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第一節(jié) 商主體概述 第二節(jié) 商法人 第三節(jié) 商個人 第四節(jié) 商合伙 第五節(jié) 商中間人、商輔助人 第六節(jié) 我國商主體立法及其完善,第二章 商主體,第一節(jié) 商主體概述,一、商主體的概念與特征 二、商主體分類 三、商事能力,一、商主體的概念與特征,(一)商主體概念 商主體指以自己的名義實施商行為并能夠獨立享有權(quán)利和承擔義務的人。 (二)商主體與商事法律關(guān)系的主體 商主體與一般民事主體,(三)商主體的特征 1、商主體是能夠獨立享有權(quán)利和承擔義務的人 2、商主體是實施商行為的人 3、商主體是以自己的名義實施商行為的人,二、商主體的分類,(一)以商事主體組織形態(tài)結(jié)構(gòu)即是自然人還是法人或非法人組織為標準,分為: 1、商個人 實質(zhì)上:一般自然人 經(jīng)特定形式和程序進入商事領(lǐng)域,商法擬制的法律主體 法律特征:擬制主體、從事經(jīng)營性行為(營利為目的)、對經(jīng)營債務承擔無限責任 我國表現(xiàn)形式: 個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè) 2、商法人 西方國家的商法人主要是公司;我國民通稱為企業(yè)法人(公司、非公司企業(yè)) 3、商合伙 介于商個人與商法人之間的商人形態(tài),(二)以商主體是否規(guī)范地適用商法、進行注冊、建立機構(gòu)、從事管理(或經(jīng)營規(guī)模)為準分為: 1、完備商人(大商人) 一定經(jīng)營規(guī)模、固定的場所和相應機構(gòu)、依法設立的商人 2、小商人 資本規(guī)模很小、通常沒有固定營業(yè)場所 依賴簡單交易行為謀生的商人 *日:資本金未滿50萬日元的商人 有關(guān)商業(yè)登記、商號、商業(yè)賬簿的規(guī)定不適用小商人,(三)以商法對商業(yè)主體關(guān)于注冊上的要求為標準,分為: 1、法定商人(必然商人) 商事主體資格取決于從事法律規(guī)定的特定商行為。 2、注冊商人(應登記商人) 依法進行商業(yè)登記而取得商人資格,并在其核準范圍內(nèi)從事商事行為的商人。 3、任意注冊商人(自由登記商人) 依法自主決定是否注冊登記的商人,有登記的權(quán)利而無登記的義務。 這主要是1900年德國商法典的規(guī)定,1998年修訂的德國商法典決定商人身份的兩個因素:一是企業(yè)必須是經(jīng)營性的企業(yè);二是該企業(yè)在種類和范圍上有以商人進行經(jīng)營的需要。,(四)以商事主體是否能以自己的名義從事商行為來劃分,分為: 1、固定商人 以營利為目的、依法組織完整的結(jié)構(gòu)、以法定的特定商行為為職業(yè)。(有計劃地、反復連續(xù)地、從事一種或多種商行為) 2、擬制商人 雖不以商行為為職業(yè),但商法視其為商人,如:以店鋪其他類似設備、經(jīng)營礦業(yè)者。 3、表見商人 雖不是商人,但卻以商人面目出現(xiàn)與第三人發(fā)生商事交易。這種情況下,為了保護善意第三人,則將其視為商人。,三、商事能力,(一)商事能力的概念 商事能力:即商事主體資格,是指獨立從事商事活動、享有權(quán)利、承擔義務的資格和能力。包括:商事權(quán)利能力、商事行為能力 民事主體進入商事領(lǐng)域的特殊表現(xiàn) 本質(zhì): 民事能力基礎(chǔ)上商法所賦予的商事主體從事商事行為的能力 (二)商事能力與民事能力的區(qū)別 1、商事能力是權(quán)利能力與行為能力的統(tǒng)一 2、商事能力的內(nèi)容具有差異性 3、商事能力依商業(yè)登記而確定,(三)關(guān)于商事能力的特別限制 1、未成年人商事能力的限制 2、對于公務員商事能力的限制 3、外國人商事能力的限制,第二節(jié) 商法人,一、商法人的概念及特征 二、商法人的分類,一、商法人的概念及特征 (一)商法人的概念 商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設立的,以自己的名義參與商事法律關(guān)系,依法獨立享有權(quán)利和承擔義務的組織。,(二)商法人的特征: 1、通過法定設立程序,獲得權(quán)利能力和行為能力,具有獨立的人格; 2、具有獨立的財產(chǎn),享有法人財產(chǎn)權(quán); 3、具有統(tǒng)一的組織機構(gòu)和意思機關(guān); 4、是獨立的責任主體,以全部財產(chǎn)為限對外承擔法律責任; 5、是商主體,并在其法定授權(quán)范圍內(nèi)從事商行為。