有關不訂立勞動合同的法律責任設定應當修正

1、有關不訂立勞動合同的法律責任設定應當修正一、勞動合同法實施后勞動者不愿意訂立勞動合同現(xiàn)象明顯增多勞動法第九十八條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責令改正; 對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任?！眲趧雍贤哟蟛挥喠鎰趧雍贤姆韶熑沃饕w現(xiàn)在兩個方面：一是違法情形變化： 根據勞動法，用人單位故意拖延不訂立勞動合同的，才承擔法律責任 ;根據勞動合同法，用人單位只要客觀上存在不與勞動者訂立勞動合同的情形，就應承擔法律責任。二是法律后果的變化。按照勞動法，不訂立勞動合同的法律后果是：由勞動行政部門責令改正 ; 對勞動者造成損害的，應當承

2、擔賠償責任。按照勞動合同法，不訂立勞動合同的法律后果是：應當向勞動者每月支付二倍的工資; 滿一年不訂立書面勞動合同的，視為已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法明顯加大了不訂立勞動合同的法律責任， 該法實施后勞動者不訂立勞動合同的現(xiàn)象明顯增加，主要表現(xiàn)為以下三種情況：1 / 8( 一) 勞動者集體拒絕訂立合同。用人單位提出與勞動合同法實施前已經存在的用工補訂勞動合同時， 出現(xiàn)職工集體拒絕訂立勞動合同的情況。這些職工不訂立勞動合同的理由主要是， 用人單位之前未依法支付加班工資或依法繳納社會保險費，在未清理這些歷史欠債前不同意訂立勞動合同。這導致用人單位陷入嚴重困境：為維護正常生產，不可能解除所有職

3、工勞動合同 ; 一個月內清理歷史欠債能力有限; 而不訂立勞動合同面臨每月雙倍工資的后果。( 二) 優(yōu)勢勞動者故意拖延訂立勞動合同。一些素質高、就業(yè)能力強的優(yōu)勢勞動者，擔心訂立勞動合同后“跳槽”成本過高，想方設法拖延訂立勞動合同。如提出勞動合同條款需要征求律師意見， 需要協(xié)商反復修改有關條款，有關證件不齊全等理由拖延訂立勞動合同。用人單位如解除其勞動合同需支付較大數額的經濟補償金，而且不愿意流失人才; 但是任由勞動者拖延下去超過一個月就需支付兩倍工資。( 三) 勞動者以賺取兩倍工資為目的故意不訂立勞動合同。一些企業(yè)的人力資源管理負責人故意不與企業(yè)訂立勞動合同，由于企業(yè)老板通常將勞動合同訂立工作全

4、部交由人力資源部負責人辦理，不再過問有關事宜， 一些人力資源部負責人辭職后就提出索要兩倍工資。更有甚者，人力資源部工作人員利用職務便利，在訂立勞動合同后，故意偷取或銷毀保留在用人單位的勞動合同文本，辭職時向用人單位提出索賠兩倍工資。上述第一、二種情況一般來說主要出現(xiàn)在勞動合同法實施時已經存在的用工，這似乎會隨著時間推移而消化掉。只要用人單位從現(xiàn)在起新的用工一律在一個月內訂立勞動合同或者解除勞動關系，似乎就不會出現(xiàn)被動局面。但是，隨著新訂立勞動合同期滿，必然有大量職工繼續(xù)留用， 由于我國大部分用人單位的管理水平都沒有精細到能與所有留用職工在合同期滿前補簽勞動合同，將會再次出現(xiàn)大量事實勞動關系不訂

5、立勞動合同的現(xiàn)2 / 8象，用人單位將再次面臨解除勞動關系支付經濟補償和支付兩倍工資的困境。由于勞動者不訂立勞動合同，自己并沒有多大直接經濟損失，反而可以獲得兩倍工資，受人的趨利本能驅動，因此第三種情況將長期存在。而且，由于我國企業(yè)人力資源依法管理水平普遍較低，由于管理上的疏忽或者法律理解的偏差，不訂立勞動合同的情況將長期存在，嚴格執(zhí)行兩倍工資規(guī)定將會給一些勞動密集型企業(yè)造成致命打擊，兩倍工資可能會產生高達數千萬元的賠償。勞動合同法加大不訂立勞動合同的法律責任，主要目的是促進所有勞動關系依法訂立勞動合同，實現(xiàn)勞動關系的穩(wěn)定。訂立勞動合同是雙方自愿行為，不管是哪一方不愿意訂立都不符合立法宗旨。上

