商法總論(第二章商主體).ppt

第一節(jié) 商主體概述 第二節(jié) 商法人 第三節(jié) 商個人 第四節(jié) 商合伙 第五節(jié) 商中間人、商輔助人 第六節(jié) 我國商主體立法及其完善,第二章 商主體,第一節(jié) 商主體概述,一、商主體的概念與特征 二、商主體分類 三、商事能力,一、商主體的概念與特征,（一）商主體概念 商主體指以自己的名義實施商行為并能夠獨立享有權(quán)利和承擔義務的人。 （二）商主體與商事法律關(guān)系的主體 商主體與一般民事主體,（三）商主體的特征 1、商主體是能夠獨立享有權(quán)利和承擔義務的人 2、商主體是實施商行為的人 3、商主體是以自己的名義實施商行為的人,二、商主體的分類,（一）以商事主體組織形態(tài)結(jié)構(gòu)即是自然人還是法人或非法人組織為標準，分為: 1、商個人 實質(zhì)上：一般自然人 經(jīng)特定形式和程序進入商事領(lǐng)域，商法擬制的法律主體 法律特征：擬制主體、從事經(jīng)營性行為(營利為目的)、對經(jīng)營債務承擔無限責任 我國表現(xiàn)形式： 個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、個人獨資企業(yè) 2、商法人 西方國家的商法人主要是公司；我國民通稱為企業(yè)法人（公司、非公司企業(yè)） 3、商合伙 介于商個人與商法人之間的商人形態(tài),（二）以商主體是否規(guī)范地適用商法、進行注冊、建立機構(gòu)、從事管理（或經(jīng)營規(guī)模）為準分為: 1、完備商人（大商人） 一定經(jīng)營規(guī)模、固定的場所和相應機構(gòu)、依法設立的商人 2、小商人 資本規(guī)模很小、通常沒有固定營業(yè)場所 依賴簡單交易行為謀生的商人 *日：資本金未滿50萬日元的商人 有關(guān)商業(yè)登記、商號、商業(yè)賬簿的規(guī)定不適用小商人,（三）以商法對商業(yè)主體關(guān)于注冊上的要求為標準，分為： 1、法定商人（必然商人） 商事主體資格取決于從事法律規(guī)定的特定商行為。 2、注冊商人（應登記商人） 依法進行商業(yè)登記而取得商人資格，并在其核準范圍內(nèi)從事商事行為的商人。 3、任意注冊商人（自由登記商人） 依法自主決定是否注冊登記的商人，有登記的權(quán)利而無登記的義務。 這主要是1900年德國商法典的規(guī)定，1998年修訂的德國商法典決定商人身份的兩個因素：一是企業(yè)必須是經(jīng)營性的企業(yè)；二是該企業(yè)在種類和范圍上有以商人進行經(jīng)營的需要。,（四）以商事主體是否能以自己的名義從事商行為來劃分，分為： 1、固定商人 以營利為目的、依法組織完整的結(jié)構(gòu)、以法定的特定商行為為職業(yè)。（有計劃地、反復連續(xù)地、從事一種或多種商行為） 2、擬制商人 雖不以商行為為職業(yè)，但商法視其為商人，如：以店鋪其他類似設備、經(jīng)營礦業(yè)者。 3、表見商人 雖不是商人，但卻以商人面目出現(xiàn)與第三人發(fā)生商事交易。這種情況下，為了保護善意第三人，則將其視為商人。,三、商事能力,（一）商事能力的概念 商事能力：即商事主體資格，是指獨立從事商事活動、享有權(quán)利、承擔義務的資格和能力。包括：商事權(quán)利能力、商事行為能力 民事主體進入商事領(lǐng)域的特殊表現(xiàn) 本質(zhì)： 民事能力基礎(chǔ)上商法所賦予的商事主體從事商事行為的能力 （二）商事能力與民事能力的區(qū)別 1、商事能力是權(quán)利能力與行為能力的統(tǒng)一 2、商事能力的內(nèi)容具有差異性 3、商事能力依商業(yè)登記而確定,（三）關(guān)于商事能力的特別限制 1、未成年人商事能力的限制 2、對于公務員商事能力的限制 3、外國人商事能力的限制,第二節(jié) 商法人,一、商法人的概念及特征 二、商法人的分類,一、商法人的概念及特征 （一）商法人的概念 商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設立的，以自己的名義參與商事法律關(guān)系，依法獨立享有權(quán)利和承擔義務的組織。