際法治銜接不足的情況對中美投資法治有著巨大阻礙。美國外國投資委員會(CFIUS)就國家安全審查有著嚴苛的要求，這在一定程度上削弱了中國企業(yè)在美國投資的信心。值得注意的是，其實際上并沒有嚴格遵守法治的要求，而是以國家安全的名義，在執(zhí)行美國行政法方面給予了相當大的自由裁量權，這會嚴重影響到中國對美國的合法投資行為。美國的《?？松?弗洛里奧修正案》中規(guī)定了嚴苛的公權力規(guī)制商業(yè)行為的條款，總統(tǒng)有權采取行動反對任何外國合并、收美國商業(yè)公司。與此同時，美國頒布了嚴格的出口管理法。從1979年開始，美國除了加拿大直接出口的大部分商品和基本數(shù)據(jù)外，它還可以出口到世界上任何國家，但向其他國家出口的所有技術貨物和材料，必須取得商務部出口管理局頒發(fā)的一般許可證。這些規(guī)定無疑都削弱了中國投資者的信心。北京時間3月10日晚，美國證監(jiān)會（SEC）的一則消息，再一次使得中美投資者憂心忡忡，認定五家中國上市公司存在退市風險這五家在美國上市的中國公司分別為：百濟神州、百勝中國、再鼎醫(yī)藥、盛美半導體、和黃醫(yī)藥。，依據(jù)美國證監(jiān)會通過的《外國公司問責法》（HFCAA）細則，SEC這五家在美國上市的中國公司分別為：百濟神州、百勝中國、再鼎醫(yī)藥、盛美半導體、和黃醫(yī)藥。這些國內(nèi)法的條文和國內(nèi)行政機構的舉措，對中美投資有著很大程度的影響，雙邊投資信任來之不易，投資協(xié)定的磋商也極其艱難，但破壞這些卻只需要國內(nèi)法某幾個條款的一次修改，這是我們不愿意看到的。因此構建中美投資法治體系至關重要，即將國內(nèi)法和中美BIT協(xié)定有效銜接，應當致力于推動中美投資法治完善。當然某種程度而言，當下中美投資中存在的許多問題，也不單單是法律問題，也存在一種意識形態(tài)的沖突，對于這一難題的處理需要雙方更多的努力。竺彩華：《中美互相直接投資：現(xiàn)狀、障礙及政策建議》，載《國際經(jīng)濟合作》2010年第2期，第7頁。2.中國國內(nèi)法律對于吸引外資的阻礙2020年出臺的外商投資法中就行業(yè)準入問題等進行了明確規(guī)定,同時從法律上確立了負面清單制度，2021年12月新版的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》公布，擴大了對外開放度，進一步縮小了納入負面清單的行業(yè)范圍，但仍存在一些不足之處。一是負面清單全國統(tǒng)一化，在法律并未授權地方政府有權自行調(diào)整負面清單的情況下，全國上下只能使用同一張負面清單。但中國各地經(jīng)濟發(fā)展水平參差不齊，各地優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)及該產(chǎn)業(yè)對地方的重要性也不同，全國同一清單會導致有的地區(qū)受到外資較大沖擊，不利于該地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展；二是在國內(nèi)法治發(fā)展不夠先進的情況下，事實上存在一些執(zhí)行法律不夠嚴格或是變相進行與現(xiàn)有規(guī)定沖突的行為，如一些地方出臺某些行業(yè)準入的前置程序，事實上是變相將負面清單范圍擴大，破壞了營商氛圍。與前文所述美國SEC對中概股要求提供審計底稿針鋒相對的是，《中華人民共和國證券法》規(guī)定了關于審計底稿提供的前置條件，中國公司應當?shù)玫絿鴦赵鹤C券監(jiān)督管理機構和國務院有關部門批準后方可向美國提交審計底稿，否則將違法中國法律，因此對于公司而言這是個兩難問題。另外，關于資本自由流動問題也需要出臺更多詳細法律條文以支撐外國投資者信心，基于“蒙代爾三角模型蒙代爾于1999年提出的了這個關于經(jīng)濟財政方面問題模型，指資本自由流動、固定匯率和貨幣政策獨立性三者不可能兼得。蒙代爾于1999年提出的了這個關于經(jīng)濟財政方面問題模型，指資本自由流動、固定匯率和貨幣政策獨立性三者不可能兼得。