6、述情況的出現(xiàn)，肯定有背于勞動合同法的初衷，而客觀上卻是勞動合同法導致的不良后果，應當引起立法者的反思。二、法律責任設定不當是引發(fā)上述問題的根本原因立法給違法行為設定法律責任應當遵循什么原則，立法法并未明確。有學者認為應當遵循社會合理性原則、節(jié)制原則、比例原則等。參考行政處罰法有關行政處罰的設定原則，法律責任設定應當符合過罰相當原則，即設定法律責任應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。勞動合同法對不訂立勞動合同設定的法律責任明顯不符合上述原則。( 一) 是否與其社會危害性相當?法律并未對所有不履行法律義務的行為設定處罰性條款。如勞動法雖然也要求建立勞動關系應訂立勞動合同，但是只是

7、規(guī)定責令改正和損害賠償。是否需要設定懲罰性法律責任，關鍵看其社會危害性。不訂立勞動合同的社會危害性主要可能表現(xiàn)為三個方面：3 / 8一是不利于勞動關系的穩(wěn)定性。雙方因缺乏勞動合同的約束，解除行為可能比較隨意。由于勞動合同的證明勞動關系的功能可以通過工資支付記錄、工作證等大量證據代替， 即使不訂立勞動合同， 用人單位或者勞動者要終止或解除勞動關系的，仍然須存在勞動合同的終止或解除情形才能合法結束勞動關系，因此這方面的危害性并不是普遍或必然的。二是導致勞動關系雙方權利義務不清。由于目前國家勞動立法全面介入了勞動權利義務的各個方面，勞動關系雙方的權利義務關系可以由單位規(guī)章制度和勞動法律明確，僅僅通過

8、勞動合同明確雙方權利義務的情況并不多見，所以第二方面的危害性并不是必然的危害。三是對勞動關系雙方潛在財產權存在不利影響。但是不訂立勞動合同實際對勞動關系雙方財產權益或者人身權益并無直接損害。如果說有損害， 受損害的既可能是用人單位也可能是勞動者，而且是間接的、可能的損害。如勞動者因無勞動合同在發(fā)生工傷事故索賠、追討工資等時，證明存在勞動關系的難度較大; 用人單位因無勞動合同，關鍵崗位勞動者離職后造成其損失追討難度加大。勞動合同法對不訂立勞動合同的法律責任設定是否與其社會危害性相當呢?責任大或小是相對的， 通過比較勞動合同法對其他違法行為設定的法律責任比較應該可以發(fā)現(xiàn)答案。如與拖欠工資的法律責任

9、比較：是否訂立勞動合同并不直接對勞動者財產性權益造成任何損害， 其社會維護性當然明顯低于拖欠工資和違反最低工資標準等行為。但是拖欠工資的直接責任是責令改正， 只有逾期不改正才支付百分之五十以上百分之一百以下的賠償金。以一個工廠1000 工人，平均每人月工資1000 元為例，拖欠十個月工資達1000 萬元，其后果也只是責令改正即可，不改正才承擔賠償金責任。如果是不訂立勞動合同，則須直接支付二倍工資達1000 萬元。有關比較詳細見下表：違法行為法律責任4 / 8用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的應當向勞動者每月支付二倍的工資用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的

10、勞動合同必備條款的由勞動行政部門責令改正 ; 給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的由勞動行政部門責令改正; 給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任用人單位違反本法規(guī)定，以擔?；蛘咂渌x向勞動者收取財物的由勞動行政部門責令限期退還勞動者本人，并以每人五百元以上二千元以下的標準處以罰款; 給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。用人單位有下列情形之一： ( 一 ) 未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的 ( 二) 低于當地最低工資標準支付勞動者工資的;由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經濟補償; 勞動報酬低于當地最低工資標準的，應

11、當支付其差額部分 ; 逾期不支付的，責令用人單位按應付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金通過上述比較可知， 不訂立勞動合同的社會危害性明顯低于拖欠克扣工資、收取抵押金等違法行為的危害性， 根據不訂立勞動合同支付雙倍工資的規(guī)定，實際出現(xiàn)社會危害性較輕的不訂立勞動合同行為，其法律后果可能引發(fā)數千萬元的懲罰性賠償責任，承受了最為嚴厲的懲罰。我們確實找不到充足理由來闡釋立法者為何如此極致的強調書面勞動合同。勞動合同法有關法律責任的設定出現(xiàn)“倒掛”現(xiàn)象，無異于“大錘砸蚊子”、 “竹片拍大象”。5 / 8( 二) 是否應區(qū)分過錯責任 ?勞動法第九十八條只是規(guī)定“故意拖延不訂立勞動合同

