公選課三、合同的成立.ppt

三、合同的成立,（一）合同成立的概念和要件 合同的成立，是指各方當事人就合同的主要條款達成一致，即雙方當事人的意思表示一致，一般表現(xiàn)為兩個意思表示+合意。 合同的成立在合同法中具有十分重要的地位，這主要表現(xiàn)在： 第一，新合同法區(qū)分了合同成立與合同有效和生效的概念。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題?？梢?，合同的成立是認定合同的效力的前提條件。,第二，合同的成立是區(qū)分違約責任與締約過失責任的根本標志。合同的成立意味著合同關系的存在，在合同成立之前，由于不存在合同關系，因一方的過失而造成另一方信賴利益的損失屬于締約過失責任而不屬于違約責任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務才構成對合同義務的違反并應負違約責任。 第三，盡管合同的成立與合同有效和生效是不同概念，但是一般來說，依法成立的合同，自合同成立時有效，而有些合同的成立與生效時間不一致，如附生效條件的合同。,對于合同成立的要件，新合同法從促進交易的目的出發(fā)，盡量減少了在合同成立方面不必要的限制，并廣泛運用合同解釋的方法促使更多的合同成立。但是這并不意味對合同成立沒有任何限制，合同的成立要件主要有： 1、存在雙方或多方當事人。合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議”。由此可見，合同主體必須是雙方或者多方當事人。,2、訂約當事人就主要條款達成合意。合同成立的根本標志在于合同當事人就合同的主要條款或稱實質性要件達成合意。 對于何為合同的主要條款，合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當事人約定，一般包括以下條款：（一）當事人的名稱或者姓名和住所；（二）標的；（三）數(shù)量；（四）質量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責任；（八）解決爭議的方法。當事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。這是一般情況下合同應當具備的主要條款。,但是，應當提請注意的是，上述條款并不是每一個合同都必須包括的主要條款。事實上，各種合同因為性質不同，所應具備的主要條款也不一樣。例如，價款對于買賣合同是必要條款，但對于贈與合同就不是必要條款。 同時，在考慮主要條款時，必須考慮當事人在合同中的約定，即使依據(jù)合同性質不是合同的主要條款，但當事人將其約定為主要條款，也應成為合同的主要條款。 3、合同的成立應經(jīng)過要約和承諾。,以上只是合同成立的一般要件。 實際上，由于合同性質的不同和當事人約定的不同，許多合同具有其特定的成立要件。比如，實踐合同以實際交付標的物為成立要件，要式合同則必須具備一定的形式才能成立。,（二）合同成立的時間和地點,合同成立的時間：合同法第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立。 合同成立的地點，以承諾生效的地點為準。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。 當事人對合同成立的地點另有約定的，按照其約定。,（三）合同成立的特殊情形,1、確認書 合同法第33條規(guī)定：“當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。” 可見，在這種情形下，在其未發(fā)出確認書前，雙方達成的任何協(xié)議都是初步協(xié)議，對雙方并無真正的法律拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當事人均可提出要求簽訂確認書，而不受初步協(xié)議的拘束。當然，雙方在達成初步協(xié)議后，一方故意違反達成的初步協(xié)議，并因其行為而使訂約的另一方遭受信賴利益損失的，則有過錯的一方應當承擔締約過失責任。,確認書形式的合同成立時間： 確認書是承諾的重要組成部分。在此情況下，確認書具有最終承諾的意義。 合同法第32條規(guī)定：當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果雙方當事人簽字蓋章的地點不同的，以最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。,2、交叉要約 所謂交叉要約，是指訂約當事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向對方發(fā)出了內(nèi)容相同的要約。 對于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點： 一種觀點認為，交叉要約本身并不能成立合同。因為雙方都是向對方發(fā)出要約，只有當對方正式表示接受時，雙方意思表示才達成一致。所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。承認交叉要約即成立合同，將否定承諾人的承諾權和要約人的撤回權、撤銷權。,另一種觀點認為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。 