（二）美國政治意愿制約著中美投資法治建設一般而言，國際條約在國際法領域發(fā)揮著相當重要的作用，雙邊國際條約一般由兩個主權國家進行磋商協(xié)定，需要協(xié)商一致方能達成協(xié)定，這種情況下雙邊協(xié)議能否最終達成，法治是否能夠完善構建就更多依賴于權力和政治的博弈，因此美國抗拒投資合作的政治意愿也是當下中美投資法治的困境之一。1.美國民眾對中美投資法治建設的抗拒美國大部分民眾對中美的投資合作有著強烈的排斥情感，這一部分是因為受到民粹主義影響和美國政客鼓吹的“去中國化”戰(zhàn)略，另一方面也是中國國內(nèi)法治和涉外法治建設不夠完善，同時國際輿論話語權不強，無法有效進行國際輿論宣傳以消除對中國法治落后刻板印象。新冠疫情沖擊的世界環(huán)境中，貿(mào)易保護和單邊主義逐漸占據(jù)上風，對中美的投資法治建設有著相當大的影響。2.美國政客對中美投資法治建設的排擠美國政客，不論是民主黨還是共和黨對中美投資法治建設都有著強烈的抵觸情緒，區(qū)別于美國民眾是受單邊主義影響，政客們或許更關注的是切身利益。美國政客對于中美投資法治建設進行阻礙的原因是中美貿(mào)易之間美國存在大量貿(mào)易逆差，政客們認為正是中美投資合作導致了美國工廠訂單大量外流，進而抬升了本國人口失業(yè)率，加強中美投資法治建設會使中美投資日益密切，從而加劇失業(yè)率的上升。參見徐高：《宏觀經(jīng)濟學二十五講：中國視角》，中國人民大學出版社，2參見徐高：《宏觀經(jīng)濟學二十五講：中國視角》，中國人民大學出版社，2019年1版，第295~311頁。（三）國際法治自身的局限性20世紀末以來，隨著國際法治理念的發(fā)展，法治這個最早源于哲學理論的術語，逐漸吸引了世界各國注意。原聯(lián)合國秘書長的科菲·安南如是說：“國際法治是一種治理原則,它要求所有個人、公共和私人主體(包括國家)遵守公開頒布、平等執(zhí)行、公正裁決且符合國際人權規(guī)范的法律?！盨ecretary-GeneraloftheUnitedNations,ReportontheruleofLawandTransitionalJusticeinConflictandPost-ConflictSocieties.S/2014/616作為促進世界投資發(fā)展的必要選擇，國際法治現(xiàn)在也逐漸成為世界各國Secretary-GeneraloftheUnitedNations,ReportontheruleofLawandTransitionalJusticeinConflictandPost-ConflictSocieties.S/2014/616區(qū)別于大部分單一制國家國內(nèi)法治構建存在著強有力的中央政府，國際法治建設缺少了中央政府的統(tǒng)一協(xié)調(diào)，使得國際法治的構建更多依靠于各國政府之間的政治談判，而這不可避免會被國際政治左右。盡管隨著法治理念發(fā)展，國際法治在努力規(guī)避政治干涉，但無法避免的是當下國際法治仍然離不開國家同意為前提，在雙邊投資協(xié)定缺少強制執(zhí)行力的情況下，有軍事力量和經(jīng)濟力量支撐的大國很可能為了更大的利益，而將已簽署的國際協(xié)定拋之腦后。夏春利：《基于多元政治秩序的國際法治多為困境與框架構建》載《河北學刊》2夏春利：《基于多元政治秩序的國際法治多為困境與框架構建》載《河北學刊》2014年第5期，第202頁。（四）投資爭端解決機制未能有效運行平等與普遍適用是法治的根本要求，但在國際法治建設中，仍存在大國政治干預國際法治的情況，存在許多國際爭端解決機制對不同國家不公平適用的問題，一些經(jīng)濟和軍事大國往往有更多方式跳出法律約束并施以政治力量以傾斜國際法治的天平，導致國際爭端解決機制的失效，例如美國通過刻意阻撓世界貿(mào)易組織（WTO）上訴機構法官的選擇，導致該機構最終不得不暫時停擺。效力更弱于WTO的國際投資爭端解決機制自然也不可避免的受到大國干擾。