,二、商法人的分類 (一)以商法人組織形態(tài)為依據(jù),分為: 1、公司型商法人 2、非公司型商法人 (二)以商法人所有制性質(zhì)的不同,分為: 1、全民所有制企業(yè)法人(國有企業(yè)) 2、集體所有制企業(yè)法人(集體企業(yè)) 3、私人企業(yè),(三)以企業(yè)的投資是否具有涉外因素,分為: 1、內(nèi)資商法人 2、外資商法人 (四)以商法人的國藉為標準,分為: 1、本國商法人 2、外國商法人,第三節(jié) 商合伙,一、商合伙的概念、特征 二、商合伙的分類 三、合伙企業(yè),一、商合伙的概念、特征 (一)概念 商合伙是指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險,合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。,(二)法律特征: 1、必須由兩個以上的合伙人共同組建; 2、以合伙協(xié)議為基礎(chǔ); 3、以共同出資為前提,財產(chǎn)為合伙人共有; 4、合伙人對合伙事務的執(zhí)行享有同等權(quán)利和義務; 5、合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。,二、商合伙的分類 (一)民事合伙與商事合伙 主要是在民商分立的大陸法系國家,以合伙設立與存在的規(guī)范基礎(chǔ)不同所作的分類。 (二)顯名合伙與隱名合伙 主要存在于美國的合伙法上。 (三)有限合伙與普通合伙 我國06年8月27日頒布合伙企業(yè)法已確立。 (四)一般的普通合伙與特殊的普通合伙,三、合伙企業(yè)普通合伙企業(yè),(一)普通合伙企業(yè)的設立 1、設立條件 我國合伙企業(yè)法第14條的規(guī)定,設立需符合下列條件: (1) 二個以上合伙人。為自然人的應具備完全民事行為能力 (2) 有書面合伙協(xié)議 (3)有合伙人認繳或者實際繳付的出資 (4)有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所 (5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件,2、合伙企業(yè)的設立程序(9條12條) (1)申請設立登記、應向企業(yè)登記機關(guān)提交有關(guān)文件(準則主義) (2)如果申請材料齊全、符合法定形式,應當當場登記,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。 對于不能當場登記的,受理20日內(nèi),作出是否登記的決定。予以登記的,發(fā)給營業(yè)執(zhí)照;不予登記的,應當給予書面答復,并說明理由。 (3)合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期,為合伙企業(yè)成立日期。 (4)合伙企業(yè)設立分支機構(gòu),應當向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記,領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。 3、稅負(6條) 實行單層稅負制,由合伙人分別繳納所得稅(如為自然人就繳納個人所得稅),合伙企業(yè)本身不繳納企業(yè)所得稅。,(二)普通合伙企業(yè)的財產(chǎn) 1、合伙企業(yè)財產(chǎn)的組成(20條) 組成:出資+收益 2、出資物的種類 貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利,也可以勞務出資。 3、合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì) 僅僅具有相對獨立的財產(chǎn)權(quán),合伙企業(yè)財產(chǎn)屬合伙人共有,按份共有抑或共同共有?理論上有爭議,我國立法回避對其定性。 4、合伙企業(yè)合伙份額的轉(zhuǎn)讓(22條) 對內(nèi) 對外,甲將其在某合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓與乙且雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。