中國公司法中的中小股東保護制度

1、中國公司法中的中小股東保護制度（一）中國公司法中的中小股東保護制度（一） 接下來，第二個方面，我們來看一下中國公司法的情況。應該說，以往我們的公司法在中小股東保護的問題上做得不夠。我們檢索了原來九三年公司法的條文。涉及到中小股東利益保護的條款大概就是兩三條。小股東的臨時股東大會召集權，即召開臨時股東大會的權利。還有個什么權利，我記不太清了，大概是有三條，算的上是中小股東的保護。而國外的公司立法，有很多為此建立的規(guī)則和制度，（相比較而言），我們存在著明顯的缺陷。因此，本次公司法修改的一個重點就是加強、完善對中小股東保護的制度，這就形成了一系列新的制度和規(guī)則。特別是股東權益的訴訟，很多就是涉及到中

2、小股東保護的問題。這里我不需要太多的重復，但我想列一下，新公司法當中特別設給中小股東保護的制度和規(guī)則有哪一些，有些沒講過的話，我可以稍微說明一下。 1、少數(shù)股東股東大會的請求權、召集權與主持權 比如說第一個規(guī)定，少數(shù)股東股東大會的請求權、召集權與主持權。這是規(guī)定在公司法的一百零一條。一百零一條第三項規(guī)定，有下列情形之一的，股東大會應該召開，就是單獨或者合計持有公司百分之十以上股權的股東請求的時候，公司就應該召開股東會。這個比例是多少？擁有百分之十的股權，而且這個百分之十可以是單獨的也可以是合計的持有。另外還有一個是在一百零三條，一百零三條當中規(guī)定了股東的提案權。一百零三條的第二款規(guī)定，單獨或者

3、合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以提出臨時提案并提交董事會，這叫提案權。一百零二條又進一步規(guī)定了少數(shù)股東的召集權和主持權，這都是第二款的規(guī)定。董事會不能履行或者不履行召集股東大會會議之責的，監(jiān)事會應當及時召集和主持。監(jiān)事會不召集和主持的，單獨或者合計持有百分之十以上股份的股東可以自行召集和主持。一百零一、零二、零三這三條合起來，解決了少數(shù)股東召開股東大會的請求權、提案權、召集權、主持權這些問題。近幾年來，我們也注意到，在這方面發(fā)生的糾紛也是很經常的，有些甚至影響非常大。股東權利受到了侵害，股東權得不到有效保證的一個很重要的方面，就是股東連公司股東會都開不起來。小股東要求召開股東會的時候，

4、公司拒絕召開，因此無法做出任何決議，連討論的機會都沒有。當然，要通過開會來罷免董事、董事長就更失去了可能。正是為了解決這樣的問題，本次公司法特別在這幾個方面做了進一步的規(guī)定。 說到這一點，應該說我們法院遇到的案例還真是有一些。剛才我跟福建高院的法官說起來，福建高院審理的那個案子就是這個問題。宏智科技股份公司股東大會決議的效力之爭，這在當時全國性有影響的媒體上報道也很多。公司的第二大股東（還不是小股東，第一大股東是小股東）要召開股東大會，股東大會的目的是要罷免原來的董事，包括董事長。因為第二大股東跟第一大股東之間有尖銳的利益沖突，他要求召開股東大會，第一大股東當然不同意。董事長拒不召集和主持，為

5、此還打起官司來，說它召開會議是不合法的。后來第二大股東就自行來召開。結果召開的時候，形成了一個非常奇特的局面，就是第二大股東領著一幫人在樓下開會，董事長帶了一幫人來了以后，召集股東去樓上開會。樓下股東會通過決議把原來的董事會全罷免了，樓上的股東會通過決議，下面的股東會是無效的。最后兩個會議都發(fā)表了自己決議的公告，出現(xiàn)了一個公司兩套班子，都在代表公司對外發(fā)表申明。后來這個案子就形成訴訟，關于股東會決議的效力的訴訟。一審在福州中院，二審在福建高院。這個案子我是具體參與了。案子后來判決股東自己召開的決議是無效的。無效有兩個理由。一個是召集權、主持權問題，一個是會議召開通知的程序性問題。后面那個問題不