同時，國際投資爭端解決機制薄弱的管轄力和執(zhí)行力也無法確保中美投資爭端的解決，在國際法治體系中，根據(jù)尊重國家主權的國際法原則，國際法院和仲裁機構的管轄權都必須基于國家同意，對此,國際法院院長羅莎琳·希金斯法官批判道:“國際法院沒有強制管轄權,不符合公認的法治模型?！盵[英]湯姆·賓漢姆：《法治》，毛國權譯，中國政法大學出版社，2012年第2版，第159頁。當下中美投資中較為常用的爭端解決方法為國際投資爭端解決機制（ISDS），最早可以追溯至1965年世界銀行主持下締約的《解決國家與他國國民投資爭端公約》，但其公信力被人們頻頻質(zhì)疑，除了已經(jīng)提到過大國政治影響，ISDS機制本身存在的問題也值得注意。從程序正義角度而言，程序的不透明增加了各方對其的懷疑，解決投資爭端國際中心（ICSID）的裁定需要參與的各國簽署允許公開的文件后方可公布；從實質(zhì)上講，ISDS也存在不公正裁決的問題，仲裁庭往往更側(cè)重于偏袒外國投資者的私人利益，這不可避免犧牲東道國的外資規(guī)制權，致使國際法治的天平出現(xiàn)傾斜。蔡從燕：《國際投資仲裁的商事化與“去商事化”》，載《現(xiàn)代法學》2011年第1期，第156頁。此外，ISDS的仲裁員的來源被一小部分西方法律人士“壟斷”也是很大的問題，法治的良好運行，不但需要良好制度的規(guī)定，也離不開法律人才隊伍的保障，蔡從燕：《國際投資仲裁的商事化與“去商事化”》，載《現(xiàn)代法學》2011年第1期，第156頁。張建：《國際投資爭端全球治理體系的變革與中國因應》載《理論視野》2021年第11期。探索既能保證實質(zhì)正義、程序正義，又能避免被中美任何一方影響的中美投資爭端解決機制，對于良好投資法治環(huán)境的營造極為重要，這也為我們提出了新的要求，我們應當積極改革舊有的國際爭端解決機制以及尋求新形式的國際投資爭端解決機制。三、中美投資法治困境的解決路徑應該承認的是國際法治在中美投資中的確起到了一定的作用，但也面臨著上述所提及的諸多困境，對于當下的中美投資法治困境，筆者認為應當通過加強法治建設，構建中美投資法治體系，并且積極建立新的爭端解決機制來實現(xiàn)。（一）積極對外開放并加強法治建設就前文所述，我國投資開放度還不足，中美之間的BIT談判就部分問題互相進行了讓步，但也有許多不足之處，負面清單制度還存在一些缺陷，其本質(zhì)是國內(nèi)法治建設不足，繼續(xù)縮小負面清單有所顧忌，并且地方上對于負面清單執(zhí)行也不嚴謹。就上文所述的開放度不足的問題對美國投資者信心的影響而言，習近平明確指出，要進一步深化改革擴大對外開放，這為我國在危機中育新機、于變局中開新局提供了戰(zhàn)略決策。董志勇、李成明：《國內(nèi)國際雙循環(huán)新發(fā)展格局：歷史溯源、邏輯闡釋與政策導向》，載《中共中央（國家行政學院）學報》2020年第5期。基于此，一方面，我們應當積極對外開放吸引外資，進一步放寬市場準入限制，積極參與到國際投資法治規(guī)則修訂中去，努力與美國磋商達成更全面系統(tǒng)的BIT協(xié)定，防止美國國內(nèi)法對中美投資法治的破壞，堅決反對單邊主義。另一方面，也要加強國內(nèi)法治建設，首先，在中美BIT談判過程中，中國由于國內(nèi)法治水平不高的因素，談判中常常處于被動。中美BIT談判的法律條文主要由美國單方面起草完成。其中涉及到廣泛的法律問題，尤其是涉及到系統(tǒng)的美國國內(nèi)法制度，中國當時法律發(fā)展水平還不足，以及美國屬于英美法系，中國和美國的法律體系存在較大差異，這在客觀上給中國談判人員造成了不小的困難。其次，美國的法律運用能力和其國內(nèi)法基礎也為美國BIT談判的優(yōu)勢地位起到相當大的作用，美國行政部門BIT談判的國內(nèi)法基礎為美國國會通過的《2002年兩黨貿(mào)易促進授權法》，即當美國行政部門簽署B(yǎng)IT與該法存在沖突時，則該BIT很難得到國會通過。