第二章 代理法(11年版).ppt

1、主講：曲天明 青島科技大學(xué),第二章 代理法,96年9月，上海L廠向澳洲R公司出口一批全棉浴巾，但L廠本身并不具備外貿(mào)經(jīng)營權(quán)，于是雙方找到有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)的上海A公司要求合作，約定由A公司代理出口該批貨物。 11月初，澳洲R公司與上海A公司簽定了進(jìn)出口合同,引 例,貨到后，R公司認(rèn)為，貨物存在質(zhì)量問題，造成其經(jīng)濟(jì)上的損失，故拒不付款，并要求A公司予以賠償 A公司則認(rèn)為質(zhì)量問題與己無關(guān)，是由R公司代表在工廠驗(yàn)貨，應(yīng)由廠方與R公司解決，堅(jiān)持要求R公司依約付款,引 例,97年6月3日由中國進(jìn)出口商品檢驗(yàn)總公司澳大利亞有限公司對(duì)貨物進(jìn)行了檢驗(yàn)，認(rèn)為的確存在質(zhì)量問題，R公司遂向A公司寄發(fā)檢驗(yàn)報(bào)告，并以防止進(jìn)一

2、步損失為由低價(jià)處理了該批貨物。 隨后向A公司提出索賠,引 例,98年2月，R公司向中國國際貿(mào)易仲裁委員會(huì)上海分會(huì)提請(qǐng)仲裁， 98年8月，仲裁庭開庭對(duì)本案進(jìn)行審理 A公司從這筆業(yè)務(wù)中非但沒有得到任何貨款，反成為被申請(qǐng)人的位置，面臨R公司經(jīng)濟(jì)賠償?shù)囊蟆?CASE,某境內(nèi)工程公司（以下稱為“最終用戶”)，欲向某境外設(shè)備制造公司（以下稱為“外商”）進(jìn)口一批設(shè)備，遂委托某境內(nèi)外貿(mào)公司（以下稱為“外貿(mào)公司”）代理進(jìn)口事宜。 最終用戶與外商的上海代表處先就設(shè)備買賣合同中的標(biāo)的，價(jià)款、技術(shù)服務(wù)等主要內(nèi)容達(dá)成一致后，三方簽訂了設(shè)備購買合同，其中，外商為賣方，外貿(mào)公司為買房，該境內(nèi)工程公司為最終用戶。 隨后，外

3、貿(mào)公司又與最終用戶簽訂了委托代理進(jìn)口合同。,CASE,外貿(mào)公司按期開立了信用證，在收到外商提交的信用證下的單據(jù)后，最終用戶也如約向外貿(mào)公司支付了90的貨款并由外貿(mào)公司通過信用證轉(zhuǎn)付給外商。設(shè)備到貨后，最終用戶與外商的上海代表處共同進(jìn)行了驗(yàn)收，并簽署了驗(yàn)收證明，此后，最終用戶卻以設(shè)備在驗(yàn)收后頻頻出現(xiàn)故障為由拒絕支付剩余10的貨款。外商多次討要無果，遂以設(shè)備買賣合同中的買方外貿(mào)公司為被申請(qǐng)人提起仲裁。,引 例,第一節(jié) 代理法的概述,一、代理的概念和特征 代理的概念,本人,代理人,相對(duì)人,實(shí)施法律行為,委托代理,權(quán)利義務(wù),在羅馬法上，代理這個(gè)概念出現(xiàn)在查士丁尼(Justinian)時(shí)期 法國民法典將