6、說了，我們就說召集和主持問題。按照原來的有關的規(guī)定，股東會雖然是由少數(shù)股東召開的，但是也要由董事會來召集，由董事長來主持，哪怕是少數(shù)股東自行召開的股東大會。這就產生了一個矛盾，少數(shù)股東要開會，董事會拒不召集，董事長堅決反對，而少數(shù)股東的目標就要把他們全部罷免掉。但是按照有關的解釋，還必須要董事長來主持這個會議。這就導致實踐當中非常矛盾的一種狀況。當時我們認為，存在對法律理解的問題，如果說真的就這么理解，這個規(guī)定應該是不合理的，對中小股東保護是完全不利的。我們注意到，本次公司法修改做了一個變化，什么變化呢？就是賦予了少數(shù)股東不僅有召開股東會的權利，同時又有了召集權和主持權。當董事會不召集，董事長

7、不主持的時候，少數(shù)股東可以自行召集和主持。這個微小的變化很多人可能沒體會，沒注意。我有體會，我們福建高院的同志肯定也有體會。如果當時法律有這一條的話，也許這個會議就是有效的。當時就是因為沒有這樣的規(guī)定，所以會有不同的理解，所以最后法院做了無效的判定。在這個地方，反映看出來，公司法為中小股東保護所做的進一步的努力。這是第一個問題。 下一頁中國公司法中的中小股東保護制度（二）中國公司法中的中小股東保護制度（二） 2、股東大會的累積投票制度 第二個問題是股東大會的累積投票制度。累積投票是為中小股東保護特別設立的一個表決方式，它不同于傳統(tǒng)的一般的表決方式。那么一般的表決方式是什么呢？就是每一個股權，每

8、一個股份都有一票的表決權。這一票的表決權是投到要選舉的董事和監(jiān)事名下的，每人一票，也就是，要選舉七個董事的時候，有一個股份，那么就可以給每個董事一票，有一百票股份，就可以給每個候選人一百選票。這是普通的表決方式。而在累積投票制度下是怎么樣的呢？它是首先按照要選舉的董事和監(jiān)事的人數(shù)，來計算表決票。比如說，擁有一百股，要選舉七個董事，總共就有七百票。然后允許股東把所有的票投放到一個或者幾個候選人名下。那么也就意味著我擁有著七百票，我不是給每個人一百從而均分，我可以把它全投到其中一個董事的名下。這樣一個結果，就使得中小股東它雖然不能左右董事會的多數(shù)人選，但是至少它可以左右其中的一個或者幾個。如果達到

9、了一定的比例，在原來的表決方式之下，只要你是少數(shù)股東，你是什么都說了不算的（比如說你擁有40%的股份，每個董事候選人最多就40%的票，你擁有60%的股份，每個董事你都能給它60%的票，所以小股東是一個董事都說了不算的。只要你是少數(shù)你就左右不了）。而累積投票制之下，我有40%的表決票，我把它全部投放到七個候選人當中的兩個名下，我就可以保證這兩個人（當選，雖然這兩個人獲票不是最多的，但一定能當選）。大股東不能保證他所有的七個人都比我多，最多只能保證其中的五個人或者四個人比我多，而不可能保證全部的都比我多。這樣，這兩個人我就能保證他們當選。這個賬，大家過后可以慢慢算。在這個表決票之下，中小股東就有了

10、一個機會，至少能保證董事會、監(jiān)事會當中有自己的代表進入。這是中小股東保護的一個特別的機制。這次公司法修改對累積投票制度做了規(guī)定，在一百零六條規(guī)定，股東大會選舉董事、監(jiān)事，可以依照公司章程的規(guī)定或者股東大會，實行累積投票制度。大家注意這個地方用的是“可以”，也就是說對公司來說，這是一個任意性的條款，你也可以不選擇。這是第二個。 上一頁 / 下一頁中國公司法中的中小股東保護制度（三）中國公司法中的中小股東保護制度（三） 3、股東的查帳權 第三個保護的方式是股東的知情權，具體來說就是查賬權。這是公司法一個很大的變化，把股東知情權的范圍擴大到公司的財務賬冊。這是最有效的對股東權益保護的方式。 上一頁