我們認為，前一種觀點更為有利于保護訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回權和撤銷權以及承諾權。 但對于前種形式要件說和后種實質說，后者實際上得到了理論和司法實踐的認可。,3.行為 合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！?以上情況下，可從實際履行合同義務的行為即“履行行為”或“受領行為”中推定當事人已經(jīng)形成了合意和合同關系。當事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認合同關系的實際存在。 意思實現(xiàn)。單純沉默（有約定可構成承諾）。,4、強制訂約 根據(jù)合同法的規(guī)定，強制訂約主要有三種情形： 一是從事公共運輸?shù)某羞\人的訂約義務。合同法第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的運輸要求?！?二是依據(jù)國家的指令性任務或者國家訂貨任務的訂約義務（合同法第38條）。 三是承租人的優(yōu)先購買權（合同法第230條 ）。,所謂優(yōu)先購買權，是指法人、其他組織、自然人在特定買賣關系中，依法所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他人購買出賣人的財產(chǎn)的權利。 一般而言，優(yōu)先購買權是基于法律的規(guī)定。,優(yōu)先購買權具有法定性。 一般而言，優(yōu)先購買權是對出賣人的處分權所作的限制，而此限制是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生，具有法定性。 如城市私有房屋管理條例第19條、民法通則若干問題意見第118條、合同法第230條規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權。 （民法通則第78條規(guī)定了共有人的優(yōu)先購買權，公司法第35條、第138條規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權，合伙企業(yè)法第22條規(guī)定了合伙人的優(yōu)先購買權，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定了合營方的優(yōu)先購買權）,合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。在確定承諾生效時間時，有如下幾點情況值得注意: 1.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因導致承諾到達遲延，除要約人及時通知不接受外，承諾有效。 2.采用對話或數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，采了解主義和到達主義。 3.以直接方式作出承諾的，行為為對方接受時為合同成立時間。,案例分析,甲公司于2005年10月1日給乙公司發(fā)電子郵件，稱本公司有一批電子元件欲出售，單價1000元，5日內(nèi)保證有貨，款到后立即發(fā)貨。乙公司收到郵件后，立即于當日給甲回復郵件，表示愿意購買，并表明貨物必須于10月11日之前送到，對于貨款只同意單價700元，而且已經(jīng)通過銀行匯給了甲公司。甲公司當日收到電子郵件，10月2日收到銀行匯款。收到匯款后，甲立即通知乙，貨物只能按照單價1000元出售，請及時補齊貨款，貨款到位后發(fā)貨。,乙收到甲的通知后于10月3日回電子郵件表示：單價700元是自己的最高報價。乙的通知到達甲公司后，由于秘書的疏忽，甲公司老板沒有及時看到乙的回復，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的報價，但提出要簽訂正式的合同書。于是甲公司遂以雙方電子郵件的內(nèi)容為基礎草擬了合同書。10月6日，甲公司董事長在位于A地的營業(yè)所內(nèi)簽字，并將合同書寄給了乙公司，同時將元件交丙運輸公司交給乙公司。因為此時，乙公司老板在C地出差，甲公司遂派人將合同書送往C地。,乙公司董事長于10月9日在合同書上簽字，并于之前10月8日收到該批貨物。那么： （1）甲公司2005年10月1日給乙公司發(fā)的郵件，以及乙公司的回復分別屬于什么性質？ （2）甲、乙兩公司之間是否存在合同關系，如果有合同于何時成立？ （3）若甲、乙兩公司未對交付貨物地點作約定，如何處理？ （4）如果甲于10月10日將電子元件送到乙處，那么合同于何時成立，合同于何地成立？ （5）如果，丙在運輸過程中，因遭遇洪水，貨物全部毀損，那么貨物的損失由誰承擔？,參考答案,（1）甲公司10月1日和乙公司的回復均屬于要約。甲在電子郵件中明確表明了標的物的價格、質量，以及愿意承擔要約拘束的意思表示，符合要約的生效條件，因此甲公司發(fā)出的電子郵件性質上屬于要約。乙公司回復的郵件，因為對合同的主要條款，即貨物的單價作了變更，屬于對合同的實質性變更，因此乙公司的回復在性質上屬于新的要約而非承諾。 （2）甲乙兩公司之間存在合同關系，合同于10月8日成立。甲、乙兩公司就合同的主要條,款達成了一致，并且通過了要約、承諾兩個階段，因此甲、乙兩公司間成立合同關系。