4、代理制度作為“委任契約”列入“取得財(cái)產(chǎn)的各種方法” 德國民法典則將代理制度列入“法律行為”一章加以規(guī)定，并被許多大陸法系國家和地區(qū)的立法所效仿。 我國現(xiàn)行的民事立法上，在民法通則明確規(guī)定了代理制度, 代理的特征,代理人以為意思表示為職能 代理人是以被代理人的名義或自己的 名義進(jìn)行活動(dòng) 代理行為的法律效果直接歸屬于被代 理人或經(jīng)由間接代理人歸屬于被代理 人,二、代理的產(chǎn)生,（一）大陸法系 法定代理（statutory） 不是本人的意思產(chǎn)生的代理權(quán)稱為法定代理權(quán)，具有這種代理權(quán)的人稱為法定代理人 意定代理（voluntary） 由本人的意思產(chǎn)生的代理權(quán)，這種意思可以是口頭方式，也可以是書面方式，也

5、可以向與代理人打交道的第三人表示, 英美法系,明示代理（express authority） 默示代理（implied authority） 不容否認(rèn)的代（agency by estoppel） 客觀必需代理（agency of necessity） 追認(rèn)代理（agency by ratification）,觀念應(yīng)用：,案情簡介： A公司授權(quán)B公司自波蘭購買一批皮貨，由于 發(fā)生了戰(zhàn)爭，在無法與A聯(lián)系的情況下， B將該 批貨物出售，將貨款以A的名義存入銀行。戰(zhàn)爭 結(jié)束后，皮貨的價(jià)格飚升，A指控B未經(jīng)授權(quán)出 售其貨物，構(gòu)成了侵權(quán)。 問 題： B公司是否可以以客觀必需代理全進(jìn)行抗辯？,分析提示,皮貨

6、并不是不易保存的，或者經(jīng)儲(chǔ)存即會(huì)大大地降低其原有的價(jià)值，因此，不能認(rèn)為被告B公司具有客觀必需代理權(quán)應(yīng)當(dāng)賠償A公司因其行為而遭受的損失。,三、無權(quán)代理,(一）無權(quán)代理的概念 是指不具有代理權(quán)的當(dāng)事人所實(shí)施的代理行為,特殊的無權(quán)代理 表見代理,（二）無權(quán)代理的法律效果,大陸法系的有關(guān)規(guī)定 英美法系的有關(guān)規(guī)定 我國民法通則及合同法 有關(guān)規(guī)定 無權(quán)代理能夠產(chǎn)生兩種法 律后果：,發(fā)生與有權(quán)代理同樣的法 律效果 不發(fā)生與有權(quán)代理同樣的 法律效果,（二）無權(quán)代理的法律效果,四、代理關(guān)系終止,（一）代理關(guān)系終止的原因 根據(jù)當(dāng)事人的行為終止代理關(guān)系 根據(jù)法律終止代理關(guān)系,（二）代理關(guān)系終止的效果,本人與代理人之

7、間的效果 代理關(guān)系終止后，代理人不得以本 人的名義進(jìn)行代理行為 對(duì)于第三人的效果 代理終止對(duì)于第三人是否有效，只 要取決于第三人是否知情。,第二節(jié) 本人與代理人之間的關(guān)系,一、代理人的義務(wù) 代理人應(yīng)勤勉地履行其代理職責(zé) 代理人對(duì)本人應(yīng)誠信、忠實(shí)(good faith and loyalty) 代理人不得泄露他在代理業(yè)務(wù)中所獲得的保密情報(bào)和資料 代理人須向本人申報(bào)賬目 代理人不得把他的代理權(quán)委托給他人,二、本人的義務(wù),支付傭金 本人不經(jīng)代理人的介紹，直接從代理人的地區(qū)內(nèi)收到定貨單，直接同第三人訂立買賣合同時(shí)，是否仍須對(duì)代理人照付傭金； 代理人所介紹的買主日后連續(xù)訂貨時(shí)，是否仍須支付傭金。 償還代