12、”的法律后果，即以有主觀故意為前提。按照勞動合同法規(guī)定，只要客觀上屬于用人單位不與勞動者訂立勞動合同的都追究責任，并不限于用人單位是否有主觀上的故意。這樣規(guī)定存在三方面問題：一是法律責任與法律義務承擔主體不對應。勞動關系雙方法律上是平等主體，特別是勞動力市場虛缺的勞動者。勞動合同法第十條規(guī)定：“建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同”。 也可以佐證訂立書面勞動合同的義務主體是用人單位和勞動者雙方。出現(xiàn)不訂立勞動合同的結果，原因可能是用人單位也可能是勞動者。從公平角度看，應當區(qū)分不訂立勞動合同是用人單位違法還是勞動者違法的結果，并相應由違法者承擔法律責任。勞動合同法只規(guī)定用人單位的違法責任，甚至要求

13、用人單位承擔勞動者違法所導致的法律后果，明顯屬于法律責任錯位; 而且使違反法律規(guī)定拒絕訂立勞動合同的勞動者從違法行為獲利，損害社會公正。二是以偏概全，有失公正。 勞動合同法只規(guī)定用人單位承擔不訂立勞動合同的法律責任，可能是立法者認為，在是否訂立勞動合同的問題上，用人單位屬于主動的，只要出現(xiàn)不訂立勞動合同的情況都推定用人單位有主觀故意。實際是以偏概全。 因為勞動合同是契約行為，遵循自愿平等、協(xié)商一致原則。實踐中客觀存在勞動者不愿意訂立勞動合同的情況，不能簡單推定不訂立勞動合同的責任絕對在用人單位( 用人單位要求勞動者簽訂有違法或者不公平條款的勞動合同，勞動者因此拒絕簽訂合同的情形除外) 。勞動合

14、同法實施條例規(guī)定，勞動者不愿意訂立勞動合同的，用人單位應當解除勞動關系。立法者這樣規(guī)定似乎是為緩和上述矛盾。在言外之意是勞動者不愿意訂立勞動合同，用人單位可以解除勞動關系，如果不解除當然有過錯。殊不知，這樣一來又引發(fā)新的問題：背離了勞6 / 8動力市場規(guī)律， 實際是以犧牲勞動者就業(yè)權來“捍衛(wèi)”一紙合同的“尊嚴”，進入了理論死胡同，導致勞動者和用人單位兩敗俱傷的結局。三是背離“平等自愿、協(xié)商一致”原則。勞動法和勞動合同法都規(guī)定，訂立勞動合同遵循“平等自愿、協(xié)商一致”原則。如用人單位提出訂立勞動合同，勞動者不愿意訂立，不能強制勞動者訂立勞動合同。而且強制雙方訂立勞動合同，不具有可操作性。因為訂立勞

15、動合同是要式行為，必須雙方簽章才能生效。勞動合同法有關兩倍工資的規(guī)定，勢必迫使用人單位使用各種威逼利誘措施強迫勞動者訂立勞動合同，盡管勞動合同條款明顯不利于勞動者。( 三) 是否應區(qū)分情節(jié)設定不同程度的懲罰?不訂立勞動合同原因是多方面的，主要有：一是用人單位為增加用工的靈活性，不愿意訂立書面勞動合同。 二是用人單位疏忽大意， 用工后或者原勞動合同期滿后未及時訂立或續(xù)訂勞動合同。 三是由于用人單位誤解勞動法律，如有的用人單位招用其他單位的下崗人員，認為原勞動合同未解除或終止不應該再訂立勞動合同; 或者對停薪留職人員、內退人員、下崗人員認為沒有提供勞動不需要訂立勞動合同。四是由于用人單位誤解法律關

16、系屬性。如本應當屬于建立勞動關系以為是民事承攬關系而不訂立勞動合同，以建筑領域多層轉包后用工最為典型。 五是勞動者擔心辭職受限制不愿意訂立勞動合同。六是勞動者故意不訂立勞動合同以獲取兩倍工資，等等。上述情形的社會危害性存在明顯差別，勞動合同法不區(qū)分各種違法的情節(jié)和緣由，簡單統(tǒng)一適用同樣的懲罰性責任，不符合違法情節(jié)與法律責任相當原則。三、修正建議7 / 8人有趨利避害的本性。 立法規(guī)定法律責任實際是針對人這種本性，對違法行為設定科學合理的后果，實現(xiàn)以最低成本預防和減少違法行為，維護社會公正。加大對一個行為的懲罰，最終目的是減少和消滅該現(xiàn)象。立法者想實現(xiàn)每個建立勞動關系( 非全日制用工除外 ) 的勞動者都訂立有書面勞動合同。且不論這種對簡單、理想狀態(tài)追求與用工與生俱來的靈活性、多樣性、復雜性存在根本沖突，勞動合同法對不訂立勞動合同現(xiàn)象設定的法律責任未客觀評價該違法行為的社會危害性， 未區(qū)分過錯主體， 未合理考慮違法情節(jié)和程度，已經超出了立法應有的理性和正當性，應當盡快予以修正。如將有關內容納入修改程序