11、/ 下一頁中國公司法中的中小股東保護制度（四）中國公司法中的中小股東保護制度（四） 4、對關聯(lián)股東與董事的表決權的限制 第四個保護的方式是對關聯(lián)股東與董事的表決權的限制。這反映在新公司法的第十六條和第一百二十五條當中。特別是十六條當中規(guī)定，在關聯(lián)擔保的問題上，在公司為股東提供擔保的時候，被擔保的關聯(lián)股東是要回避表決的。 談到擔保，大家都知道，原來公司法有這么一條，公司的董事、經理不得以公司的資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。對這一條，從公司法實施以來就有兩種理解，一種理解是，公司法這一條禁止的是個人的私下的擅自擔保。另外一種理解是，不僅指的是個人的擔保行為，同時也是對公司能力和擔保資

12、格的限制。也就是說，即使公司的董事會、股東會做出擔保的決議及其決策，擔保也是不可以的。這兩種理解到底哪一種對？說老實話，多少年來，我們理論實踐都在討論。實踐當中發(fā)生的很多案子，當事人也都在爭。 法院在這個問題上也有不同的意見。在很長的一段時間里，我們國家出現(xiàn)了這樣一種情況：很多公司為股東擔保，很多股東利用擔保關系獲取公司的利益，轉移公司的財產。尤其在大上市公司當中，控股股東通過擔保大量的轉移公司的財產，掏空上市公司。因此，演變成一種股東借錢，上市公司買單這樣一種局面，很多上市公司就是被大股東的擔保給拖垮了，這嚴重損害了廣大投資者的利益。在這樣一種背景之下，就形成了最高人民法院對于擔保問題的一個

13、解釋。大家最熟悉的，就是在擔保法的司法解釋當中，做了這樣一個規(guī)定，公司為股東提供的擔保無效。這就等同于從司法解釋上，否定了公司對股東的擔保能力。同時，證監(jiān)會出臺的上市公司的規(guī)范意見，也明令禁止上市公司為股東擔保。從這個時候起，盡管理論上有爭議，至少在司法實踐、行政實踐當中是這樣執(zhí)行的。 但這是不是意味著問題解決了呢？認識分析是否就完全消失了呢？沒有。我也知道，法院內部，很多法官對這條解釋也有不同意見。有的覺得完全剝奪、禁止公司為股東擔保是否合理？完全剝奪公司這種資格，甚至董事會、股東會做出決議都不允許，是否就是合理的？我記得大前年，在深圳，最高院、證監(jiān)會聯(lián)合召開了一個國際研討會，上海中院一位法

14、官提交的論文就是寫這個。他的意見是不贊成，他認為法律不應該否定公司為股東擔保的能力。 在實踐當中，很多公司的當事人對此更有一種要求，覺得公司有的時候是需要為股東擔保的。因為擔保對公司來說，是特殊的一種經營行為，很多擔保是基于公司之間復雜的商業(yè)關系和合作而形成的。在這個交易當中，公司是為股東擔保了，但是在另外一個交易當中，股東也為公司擔保了，他們是互利互惠的。也許公司是為股東擔保了，但是股東可能為公司提供了其他的多種多樣的商業(yè)知識。偏偏把（公司與股東的這種關系）切斷，禁絕（擔保），有可能會破壞公司正常的經營需要。大家也還說到，市場經濟是需要擔保的，而擔保的資源是緊缺的。商業(yè)交易當中，沒有擔保，很

15、多行為沒法進行。誰會平白無故的會為別人擔保呢？擔保人現(xiàn)在越來越難找，有實力的、能被接觸的擔保人就更難找了。這個時候，更多的擔保關系是發(fā)生在有相互合作利益的公司之間，而公司跟股東就是最普遍的一種。所以，我們的立法完全剝奪公司為股東的擔保，就使得原來已經緊缺的擔保資源變得更為緊缺，從而影響很多商業(yè)交易的順暢進行。因此大家說，這個規(guī)定也需要檢討。 正是在這樣的背景之下，本次修改公司法對這個問題是做了考慮的。在修改的過程當中，開始沒注意這個問題，對擔保問題沒管。上次開會我對大家說過，當時還在立法過程中，國務院起草草案的時候，對擔保這一條款，很長一段時間是沒理它，根本沒管，原封不動，一直到最后一次，我們