8、理人因履行代理義務(wù)而產(chǎn)生的費(fèi)用 本人有義務(wù)讓代理人檢查核對(duì)其賬冊,第 三 節(jié)本人及代理人同第三人的關(guān)系,本 節(jié) 提 綱,大陸法的區(qū)別論 普通法的等同論 國際代理法統(tǒng)一運(yùn)動(dòng),一、大陸法的區(qū)別論,大陸法上的代理制度建立在把委任(mandate)與授權(quán)(authority)嚴(yán)格區(qū)別開來的礎(chǔ)上 大陸法所采取的標(biāo)準(zhǔn)是-看代理人是以代表的身份同第三人訂立合同，還是以他自己的身份 將代理分為直接代理和間接代理,直接代理 通稱為商業(yè)代理 ( agent commercial) 代理人以代表的身份同第三人訂 立合同 這個(gè)合同就約束本人與第三人,間接代理 又稱為行紀(jì)人（commissioner） 代理人以自己的名

9、義與第三人訂 立合同，但是為了本人的利益 for the account of the principal 日后他再將合同的權(quán)利義務(wù)通過 另外一個(gè)合同移轉(zhuǎn)于本人,二、英美法-等同論,CASE: Costace vForteneye 柯斯特思訴福特恩 原告柯斯特思 被告福特恩,福氏令柯氏到英格蘭的桑德維奇(地名)從一法國商入那里采購了10噸酒，但未支付貨款。 法國商人起訴到法院，得到了令柯氏付款的判決。,CASE:,由于柯氏沒有償還這批貨款的能力，于是被投入監(jiān)獄。 柯氏不服、在倫敦市政廳對(duì)其老板福特恩提起訴訟。訴稱是福氏派他到桑德維奇買酒，并同意了這批交易。,CASE:,倫敦市長和市政廳的官員們

10、審理此案后認(rèn)定，根據(jù)商人習(xí)慣法和本市的慣例，既然原告買酒是供被告使用，并且完全是為了被告的利益，因而被告必須向法國的貨主支付這批貨物的貨款，并宣布原告無罪釋放。,CASE:,the theory of identity 通過他人為的行為視為自己親自為的行為 從整體上發(fā)展了代理的完整的概念 采取所謂義務(wù)標(biāo)準(zhǔn) 對(duì)第三人來說，究竟是誰應(yīng)當(dāng)對(duì)該合同承擔(dān)義務(wù),普通法的等同論,代理人在訂約時(shí)已指出本人的姓名(agent for named principal) 代理人在訂約時(shí)表示有代理關(guān)系存在，但沒有指出本人的姓名(agent for an unnamed principal) 代理人在訂約時(shí)根本不披露有

11、代理關(guān)系的存在(undisclosed principal),普通法的等同論,比較結(jié)論,區(qū)別論強(qiáng)調(diào)代理三方關(guān)系中的兩個(gè)不同側(cè)面的區(qū)別，即內(nèi)部關(guān)系和外部關(guān)系。代理權(quán)限的授予可以被視為一種由本人向第三人所作的單方法律行為；且對(duì)內(nèi)部關(guān)系的限制并不必然地限制外部關(guān)系。,與英美法系相比，大陸法系更加強(qiáng)調(diào)代理關(guān)系對(duì)外的一面。因此，第三人有權(quán)信賴代理的表象，盡管第三人知道、或者有理由知道代理人事實(shí)上沒有得到授權(quán)、或者被代理人限制了代理人的代理權(quán)限，本人也不得通過對(duì)代理人授權(quán)的限制來減輕自己的責(zé)任。可見，除非援引其他校正性理論，大陸法系的這種外在化思路容易導(dǎo)致過分地保護(hù)第三人。,比較結(jié)論,與區(qū)別論不同，由于英