這為美方談判代表在與中方的談判中拒絕更多的讓步提供了董志勇、李成明：《國內(nèi)國際雙循環(huán)新發(fā)展格局：歷史溯源、邏輯闡釋與政策導向》，載《中共中央（國家行政學院）學報》2020年第5期。蔡從燕：《中國與國際投資規(guī)則制定中的法律話語權》，載《上海政法學院學報(法治論叢)》2022年第1期。美方優(yōu)秀的運用法律的能力給其談判帶來不小優(yōu)勢，這和美國對法治的重視以及悠久的法治歷史密不可分，我們也應當加強法律行業(yè)投入，努力提高法治水平，尤其是加強國內(nèi)和涉外法治銜接。堅持全面堅持依法治國，全面實現(xiàn)法治政府、法治國家、法治社會一體化建設，促進營造更法治化、國際化的營商環(huán)境，推動中美投資法治建設。對內(nèi)，針對外國投資者存在擔憂的問題重點解決，改革中國外匯管理制度，逐步促進人民幣國際化，逐步允許資本跨境自由流動，嘗試進一步減少審批和監(jiān)管程序，可以保留必要的登記、備案等日常管理手段以及極端情形下的資本管制。此外，《證券法》所規(guī)定的禁止在美國上市的中國公司提交審計底稿的規(guī)定或許也較為保守，當然這一規(guī)定出發(fā)點是為了保護國家安全，可以在保證審計底稿不涉及國家安全的前提下，將審計底稿提交的“審批制”逐步取消。對外，借鑒美國培養(yǎng)法律人才的方式方法，培養(yǎng)緊缺的涉外投資法律人才，為中美投資法律爭端提供人才保障。當然良好的國際輿論宣傳也必不可少，應當努力在國際上樹立起法治完善、全面依法治國的良好法治國家形象，改變中國在其他國家心目中的刻板印象，提高中國在中美投資法治建設中的話語權，吸引美國外資來華投資。(二)推進新產(chǎn)業(yè)要素雙邊投資法治建設新產(chǎn)業(yè)要素雙邊投資是指區(qū)別于原有制造業(yè)的其他許多新興產(chǎn)業(yè)。就前所述美國政治意愿對中美投資法治構建的制約問題，我們可以發(fā)現(xiàn)根本矛盾還是利益問題。發(fā)展中國家相對于歐美等發(fā)達國家擁有著其不具備的低人力成本優(yōu)勢，因此制造業(yè)企業(yè)往往傾向于將工廠向中國、越南等國家轉(zhuǎn)移，這在無形中增加了美國的失業(yè)率，影響了政客選票，這是美國政黨極力反對中美投資合作的一大原因。在某些原有一些傳統(tǒng)項目如汽車業(yè)、紡織業(yè)等的合作中，為了爭奪存量有限的市場，雙方利益存在著一定的沖突，因此，要徹底解決這一問題，我認為我們應當著力新產(chǎn)業(yè)投資合作，推進新要素投資合作雙邊協(xié)議的簽署。當下的碳排放權交易作為一項適合中美合作的新產(chǎn)業(yè)要素值得我們關注，碳排放權交易是指將碳排放量金融化，需要碳排放量的國家可以向碳排放量有剩余的國家進行碳排放權的購買，進而將碳排放權變成一種可交易的新產(chǎn)業(yè)要素。美國是國際上最早建立碳排放權交易制度的國家,早在1980年,美國各州之間已經(jīng)逐步建立起了排放權交易制度，之后十幾年內(nèi)美國又對該領域相關法治進行完善，美國有著豐富的碳排放交易領域經(jīng)驗，便于我們學習其法治體系。同時美國擁有大量的重工業(yè)企業(yè)，有著巨大碳排放的需求，而中國擁有廣袤的林地植被能夠提供大量貯碳需求，中美理應合作互利共贏。加強國內(nèi)關于碳排放權交易領域的法治建設，同時促進中美碳排放投資法治合作協(xié)議簽署，既避免了舊有項目的利益矛盾，又可以開拓碳排放領域的藍海市場，故而關于碳排放投資合作領域的中美國際法治建設值得我們重點研究。(三)構建國際硬法和軟法結(jié)合的中美投資法治體系國際硬法和國際軟法的界限，學界向來有多種爭論，如形式標準和實質(zhì)標準等，本文所述國際硬法是按表現(xiàn)形式區(qū)分的。即國際硬法是以條約形式表現(xiàn)出來的國家政府間簽署的有法律約束力的法，國際軟法是指非國家間組織形成的無強制性義務條款，因此本文所述的硬法和軟法相輔相成的體系是指利用非國家組織間形成的國際軟法的優(yōu)勢與國際硬法相結(jié)合，突出發(fā)揮國家法治各種主體的作用，破除國家中心主義的障礙。