16、專家小組開會，要定稿的時候，當時我提出來，別的條款不說了，至少擔保這個條款，咱們再考慮考慮。因為據(jù)我所知，實踐當中這個問題太重要了。擔保這個條款不知道影響了多少公司行為的效力，導致多少公司擔保的無效，并為此“逼”出了最高法院的司法解釋。原因是什么？就是我們這條規(guī)則不清楚，至少有歧義，到底是個人行為還是公司行為，在這次立法的時候，我們是不是把這個問題解決掉?。烤退阄覀兘箵?，我們也要把它明確了，就是禁止擔保，別搞得糊里糊涂，讓別人去猜。后來大家說，要說的話，完全禁止擔保還是有點問題，應該禁止的還是個人擔保，應該承認公司的擔保能力。但是大家又說，都改到現(xiàn)在了，稿子基本都定了，不要動了吧。但不動的

17、話，這條又實在是需要改一改，后來說，就做一個微小的變動。怎么變動？最小的變動，加兩個字，加兩個什么字？就是在不得之后，加一個“擅自”，董事經理不得擅自為股東擔保。有了這兩個字，至少解決了一個問題，就是禁止的是個人擔保、私下?lián)?。那么，反過來，也可能集體決議的擔保，董事會決議、股東會決議的擔保應該是允許的，邏輯上可以這樣推。這是當時國務院提交給人大的草案。但是，那個時候我們也感覺到，這個改動好像還是有點不夠，為什么呢？它規(guī)定在董事、經理的行為義務當中，它不是整個公司的一個行為規(guī)則，這樣的問題是不是應該有一個更全面的明確的規(guī)定？后來在全國人大審議的過程當中，就對這一條做了進一步的修改，這就形成了現(xiàn)

18、在的第十六條。大家看第十六條。十六條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會股東大會決議。這就表明公司是具有對外擔保，包括向股東擔保和向個人擔保的能力的。因為法律沒做排除性的規(guī)定，沒做擔保對象的限制，只不過提出來一個限制性的要求，就是這種擔保必須經過股東會或者董事會的決議，這是第一款。那么接下來，第二款又規(guī)定，公司為股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。如果前面這句話還有點不明確的話，那么第二款就清楚了，就是公司一定是可以為股東擔保的，只不過擔保的條件進一步提高，程序進一步嚴格。不是由董事會來決議，一定是由股東會或者股東大會來決議

19、。這是基于為股東擔保這種特殊的利害關系，不能讓董事會自己定，要由股東大會來討論。說到這里，大家一定會想，在資本多數(shù)決原則之下，就算開股東大會來決議，還不是大股東的決議??？大股東擁有了多數(shù)，如果這個擔保就是為大股東本身擔保的，大股東只要同意，什么決議還不是都要通過的嘛。前面我們講到，大股東利用擔保，轉移公司財產，掏空公司這樣一種不合理的現(xiàn)象如何解決。原來我們司法解釋是不能擔保的，不允許擔保，所以不存在這個問題?，F(xiàn)在公司法把它放開了，允許擔保了，這個問題怎么解決呢？這就形成了公司法這一條的第三款。大家看第三款。前款規(guī)定的股東或者前款規(guī)定的實際控制人支配的股東不得參加前款規(guī)定事項的表決，該項表決由出

20、席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過。就是說，在這種情況下，為誰擔保，誰回避表決，讓其他的股東去表決，這是公司法在這個問題上做的一個完整的設計。這個設計可以看出來，立法的用心是良苦的，一方面要保障公司正常的合理的經營，另一方面又要維護中小股東的權益，控制、遏制大股東的過度行為。這可謂是一個比較完美的設計。這就是第四個問題，關聯(lián)公司、董事表決權的限制問題，規(guī)定在一百二十五條。時間關系我不再說了。 當然，第十六條要是有時間的話，還可以給大家說一下。這一條來之不易，非常艱難。形成這個條款，在立法過程當中，是經過博弈的，什么博弈呢？給大家說幾句吧。最早在國務院的草案當中，關聯(lián)交易的回避不光是擔保，其