12、美法系不強(qiáng)調(diào)區(qū)分被代理人與代理人之間的內(nèi)部關(guān)系和代理人與第三人之間的外部關(guān)系，等同論將代理人行為等同于被代理人行為。代理人行為產(chǎn)生的結(jié)果與被代理人親自所為相同。因此，代理人和被代理人之間誰和第三人交易并不重要。,比較結(jié)論,等同論與區(qū)別論同樣有著抽象理論的局限性，那就是無法完全覆蓋實(shí)踐中存在的各種紛繁復(fù)雜的代理形式。等同論與區(qū)別論相比較具有較強(qiáng)的靈活性，所以與代理實(shí)踐的沖突程度較小。,比較結(jié)論,四.國際代理統(tǒng)一法,在世界經(jīng)濟(jì)趨于一體化的歷史進(jìn)程中，兩大法系的代理法出現(xiàn)了相互移植、相互融合的趨勢。 為了促進(jìn)國際貿(mào)易和投資活動(dòng)的一體化，規(guī)范跨國界的代理活動(dòng)，減少國別代理法對(duì)國際代理活動(dòng)造成的法律障礙

13、，有關(guān)國際組織推出了一些國際代理法律文件，一些國際性學(xué)術(shù)團(tuán)體也為代理法的統(tǒng)一作出了有益探討。,1987年的代理法適用公約 1983年的國際貨物銷售代理商法律指令 為了協(xié)調(diào)兩大法系有關(guān)代理制度的不同立法例、判例和學(xué)說而作出的有益嘗試。,四.國際代理統(tǒng)一法,第四節(jié) 承擔(dān)特別責(zé)任的代理人,一、對(duì)本人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人 信用擔(dān)保代理人 del credere agent 由政府經(jīng)營的出口信貸保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)取代,二、對(duì)第三人承擔(dān)特別責(zé)任的代理人,保付代理人(confirming agent) 對(duì)跟單信用證加以保兌的保兌銀行 運(yùn)輸代理人(forwarding agent） 保險(xiǎn)代理人(insurance br

14、oker),第五節(jié) 我國代理法與外貿(mào)代理制,一、我國的代理法律制度 第63條：公民、法人可以通過代理人實(shí)施民事法律行為。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。 從法理上講，這種代理制度是屬于直接代理,(一)外貿(mào)代理制的主要做法,代理出口 代理進(jìn)口 (二)外貿(mào)代理制中的法律問題 民法通則有關(guān)代理的規(guī)定不能完全適用于外貿(mào)代理,受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。,合同法 402條的規(guī)定

15、,受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。,合同法 403條：的規(guī)定,受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對(duì)人,合同法 403條：的規(guī)定,委托人行使受托人對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人的抗辯。 第三人選定委托人作為其相對(duì)人的，委托人可以向第三人主張其對(duì)受托人的抗辯以及受托人對(duì)第三人的抗辯。,合同法 403條：的規(guī)定,雙方提交的證據(jù)

16、： 外商（申請(qǐng)人）： 1.設(shè)備買賣合同，證明：外商、外貿(mào)公司雙方之間存在設(shè)備買賣關(guān)系 2.設(shè)備安裝驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，證明：設(shè)備已交付最終用戶并已驗(yàn)收合格 3.外商上海辦事處、外商代理律師致外貿(mào)公司的函件，證明：外商已向外貿(mào)公司催討過剩余貨款；,引例2分析提示,外貿(mào)公司（被申請(qǐng)人）： 1、外商上海辦事處發(fā)給最終用戶的報(bào)價(jià)單，證明：本單設(shè)備買賣業(yè)務(wù)是先由最終用戶與外商直接磋商達(dá)成的 2、設(shè)備購買合同，證明：爭議合同為外商提供的格式合同文本 3、最終用戶與外貿(mào)公司之間的委托代理進(jìn)口合同，證明：外貿(mào)公司事實(shí)上是設(shè)備買方的代理人，而非實(shí)際設(shè)備買方,引例2分析提示,4、最終用戶將90的貨款打至外貿(mào)公司賬下的銀行水