徐崇利：《全球治理與跨國法律體系:硬法與軟法的“中心—外圍”之構造》，載《國外理論動態(tài)》2013年8期。就上文提到的，中美投資法治的一個困境就是國際法治本身的局限性，即當下國際法治的建設依然是以國家主權原則為基礎建立的一套體系，極度依賴于兩國政府間意志達成一致，這就導致國際法治構建強依賴于兩國政治意志達成一致。這種方式會給法治構建帶來許多不確定性，要想解決這種國際法治本身的局限性，就要從國際法治本身出發(fā)，另辟蹊徑，嘗試讓國際軟法在中美投資法治中逐步占據(jù)更重要的地位。在國際法治中，國家同意的原則是一把雙刃劍，這無疑有利于國家主權，但無法避免國際法治自身的局限性，這將使國際規(guī)則的制定和發(fā)展受到阻礙，進而失去國際法存在的意義，隨著對原本國際法理論存在的問題的剖析，國際軟法的作用日益被人們注意到。用好國際軟法有利于解決原有國際法治自身的局限性，我們應當充分利用中美之間的非政府組織,使中美間私人投資主體廣泛參與到中美投資法治建設中來，可以通過中美投資主體先達成習慣，再通過商業(yè)行為不斷重復以增加其公信力形成商業(yè)慣例，進而形成國際軟法，如果有可能的話國內(nèi)政府主管部門還可以通過將國際軟法上升為行政法令等方式使其效力進一步提升，更有利于兩國投資法治的建設。最終構建形成以國際硬法為核心、以國際軟法為輔助的系統(tǒng)的中美投資法治體系。前引夏春利：《基于多元政治秩序的國際法治多維困境與框架構建》載《河北學刊》2014年第5期。（四）構建新型中美間投資爭端解決機制可以觀察到的是，上文所提到的國際投資爭端解決機制（ISDS）的程序和實質(zhì)公正性都備受各國質(zhì)疑，在中美雙方的投資爭端問題上，由于中美兩國的歷史、文化和法治理念都存在許多不同之處，因此對于一些焦點問題也會各有看法導致不可避免的沖突，被夾在大國政治博弈的漩渦之中，ISDS就更有可能因為各種政治原因被迫傾向某一方。值得我們思考的是，如何使中美之間的投資爭端公平合理的進行解決。我們可以觀察到一些區(qū)域性的司法機構事實上是起到了良好作用的,歐洲聯(lián)盟法院、歐洲人權法院等機構有效運行都證明了這一點，由此觀之，這種區(qū)域性的、少數(shù)國家參與的爭端解決機制更容易發(fā)揮作用，構建針對中美雙邊投資爭端解決的機制是相當有必要的。首先是構建新的中美雙邊投資爭端解決機制，中美BIT協(xié)定約定投資爭端解決機構為ISDS，但其缺陷已經(jīng)詳細論述，我們應當嘗試構建只有中美雙方參與的雙邊投資爭端解決機制，一方面這種兩個大國構建的機制更加公正，大國政治的影響能夠抵消大部分，有利于避免大國政治影響，同時僅有雙邊參與，更易于使其良好運行；另一方面新機制可以充分對于ISDS原有的一些弊病進行剔除，例如上文提到的門閥問題和損害東道主國利益問題。在新機制中，可以借鑒歐盟投資法庭來對原有機制進行改革，即對目前臨時抽取專家組成仲裁庭的情況進行變革，新的中美雙邊投資仲裁委可以設立一個常設性的仲裁組來處理中美所簽訂的貿(mào)易或投資協(xié)定中的投資者-東道國爭議解決問題,并且引入類似歐盟投資法院的上訴機制，避免一裁終局結(jié)果的不公正性。同時，也應當改革執(zhí)行制度，在ISDS實踐中，仲裁裁決機構并無強制執(zhí)行的能力，而是交由各國法院進行執(zhí)行，但各國的仲裁司法審查程序各異，以至ISDS所構建起的全球治理體系僅停留在外部或替代治理機制，未能實現(xiàn)深入國家內(nèi)部監(jiān)管的深度治理。張建：《國際商事法庭承認與執(zhí)行國際投資仲裁裁決問題探析》，載《國際法學刊》張建：《國際商事法庭承認與執(zhí)行國際投資仲裁裁決問題探析》，載《國際法學刊》2020年第1期。當然，法律本身是存在局限性的，陷入法律萬能主義是不可取的，中美國際投資爭端中出現(xiàn)的一些矛盾也不一定非要用仲裁等法律手段進行解決，以國際法為基礎，進行一系列政治談判和商業(yè)談判也是化解矛盾的良好方法，最好的結(jié)果是建立以司法法治為主要手段，其他政治方法為輔助的中美之間多元投資爭端解決機制。