,（二）商法人的特征： 1、通過法定設立程序，獲得權(quán)利能力和行為能力，具有獨立的人格； 2、具有獨立的財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)； 3、具有統(tǒng)一的組織機構(gòu)和意思機關(guān)； 4、是獨立的責任主體，以全部財產(chǎn)為限對外承擔法律責任； 5、是商主體，并在其法定授權(quán)范圍內(nèi)從事商行為。,二、商法人的分類 （一）以商法人組織形態(tài)為依據(jù)，分為： 1、公司型商法人 2、非公司型商法人 （二）以商法人所有制性質(zhì)的不同，分為： 1、全民所有制企業(yè)法人（國有企業(yè)） 2、集體所有制企業(yè)法人（集體企業(yè)） 3、私人企業(yè),（三）以企業(yè)的投資是否具有涉外因素，分為： 1、內(nèi)資商法人 2、外資商法人 （四）以商法人的國藉為標準，分為： 1、本國商法人 2、外國商法人,第三節(jié) 商合伙,一、商合伙的概念、特征 二、商合伙的分類 三、合伙企業(yè),一、商合伙的概念、特征 （一）概念 商合伙是指兩個以上的合伙人按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定共同出資、共同經(jīng)營、共享收益、共擔風險，合伙人對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務承擔無限連帶責任的商事組織。,（二）法律特征： 1、必須由兩個以上的合伙人共同組建； 2、以合伙協(xié)議為基礎(chǔ)； 3、以共同出資為前提，財產(chǎn)為合伙人共有； 4、合伙人對合伙事務的執(zhí)行享有同等權(quán)利和義務； 5、合伙人對合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。,二、商合伙的分類 （一）民事合伙與商事合伙 主要是在民商分立的大陸法系國家，以合伙設立與存在的規(guī)范基礎(chǔ)不同所作的分類。 （二）顯名合伙與隱名合伙 主要存在于美國的合伙法上。 （三）有限合伙與普通合伙 我國06年8月27日頒布合伙企業(yè)法已確立。 （四）一般的普通合伙與特殊的普通合伙,三、合伙企業(yè)普通合伙企業(yè),（一）普通合伙企業(yè)的設立 1、設立條件 我國合伙企業(yè)法第14條的規(guī)定，設立需符合下列條件： （1） 二個以上合伙人。為自然人的應具備完全民事行為能力 （2） 有書面合伙協(xié)議 （3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資 （4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所 （5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件,2、合伙企業(yè)的設立程序（9條12條） （1）申請設立登記、應向企業(yè)登記機關(guān)提交有關(guān)文件（準則主義） （2）如果申請材料齊全、符合法定形式，應當當場登記，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照。 對于不能當場登記的，受理20日內(nèi)，作出是否登記的決定。予以登記的，發(fā)給營業(yè)執(zhí)照；不予登記的，應當給予書面答復，并說明理由。 （3）合伙企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為合伙企業(yè)成立日期。 （4）合伙企業(yè)設立分支機構(gòu)，應當向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。 3、稅負（6條） 實行單層稅負制，由合伙人分別繳納所得稅（如為自然人就繳納個人所得稅），合伙企業(yè)本身不繳納企業(yè)所得稅。,（二）普通合伙企業(yè)的財產(chǎn) 1、合伙企業(yè)財產(chǎn)的組成（20條） 組成：出資+收益 2、出資物的種類 貨幣、實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、其他財產(chǎn)權(quán)利，也可以勞務出資。 3、合伙企業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì) 僅僅具有相對獨立的財產(chǎn)權(quán)，合伙企業(yè)財產(chǎn)屬合伙人共有，按份共有抑或共同共有？理論上有爭議，我國立法回避對其定性。 