17、單，證明：信用證下已付的90的貨款實(shí)際是由最終用戶支付的 5、最終用戶致外貿(mào)公司的函件，證明：最終用戶為實(shí)際的設(shè)備買方 6、海關(guān)報(bào)關(guān)單等相關(guān)單據(jù)，證明外貿(mào)公司確實(shí)是在按委托代理進(jìn)口合同履行其相關(guān)的代理義務(wù)。,引例2分析提示,雙方陳述的觀點(diǎn)： 外貿(mào)公司辯稱： 本單設(shè)備買賣是由最終用戶與外商的上海辦事處先磋商達(dá)成的（有報(bào)價(jià)單為證），外商從一開始就明知最終用戶為實(shí)際買方。相反，外貿(mào)公司與外商就本單業(yè)務(wù)沒有進(jìn)行過任何的磋商，更無文件往來，并且已付的貨款也實(shí)際由最終用戶支付（有銀行水單為證），而相關(guān)的報(bào)關(guān)單據(jù)和最終用戶致外貿(mào)公司的函件則更進(jìn)一步證明了外貿(mào)公司僅為進(jìn)口代理，實(shí)際買方是最終用戶。,引例2分析

18、提示,此外，設(shè)備的驗(yàn)收也是由最終用戶和外商的上海辦事處共同參與完成的，可見，外商不僅在訂立合同前明知最終用戶為實(shí)際買家（如發(fā)報(bào)價(jià)單給最終用戶，并在合同中列出最終用戶），并且在合同履行上（即驗(yàn)收事宜）也是將最終用戶作為實(shí)際買家來對(duì)待的。因此，根據(jù)合同法402條的規(guī)定，本案爭議合同應(yīng)直接約束外商和最終用戶，最終用戶為實(shí)際買方，而外貿(mào)公司僅為代理人不應(yīng)承擔(dān)買賣合同下的任何實(shí)體義務(wù)。,引例2分析提示,外商的答辯： 外貿(mào)公司在簽訂合同時(shí)從未向外商提示其作為最終用戶代理人的身份，并且也無其他書面文件證明外商知曉此種代理關(guān)系，而設(shè)備買賣合同中的表述明確無誤，即外貿(mào)公司為合同買方，外商為合同賣方，因此本案爭議

19、合同應(yīng)約束外商和外貿(mào)公司。,引例2分析提示,仲裁庭的裁決： 外貿(mào)公司的觀點(diǎn)是本單業(yè)務(wù)是由外商與最終用戶先磋商達(dá)成后再委托外貿(mào)公司訂立購買合同的，但外貿(mào)公司提供的用以證明磋商過程的報(bào)價(jià)單的上沒有能夠反映傳真往來過程的傳真機(jī)號(hào)碼和時(shí)間抬頭，并且外商也否認(rèn)該份文件的真實(shí)性，因而對(duì)該證據(jù)不予采信。,引例2分析提示,而驗(yàn)收證明及函件又均無法充分證明外商在簽訂合同時(shí)即明知代理關(guān)系。因此，在沒有其他證據(jù)的情況下，不能認(rèn)定外商在簽訂合同時(shí)即明知外貿(mào)公司與最終用戶之間的代理關(guān)系。在雙方對(duì)業(yè)務(wù)磋商過程都未能提交證據(jù)證明的情況下，雙方簽訂的設(shè)備購買合同已足以只證明雙方當(dāng)事人之間存在買賣關(guān)系及各方的權(quán)利義務(wù)。因此，外

20、貿(mào)公司作為合同買方在設(shè)備已驗(yàn)收合格的情況下應(yīng)承擔(dān)付款義務(wù)，裁定外貿(mào)公司敗訴。,引例2分析提示,法理分析： 法律依據(jù)： 本案中，為免于承擔(dān)實(shí)體的付款義務(wù)，外貿(mào)公司援引的法律依據(jù)為：合同法第402條 本案中，外貿(mào)公司受最終用戶的委托與外商簽訂設(shè)備購買合同，因而，外貿(mào)公司即為法條中所指的“受托人”， 最終用戶為“委托人”，外商則為“第三人”。,引例2分析提示,合同法402條得以適用的依據(jù)，也就是使?fàn)幾h合同直接約束外商和最終用戶從而使外貿(mào)公司擺脫付款義務(wù)的條件是，“第三人在訂立合同時(shí)知道受托人與委托人的代理關(guān)系的”，換言之，外商在訂立合同時(shí)是否明知外貿(mào)公司與最終用戶之間的代理關(guān)系是本案是否能適用合同法