21、他的關聯(lián)交易，關聯(lián)股東都要回避。結果在國務院討論的時候，遇到了強烈的反對，誰反對呢？代表國有資產的部門團體。國資部門的同志說，關聯(lián)股東回避，那就是大股東回避。大股東是誰啊？大股東不就是我嘛，就是我國有股嘛，說來說去就是國有股回避吧，這不是在損害國家利益，侵犯國有股的權益嗎？國資部門不能接受。后來，國務院的草案當中就把這條拿掉了。那時我們覺得特別遺憾。但是特別令人欣慰的就是，到全國人大審議的時候，又把這一條重新拿起來了。但是拿起來有種變化，把其他關聯(lián)交易的回避消除了，只保留了一個擔保的回避，關聯(lián)擔保的回避。其實要回避的不光是擔保，別的關聯(lián)交易也有回避問題。但是反對意見太強，有這一條也是不容易的。

22、這一條，法工委討論的時候，代表國資部門的同志還是反對，說這一條不行，有問題啊。結果我們入會的幾乎所有的專家學者群起而攻之，大家都說太不講道理了，光想著國有股的利益，控制股東有的時候也不光是國有股啊，還有其他的股東，它要濫用怎么辦？當時，我說，其實從法理上來說，根據(jù)是非常充分的。為什么？因為關聯(lián)交易的表決，本質上是個自我交易。表面上一方是公司，一方是股東，一個擔保人，一個被擔保人，兩個主體。其實是一個主體，為什么呢？控股股東控制公司的時候，它的意思表示是一個主體在表達的，本質上是自我交易。在民法上，我們都知道，自我代理是不允許的，一個主體不能代理兩個主體進行法律行為，這在法理上是不通的。后來，我

23、們的安建主任就說，聽到沒有，專家說這叫自我交易啊，這是沒有道理的啊。后來，國資委同志就覺得算了吧。所以這一條后來就差一點被否了?，F(xiàn)在看來這一條太重要了。大家可以想，擔保放開了，又不做限制，這個問題怎么解決?。窟@是中小股東保護的第四個規(guī)則。 上一頁 / 下一頁中國公司法中的中小股東保護制度（五）中國公司法中的中小股東保護制度（五） 5、異議股東股份收買請求權 第五個是股份、股權的退出。這個地方主要要談的是異議股東股份收買請求權。這是在公司法的第七十五條中做的規(guī)定。這個問題實際上也是股東權益保護的一個問題，也是股東權益訴訟問題。股權的退出是中小股東保護的又一個重要問題。 我們說，中國公司法這些年存

24、在的明顯缺陷是，中小股東的保護嚴重不利。一個很重要的方面，就是我們的公司法缺少股權的退出渠道和機制。所以當一個公司設立，一個股東投資了公司之后，如果這個公司合作得很好，股東之間合作得很好，公司經營不錯，那么就算中小股東走運。如果碰到的公司經營不好，碰到股東之間矛盾激烈對立，如果碰到大股東的品質、作風存在嚴重的問題，對中小股東嚴重欺壓，那么，中小股東就算倒霉了，或者說死定了，一點辦法都沒有，為什么呢？當投資一個公司，變成股東以后，按照公司法的資本原則，是不能退股的。如果退股的話，就是抽逃資本。股東唯一的途徑就是轉讓，從而退出去。但是當一個公司經營好的時候好轉讓，一個公司如果發(fā)生內部嚴重的矛盾，股

25、東打得不可開交的時候，這個股權是沒人要的。賣給誰??？誰愿意趟這個渾水啊?；蛘哒f，本來的股權值一百萬，這個時候賣二十萬都可能賣不了，要割肉來賣。所以這個時候，我們感受到，中小股東缺少一個股權的退出機制。有的時候，我們更多關注上市公司、股份公司中中小股東受到的欺壓，大股東損害中小股東投資者的利益。其實有限責任公司當中，中小股東受到的欺壓比股份公司、上市公司有過之而無不及，嚴重得多。 所以，北大的甘培忠教授寫過幾篇文章，其中有一句話說，我們多少有限公司的小股東都生活在水深火熱之中，被大股東欺負得叫天天不應，呼地地不靈。只要進了一個有限公司，要是碰到股東之間好就可以，股東之間不行，你又不當董事長又不當