4、合伙企業(yè)合伙份額的轉(zhuǎn)讓（22條） 對內(nèi) 對外,甲將其在某合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓與乙且雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議。后甲的債權(quán)人丙請求對該財產(chǎn)份額強制執(zhí)行，以下判斷，何者為正確？ A.如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議已經(jīng)取得其他合伙人的一致同意，則丙無權(quán)請求強制執(zhí)行 B.如果轉(zhuǎn)讓協(xié)議未取得其他合伙人的一致同意，丙只有在其他合伙人表示不同意的情況下，才有權(quán)請求強制執(zhí)行 C.無論轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否取得其他合伙人的一致同意，丙都無權(quán)請求強制執(zhí)行 D.無論轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否取得其他合伙人的一致同意，丙都有權(quán)請求強制執(zhí)行,（三）合伙企業(yè)的內(nèi)部關(guān)系 1、合伙事務的執(zhí)行 模式：全體合伙人共同執(zhí)行；數(shù)名合伙人共同執(zhí)行或一名合伙人單獨執(zhí)行；各合伙人分別執(zhí)行。經(jīng)全體合伙人一致同意，還可聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員。 主體名稱：執(zhí)行合伙人、非執(zhí)行合伙人、經(jīng)營管理人員 2、合伙企業(yè)的表決方式與議事規(guī)則 一人一票除非相反約定 一般合伙事務，全體合伙人過半數(shù)即可通過；重要合伙事務，一致同意原則（31條） 3、合伙人的義務：競業(yè)禁止、自我交易禁止、不利益行為禁止、擅自行為禁止,（四）合伙企業(yè)的外部關(guān)系 1、與合伙企業(yè)債權(quán)人 合伙企業(yè)應以其全部財產(chǎn)進行清償，不足部分，各普通合伙人承擔無限連帶責任。 2、與合伙人債權(quán)人關(guān)系 不得主張兩項權(quán)利：不得以對合伙人的債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)的債務；不得代為行使該合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。 債權(quán)實現(xiàn)的兩個途徑：合伙人可以其從合伙企業(yè)分取的收益用于清償；債權(quán)人可請求法院強制執(zhí)行合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。,江某是一合伙企業(yè)的合伙事務執(zhí)行人，欠羅某個人債務7萬元，羅某在交易中又欠合伙企業(yè)7萬元，后合伙企業(yè)解散。清算中，羅某要求以其對江某的債權(quán)抵消其所欠合伙企業(yè)的債務，各合伙人對羅某的這一要求產(chǎn)生了分歧。下列哪種看法是正確的？ A、江某的債務如同合伙企業(yè)債務，羅某可以抵消其對合伙企業(yè)的債務 B、江某所負債務為個人債務，羅某不得以個人債權(quán)抵消其對合伙企業(yè)債務 C、若江某可從合伙企業(yè)分得7萬元以上的財產(chǎn)，則羅某可以抵消其對合伙企業(yè)的債務 D、羅某可以抵消其債務，但江某應分得的財產(chǎn)不足7萬時，應就差額部分對其他合伙人承擔賠償責任,（五）入伙、退伙 1、入伙 在合伙企業(yè)成立后、解散前的這一段時間內(nèi)，非合伙人申請加入合伙企業(yè)并被合伙企業(yè)接納，從而取得合伙人資格的法律行為。 （1）入伙的方式（資本總額不變或增加） （2）入伙的條件和程序 a.經(jīng)全體合伙人同意、b.訂立書面入伙協(xié)議（第43條），c.向企業(yè)登記機關(guān)申請辦理變更登記（第13條） （3）入伙的效力 入伙人與合伙人享有同等權(quán)利，承擔同等責任。 新入伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務承擔無限連帶責任。（44條）,2、退伙 退伙是指在合伙企業(yè)存續(xù)期間，已取得合伙人資格的合伙人退出合伙企業(yè)，喪失合伙人資格，引起合伙企業(yè)終止或變更的法律事實。 （1）退伙的類型及事由： a、當然退伙基于法律的直接規(guī)定而喪失合伙人資格。（48條） b、開除退伙（除名退伙）某一合伙人違反有關(guān)法律規(guī)定或合伙協(xié)議的規(guī)定、被其他合伙人從合伙企業(yè)中除名。應當書面通知被除名人（49條） c、協(xié)議退伙符合合伙協(xié)議中約定的情形。 約定合伙期限的。（45條） d、通知退伙 單方面要求退出合伙 未約定合伙期限的，提前30日通知即可。（46條）,（2）退伙的效力 退伙使其合伙人身份歸于消滅，失去合伙人的資格； 退伙導致合伙財產(chǎn)的清理和結(jié)算； 退伙并不必然導致合伙企業(yè)的解散，除非合伙人少于2人 （3）合伙份額的繼承 合伙人死亡或被宣告死亡，份額歸其繼承人繼承，不意味著可以成為合伙人。 合伙協(xié)議約定或全體合伙人同意，自繼承開始之日起，成為合伙人。 繼承人多個時未入伙的可以要求企業(yè)退還相應財產(chǎn)份額。 合法繼承人為無、限制民事行為能力人，經(jīng)一致同意，可依法成為有限合伙人；不能一致同意，退伙合伙份額。,（六）特殊的普通合伙企業(yè) 特殊的普通合伙企業(yè)：以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業(yè)服務機構(gòu)。 （1）特殊普通合伙企業(yè)的名稱 第56條 “特殊普通合伙” （2）特殊普通合伙企業(yè)的責任形式 *有限責任與無限連帶責任的結(jié)合 一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)行職務中，因故意或重大過失造成合伙企業(yè)債務的，應當承擔無限或無限連帶責任，其他合伙人僅以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。 （3）特殊普通合伙企業(yè)執(zhí)業(yè)風險的降低 第59條 （建立執(zhí)業(yè)風險基金、執(zhí)業(yè)保險）,合伙企業(yè)有限合伙企業(yè),（一）有限合伙企業(yè)的設立 1、設立主體的要件（61條） （1）合伙人的組成 （2）合伙人的人數(shù)限制 2、合伙協(xié)議的要件 第18條+第63條 3、出資的要件 第64條，有限合伙人不得以勞務出資 4、名稱的要件 第62條， “有限合伙”,（二）有限合伙企業(yè)的事務執(zhí)行 1、可實行授權(quán)經(jīng)營 有限合伙企業(yè)： 僅由普通合伙人執(zhí)行合伙事務 有限合伙人不執(zhí)行合伙事務、不得對外代表 有限合伙企業(yè)（第68條第1款) 2、有限合伙人的不視為執(zhí)行合伙事務的行為。 第68條第2款 （三）有限合伙人的權(quán)利與對外責任 1、權(quán)利：第69條、70條、71條、72條、79條、80條 2、對外責任 . 有限合伙人的表見代理問題（76條第1款） . 有限合伙人的無權(quán)代理問題（76條第2款） . 責任形式的轉(zhuǎn)變問題（82條、83條、84條）,（四）有限合伙企業(yè)的入伙與退伙 （一）入伙 對合伙企業(yè)債務 新入伙的（有合）、（普合）中的普通合伙人承擔無限連帶責任 新入伙的(有合)中的有限合伙人 (77條) 對入伙前有限合伙 企業(yè)債務，以其認繳 的出資額為限承擔責任。 （二）退伙（第78條81條） *與普通合伙企業(yè)相比的特殊之處（與48條對照）,合伙企業(yè)解散與清算,（一）合伙企業(yè)解散的原因 合伙企業(yè)解散是指由于法律規(guī)定的原因或者當事人約定的原因而使合伙人之間的合伙協(xié)議終止、合伙企業(yè)的事業(yè)終結(jié)，全體合伙人的合伙關(guān)系歸于消滅。 依合伙企業(yè)法第85條的規(guī)定，合伙企業(yè)在發(fā)生下列情形之一的，應當解散： （1）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營； （2）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)； （3）全體合伙人決定解散； （4）合伙人已不具備法定人數(shù)滿30天； （5）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)； （6）合伙企業(yè)被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷； （7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。