21、402條的關(guān)鍵，也是本案的爭議焦點(diǎn)所在。,引例2分析提示,對(duì)于該焦點(diǎn)，外貿(mào)公司提供的證據(jù)僅為報(bào)價(jià)單，但由于此報(bào)價(jià)單上沒有反應(yīng)傳真未來過程的抬頭，且外商否認(rèn)其真實(shí)性，因此仲裁庭該份證據(jù)不具有證明力。本案中，由于外貿(mào)公司與最終用戶之間還存在代理費(fèi)等相關(guān)問題的糾紛，外貿(mào)公司無法從最終用戶處取得能夠證明外商在簽訂合同時(shí)或簽合同前就知曉代理關(guān)系的其他證據(jù)，例如外商與最終用戶之間商談價(jià)格及技術(shù)條款的文件，或者最終用戶告知外商有關(guān)合同簽約事項(xiàng)的函件等等，證據(jù)的不足使外貿(mào)公司陷于極其不利的境地，并最終遭遇敗訴。,引例2分析提示,本案啟示 ： 為避免今后外貿(mào)代理業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)，建議外貿(mào)公司在操作中注意如下幾點(diǎn)：

22、1.要注意收集、保存證據(jù)： 首先，在業(yè)務(wù)運(yùn)作之始與最終用戶商談代理事宜時(shí)，外貿(mào)公司就應(yīng)要求最終用戶提供其與外商之間磋商買賣合同的往來信函，傳真、電郵等；,引例2分析提示,其次，在業(yè)務(wù)操作的整個(gè)進(jìn)程中也應(yīng)保持三方共同介入的狀態(tài)，即任何兩方之間的往來文件應(yīng)抄送第三方，特別重要的是外貿(mào)公司應(yīng)知悉外商與最終用戶之間的履約進(jìn)程，并且，務(wù)必將外貿(mào)公司與最終用戶之間的文件往來例如能表明外貿(mào)公司代理人身份的外交抄送外商。再次，如外商有向最終用戶追討貨款文件也應(yīng)予以收集和保存。,引例2分析提示,2.嚴(yán)格按流程操作業(yè)務(wù) 具體而言，應(yīng)先談妥代理事宜并訂立相關(guān)委托代理進(jìn)口合同后再簽訂進(jìn)口合同（外合同）。即便有特殊情況

23、，也無論如何應(yīng)使代理合同所示的簽訂日期早于外合同的簽訂日期。,引例2分析提示,3.為避免風(fēng)險(xiǎn)，最為直接的是在外合同中即表明外貿(mào)公司的代理人身份。 如在外合同中規(guī)定：“外貿(mào)公司受最終用戶的委托，作為最終用戶的代理人，以買方名義訂立本合同。如有爭議，本合同應(yīng)直接約束外商和最終用戶”，或者“鑒于，最終用戶為實(shí)際買方，而外貿(mào)公司僅為代理人，因而在最終用戶未付款前，外貿(mào)公司有權(quán)拒絕外商相應(yīng)的付款請(qǐng)求”等等。,引例2分析提示,關(guān)鍵詞,代理 無權(quán)代理 直接代理 間接代理 行紀(jì)代理 外貿(mào)代理制,Key Word,Agency non-privileged Agency Statutory express authority implied authority agency by estoppel agency of necessity agency by ratification,agent commercial for the account of the principal agent for named principal agent for an unnamed principal undisclosed principal confirming agent insurance bro