后甲的債權(quán)人丙請求對該財產(chǎn)份額強制執(zhí)行,以下判斷,何者為正確? A.如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)取得其他合伙人的一致同意,則丙無權(quán)請求強制執(zhí)行 B.如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議未取得其他合伙人的一致同意,丙只有在其他合伙人表示不同意的情況下,才有權(quán)請求強制執(zhí)行 C.無論轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否取得其他合伙人的一致同意,丙都無權(quán)請求強制執(zhí)行 D.無論轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否取得其他合伙人的一致同意,丙都有權(quán)請求強制執(zhí)行,(三)合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系 1、合伙事務的執(zhí)行 模式:全體合伙人共同執(zhí)行;數(shù)名合伙人共同執(zhí)行或一名合伙人單獨執(zhí)行;各合伙人分別執(zhí)行。經(jīng)全體合伙人一致同意,還可聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 主體名稱:執(zhí)行合伙人、非執(zhí)行合伙人、經(jīng)營管理人員 2、合伙企業(yè)的表決方式與議事規(guī)則 一人一票除非相反約定 一般合伙事務,全體合伙人過半數(shù)即可通過;重要合伙事務,一致同意原則(31條) 3、合伙人的義務:競業(yè)禁止、自我交易禁止、不利益行為禁止、擅自行為禁止,(四)合伙企業(yè)的外部關(guān)系 1、與合伙企業(yè)債權(quán)人 合伙企業(yè)應以其全部財產(chǎn)進行清償,不足部分,各普通合伙人承擔無限連帶責任。 2、與合伙人債權(quán)人關(guān)系 不得主張兩項權(quán)利:不得以對合伙人的債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務;不得代為行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 債權(quán)實現(xiàn)的兩個途徑:合伙人可以其從合伙企業(yè)分取的收益用于清償;債權(quán)人可請求法院強制執(zhí)行合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。,江某是一合伙企業(yè)的合伙事務執(zhí)行人,欠羅某個人債務7萬元,羅某在交易中又欠合伙企業(yè)7萬元,后合伙企業(yè)解散。清算中,羅某要求以其對江某的債權(quán)抵消其所欠合伙企業(yè)的債務,各合伙人對羅某的這一要求產(chǎn)生了分歧。下列哪種看法是正確的? A、江某的債務如同合伙企業(yè)債務,羅某可以抵消其對合伙企業(yè)的債務 B、江某所負債務為個人債務,羅某不得以個人債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)債務 C、若江某可從合伙企業(yè)分得7萬元以上的財產(chǎn),則羅某可以抵消其對合伙企業(yè)的債務 D、羅某可以抵消其債務,但江某應分得的財產(chǎn)不足7萬時,應就差額部分對其他合伙人承擔賠償責任,(五)入伙、退伙 1、入伙 在合伙企業(yè)成立后、解散前的這一段時間內(nèi),非合伙人申請加入合伙企業(yè)并被合伙企業(yè)接納,從而取得合伙人資格的法律行為。 (1)入伙的方式(資本總額不變或增加) (2)入伙的條件和程序 a.經(jīng)全體合伙人同意、b.訂立書面入伙協(xié)議(第43條),c.向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記(第13條) (3)入伙的效力 入伙人與合伙人享有同等權(quán)利,承擔同等責任。 新入伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。(44條),2、退伙 退伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間,已取得合伙人資格的合伙人退出合伙企業(yè),喪失合伙人資格,引起合伙企業(yè)終止或變更的法律事實。 (1)退伙的類型及事由: a、當然退伙基于法律的直接規(guī)定而喪失合伙人資格。(48條) b、開除退伙(除名退伙)某一合伙人違反有關(guān)法律規(guī)定或合伙協(xié)議的規(guī)定、被其他合伙人從合伙企業(yè)中除名。應當書面通知被除名人(49條) c、協(xié)議退伙符合合伙協(xié)議中約定的情形。 約定合伙期限的。(45條) d、通知退伙 單方面要求退出合伙 未約定合伙期限的,提前30日通知即可。(46條),(2)退伙的效力 退伙使其合伙人身份歸于消滅,失去合伙人的資格; 退伙導致合伙財產(chǎn)的清理和結(jié)算; 退伙并不必然導致合伙企業(yè)的解散,除非合伙人少于2人 (3)合伙份額的繼承 合伙人死亡或被宣告死亡,份額歸其繼承人繼承,不意味著可以成為合伙人。 合伙協(xié)議約定或全體合伙人同意,自繼承開始之日起,成為合伙人。 繼承人多個時未入伙的可以要求企業(yè)退還相應財產(chǎn)份額。 合法繼承人為無、限制民事行為能力人,經(jīng)一致同意,可依法成為有限合伙人;不能一致同意,退伙合伙份額。,(六)特殊的普通合伙企業(yè) 特殊的普通合伙企業(yè):以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構(gòu)。 (1)特殊普通合伙企業(yè)的名稱 第56條 “特殊普通合伙” (2)特殊普通合伙企業(yè)的責任形式 *有限責任與無限連帶責任的結(jié)合 一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)行職務中,因故意或重大過失造成合伙企業(yè)債務的,應當承擔無限或無限連帶責任,其他合伙人僅以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。 (3)特殊普通合伙企業(yè)執(zhí)業(yè)風險的降低 第59條 (建立執(zhí)業(yè)風險基金、執(zhí)業(yè)保險),合伙企業(yè)有限合伙企業(yè),(一)有限合伙企業(yè)的設立 1、設立主體的要件(61條) (1)合伙人的組成 (2)合伙人的人數(shù)限制 2、合伙協(xié)議的要件 第18條+第63條 3、出資的要件 第64條,有限合伙人不得以勞務出資 4、名稱的要件 第62條, “有限合伙”,(二)有限合伙企業(yè)的事務執(zhí)行 1、可實行授權(quán)經(jīng)營 有限合伙企業(yè): 僅由普通合伙人執(zhí)行合伙事務 有限合伙人不執(zhí)行合伙事務、不得對外代表 有限合伙企業(yè)(第68條第1款) 2、有限合伙人的不視為執(zhí)行合伙事務的行為。 第68條第2款 (三)有限合伙人的權(quán)利與對外責任 1、權(quán)利:第69條、70條、71條、72條、79條、80條 2、對外責任 . 有限合伙人的表見代理問題(76條第1款) . 有限合伙人的無權(quán)代理問題(76條第2款) . 責任形式的轉(zhuǎn)變問題(82條、83條、84條),(四)有限合伙企業(yè)的入伙與退伙 (一)入伙 對合伙企業(yè)債務 新入伙的(有合)、(普合)中的普通合伙人承擔無限連帶責任 新入伙的(有合)中的有限合伙人 (77條) 對入伙前有限合伙 企業(yè)債務,以其認繳 的出資額為限承擔責任。 (二)退伙(第78條81條) *與普通合伙企業(yè)相比的特殊之處(與48條對照),合伙企業(yè)解散與清算,(一)合伙企業(yè)解散的原因 合伙企業(yè)解散是指由于法律規(guī)定的原因或者當事人約定的原因而使合伙人之間的合伙協(xié)議終止、合伙企業(yè)的事業(yè)終結(jié),全體合伙人的合伙關(guān)系歸于消滅。 依合伙企業(yè)法第85條的規(guī)定,合伙企業(yè)在發(fā)生下列情形之一的,應當解散: (1)合伙期限屆滿,合伙人決定不再經(jīng)營; (2)合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn); (3)全體合伙人決定解散; (4)合伙人已不具備法定人數(shù)滿30天; (5)合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn); (6)合伙企業(yè)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷; (7)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。,(二)合伙企業(yè)的清算 合伙企業(yè)解散,應當由清算人進行清算。 