,（二）合伙企業(yè)的清算 合伙企業(yè)解散，應當由清算人進行清算。 所謂合伙企業(yè)清算，是指依法清理合伙企業(yè)尚未了結(jié)的事務，最終結(jié)束合伙企業(yè)現(xiàn)存的各種法律關(guān)系，使合伙企業(yè)歸于消滅。 合伙企業(yè)的清算主要包括下列內(nèi)容： 1、確定清算人(86條) 2、清算人依法執(zhí)行相關(guān)事務(87條) 3、合伙企業(yè)至清算結(jié)束、注銷登記后為完全消滅 (90條),清算后清償債務的原則 依相關(guān)法律的規(guī)定，可以將合伙企業(yè)清算后清償債務的一般原則概括如下： （1）合伙企業(yè)因解散而清償債務的，如有未到期的債務，應視為已到期；處于訴訟中的債務，應保留償還債務的財產(chǎn)份額，待訴訟完結(jié)后處理。 （2）清算人在清理完畢合伙企業(yè)財產(chǎn)后，應依一定的順序清償債務：清算費用勞動債權(quán)稅款普通債務返還合伙人出資。 （3）合伙企業(yè)財產(chǎn)不足以清償全部債務的， a 、由各普通合伙人依合伙協(xié)議約定的損益分擔比例以個人財產(chǎn)清償； b、合伙協(xié)議沒有約定的，依普通合伙人的出資比例承擔； c、沒有出資比例的，由普通合伙人平均分擔。 （4）合伙企業(yè)注銷后，原普通合伙人對合伙企業(yè)存續(xù)期間的債務仍應承擔無限連帶責任。,第四節(jié) 商個人,一、商個人的概念 二、商個人的分類 三、個人獨資企業(yè),自然人成為商個人，必須符合的法律構(gòu)成要件： 1、自然人從事的商業(yè)活動必須具有營利性； 2、自然人成為商個人必須符合法定程序； 3、自然人成為商個人，必須同時符合人的條件和資本條件的雙重要求。,一、商個人的概念 商個人是指按照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商主體資格，獨立從事商行為，依法承擔法律上的權(quán)利和義務的個體。,二、商個人的分類 （一）個體工商戶 （二）私營獨資企業(yè) 私營企業(yè)暫行條例，企業(yè)資產(chǎn)歸一人所有和控制，雇工8人以上的營利性經(jīng)濟組織。 （三）農(nóng)村承包經(jīng)營戶 （四）個人獨資企業(yè),三、個人獨資企業(yè),（一）概念、特征 個人獨資企業(yè)是指由一個自然人投資，財產(chǎn)歸投資人個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的企業(yè)。（ 個人獨資企業(yè)法第2條） 特征：1、投資主體的單一性 2、非法人性質(zhì)； 3、投資人責任的無限性。（個人所有、自己控制、自己承擔責任的企業(yè)）,（二）設立、權(quán)利義務 1、個人獨資企業(yè)的設立條件（8條） A、投資人為一個自然人 該法第47條、第16條，只能是一個中國公民。港澳臺例外 B、有合法的企業(yè)名稱 *個人獨資企業(yè)的名稱應當符合有關(guān)規(guī)定：（個人獨資企業(yè)法11條、個人獨資企業(yè)登記管理辦法6條 ） *并與其責任形式及從事的營業(yè)相符合。 C、有投資人申報的出資 無注冊資金的最低限額規(guī)定，但要申報出資。 D、有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件 E、有必要的從業(yè)人員,2、權(quán)利義務 A、個人獨資企業(yè)的投資人的權(quán)利（17條） 對企業(yè)財產(chǎn)依法享有所有權(quán)、可依法繼承和轉(zhuǎn)讓 B、管理個人獨資企業(yè)事務人員的義務（19條） C、個人獨資企業(yè)的權(quán)利 （a）財產(chǎn)受法律保護（第2條、5條、17條、20條） （b）依法申請貸款和取得土地使用權(quán)（24條） （c）拒絕攤派（25條） （d）設立分支機構(gòu)（14條） D、個人獨資企業(yè)的義務 （a）不得從事法律禁止經(jīng)營的業(yè)務 （b）會計事務管理（21條） （c）法律保護個人獨資企業(yè)職工的權(quán)益（第22條、23條）,（三）個人獨資企業(yè)的解散和清算 1、解散原因（26條） 2、清算及清償順序（27、