26、經理，財務都是別人管，你什么都靠不了邊，公司賺錢了沒有，你不知道，賺了多少不知道，大股東告訴你一分錢沒賺，你就干等著吧。股東連會都不開，你來開會我不開，公司可以幾年連續(xù)不開會，什么決議也不給你討論，就這樣，你要退，退不出去，就在這等著吧。公司現(xiàn)在可能還值點錢，過兩年沒了，財產就全部沒了。 所以，這個時候，中小股東保護特別重要的是，需要股權退出機制。公司法有沒有這種制度呢？有的。國外公司法多少年來早有一個現(xiàn)成的制度，什么制度？叫做異議股東股份收買請求權。異議股東股份收買請求權至少是其中一個非常重要的退出機制。這個制度解決的問題就是，當一個公司要做出某種重大的決策，通過某種重大的決議，對于股東利益

27、有重大影響，中小股東對此表示反對，卻又無可奈何的時候，賦予這些異議的股東，要求公司收購他的股份的權利。也就是說，公司要作出的重大決議，大股東肯定是贊成的，股東大會要表決肯定是通過的。中小股東反對，但是沒有辦法，無可阻擋，資本多數(shù)決肯定通過。而這樣一個決策，這樣一個重大的交易，很有可能是只有利于大股東的利益，而有損于中小股東的利益。怎么辦？法律給予中小股東的權利就是，可以選擇退出公司，有權要求公司把其股份買回去，這就叫異議股東股份收買請求權。 這就形成了我們新公司法第七十五條的規(guī)定，七十五條就是規(guī)定這個問題的：有下列情形之一的，對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權。第一

28、種情況，連續(xù)五年不向股東分配利潤，第二種情況是公司合并分立轉讓主要財產，第三種情況是公司期限屆滿，而股東會又決議公司繼續(xù)存續(xù)。這些都是大股東的愿望和要求，而中小股東基于自身利益的判斷，認為是不合理的。怎么辦？以前我們的公司法沒辦法，這是股東會的決議啊，中小股東一百個不愿意也沒有用啊，公司要合并，你認為合并對你是有害的，該合并的還是要合并；公司要把自己的資產轉讓，明明這個項目挺賺錢，但是硬要通過決議把這個項目賣掉（前幾天遇到深圳的一個案子，一個很好的公司有一個房地產項目，結果公司通過決議要把這個項目轉讓，轉讓的價格還很低廉。為什么？因為大股東要將項目賣給他的另外一個關聯(lián)公司。小股東看在眼里急在心

29、里，開股東大會也沒有辦法）。這樣一些重大的經營行為和決策，小股東的反對怎么辦？以前沒有辦法?，F(xiàn)在，既然說了不算，那我退出去好了，我選擇跑。這是法律對中小股東保護，一個非常重要的制度。 當然，這個問題是我們公司法中新的制度和規(guī)則，執(zhí)行過程當中也會有一些更具體的問題。比如說，第一種情形，公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司連續(xù)五年贏利，且符合規(guī)定的分配利潤的條件。前幾天，江蘇高院一個法官給我說了一個案子。他們有一個案子，股東起訴，請求公司分配紅利（這樣的案子，我已經遇到幾個了。前幾天，北戴河有一個律師事務所帶來一個案子，也是這個問題，股東要求分配紅利，是分紅權訴訟）。這個公司股東起訴的時候，只有三年沒有分配利潤。法官說，如果按照75條的規(guī)定，這個時間不夠啊，公司不分配利潤，必須到了五年，才能起訴啊，而且是起訴退出公司啊。所以，五年之內，不分配利潤就不分配利潤，這沒辦法。（所以，實踐中，）對這一條有這樣一個理解。后來我跟他說，這一條可能不能這樣理解。這一條是專門解決異議股東股份收買請求權的。它整個的問題是，股東要求退出公司的條件，要