所謂合伙企業(yè)清算,是指依法清理合伙企業(yè)尚未了結(jié)的事務,最終結(jié)束合伙企業(yè)現(xiàn)存的各種法律關(guān)系,使合伙企業(yè)歸于消滅。 合伙企業(yè)的清算主要包括下列內(nèi)容: 1、確定清算人(86條) 2、清算人依法執(zhí)行相關(guān)事務(87條) 3、合伙企業(yè)至清算結(jié)束、注銷登記后為完全消滅 (90條),清算后清償債務的原則 依相關(guān)法律的規(guī)定,可以將合伙企業(yè)清算后清償債務的一般原則概括如下: (1)合伙企業(yè)因解散而清償債務的,如有未到期的債務,應視為已到期;處于訴訟中的債務,應保留償還債務的財產(chǎn)份額,待訴訟完結(jié)后處理。 (2)清算人在清理完畢合伙企業(yè)財產(chǎn)后,應依一定的順序清償債務:清算費用勞動債權(quán)稅款普通債務返還合伙人出資。 (3)合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償全部債務的, a 、由各普通合伙人依合伙協(xié)議約定的損益分擔比例以個人財產(chǎn)清償; b、合伙協(xié)議沒有約定的,依普通合伙人的出資比例承擔; c、沒有出資比例的,由普通合伙人平均分擔。 (4)合伙企業(yè)注銷后,原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔無限連帶責任。,第四節(jié) 商個人,一、商個人的概念 二、商個人的分類 三、個人獨資企業(yè),自然人成為商個人,必須符合的法律構(gòu)成要件: 1、自然人從事的商業(yè)活動必須具有營利性; 2、自然人成為商個人必須符合法定程序; 3、自然人成為商個人,必須同時符合人的條件和資本條件的雙重要求。,一、商個人的概念 商個人是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格,獨立從事商行為,依法承擔法律上的權(quán)利和義務的個體。,二、商個人的分類 (一)個體工商戶 (二)私營獨資企業(yè) 私營企業(yè)暫行條例,企業(yè)資產(chǎn)歸一人所有和控制,雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。 (三)農(nóng)村承包經(jīng)營戶 (四)個人獨資企業(yè),三、個人獨資企業(yè),(一)概念、特征 個人獨資企業(yè)是指由一個自然人投資,財產(chǎn)歸投資人個人所有,投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的企業(yè)。( 個人獨資企業(yè)法第2條) 特征:1、投資主體的單一性 2、非法人性質(zhì); 3、投資人責任的無限性。(個人所有、自己控制、自己承擔責任的企業(yè)),(二)設立、權(quán)利義務 1、個人獨資企業(yè)的設立條件(8條) A、投資人為一個自然人 該法第47條、第16條,只能是一個中國公民。港澳臺例外 B、有合法的企業(yè)名稱 *個人獨資企業(yè)的名稱應當符合有關(guān)規(guī)定:(個人獨資企業(yè)法11條、個人獨資企業(yè)登記管理辦法6條 ) *并與其責任形式及從事的營業(yè)相符合。 C、有投資人申報的出資 無注冊資金的最低限額規(guī)定,但要申報出資。 D、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件 E、有必要的從業(yè)人員,2、權(quán)利義務 A、個人獨資企業(yè)的投資人的權(quán)利(17條) 對企業(yè)財產(chǎn)依法享有所有權(quán)、可依法繼承和轉(zhuǎn)讓 B、管理個人獨資企業(yè)事務人員的義務(19條) C、個人獨資企業(yè)的權(quán)利 (a)財產(chǎn)受法律保護(第2條、5條、17條、20條) (b)依法申請貸款和取得土地使用權(quán)(24條) (c)拒絕攤派(25條) (d)設立分支機構(gòu)(14條) D、個人獨資企業(yè)的義務 (a)不得從事法律禁止經(jīng)營的業(yè)務 (b)會計事務管理(21條) (c)法律保護個人獨資企業(yè)職工的權(quán)益(第22條、23條),(三)個人獨資企業(yè)的解散和清算 1、解散原因(26條) 2、清算及清償順序(27、
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