根據(jù)我國合同法第32條的規(guī)定，以合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章時合同成立；雙方未在同時同地簽字、蓋章的，以最后一人簽字或蓋章的時間地點為準。而按照合同法第37條的規(guī)定，當事人約定采用書面形式訂立合同，但一方已經(jīng)履行主要義務的，對方已經(jīng)接受的，認為合同成立。因此，本案中，盡管甲、乙兩公司約定采用正式合同書方式訂立合同，但是甲公司已于乙公司簽字、蓋章之前實際履行了自己的合同義務，乙公司也已經(jīng)接受了甲公司的履行，因此可以認為合同已經(jīng)成立。,（3）根據(jù)我國合同法的規(guī)定，如果甲、乙兩公司在合同中未對交付貨物的地點作出約定，那么首先應由雙方就此達成補充協(xié)議；雙方無法達成補充協(xié)議的，可以依據(jù)當事人雙方的交易習慣來確定。如果根據(jù)交易習慣仍不能確定的，如果標的物需要運輸?shù)模鲑u方應當將標的物交付給第一承運人以交付給買受人。 （4）合同于10月9日成立，成立地點為C地。根據(jù)合同法的規(guī)定，如果合同必須以書面形式訂立，則以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為合同成立時間。因此，本題應以乙公司董事長簽字蓋章時間，即10月9日為合同成立時間。另外，當事人采用書面合同形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同,成立的地點。本題中甲、乙兩公司在合同中明確約定以合同書方式訂立合同，因此，應該以最后簽字、蓋章的一方，即乙公司董事長當時所在地C地為合同成立的地點。 （5）貨物的損失應該由乙公司承擔。根據(jù)合同法第142條的規(guī)定，標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規(guī)定或當事人另有約定的除外。因此，本題中，雙方?jīng)]有對貨物的風險負擔另外作出約定，當甲公司將貨物交給第一承運人丙時完成貨物交付義務，此時貨物滅失的風險由買受人乙承擔，故乙公司應當承擔貨物因不可抗力所造成的損失。,四、締約過失責任,(一)締約過失責任的概念和構成要件 締約過失責任，是指在訂立合同過程中，一方或雙方當事人違反誠實信用原則而負有的先合同義務，導致合同不成立，或合同雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認無效或被撤銷，給對方當事人造成信賴利益的損失時所應當承擔的民事賠償責任。 締約過失責任既不同于違約責任，也有別于侵權責任，是一種獨立的責任。,合同雙方在為締結合同關系而接觸的過程中，至合同生效前，產(chǎn)生先合同義務。 所謂先合同義務，又稱先契約義務或締約過程中的附隨義務，是指自締約當事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當事人依誠實信用原則負有協(xié)助、通知、告知、保護、照管、保密、忠實等義務。,如締約當事人依誠實信用原則應負有如實告知義務，主要包括： (1)告知己方的財產(chǎn)狀況與履約能力； (2)告知標的物的瑕疵； (3)告知標的物的性能和使用方法。 若違反此項義務(隱瞞或虛告)，即構成欺詐，如因此致對方受損害，應負締約過失責任。,締約人一方當事人違反法定附隨義務或先合同義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系，即相對方的信賴利益損失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關系，則不能讓其承擔締約過失責任, 這是該責任制度的內(nèi)在要求。,締約過失責任發(fā)生于合同訂立階段。這是它與違約責任的根本區(qū)別。 只有在合同尚未成立，或者雖已成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認為無效或被撤銷時，才可能發(fā)生締約過失責任。 由于合同尚未成立或被確認為無效或被撤銷，因此當事人并不承擔合同義務。因此，合同是否成立及生效，是判定是否產(chǎn)生締約過失責任的關鍵。,第二節(jié) 合同的形式,合同的形式，是當事人各方意思表示一致的外在表現(xiàn)方式。 它對于正確地表現(xiàn)合同內(nèi)容，證明合同關系的存在和權利義務的確定，都具有重要意義。它還關系到合同能否成立和是否有效。,我國合同法第10條規(guī)定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式?！?與民法通則對于民事法律行為的規(guī)定一樣，合同作為一類民事法律行為，其形式也分為口頭形式和書面形式及其他形式（推定或默式的方式）。 書面形式又分為普通書面形式和公證、鑒證、審批登記等特殊的書面形式。,書面形式,書面形式，是指以文字表現(xiàn)當事人所訂立的合同的形式。合同書以及任何已載當事人要約、承諾和權利義務內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。 合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?在合同法上“應當”采用書面形式的主要有6種合同： 金融機構作為貸款方所立的借款合同應當采用書面形式； 租賃期限在6個月以上的定期租賃合同； 融資租賃合同； 建設工程合同； 技術開發(fā)合同； 技術轉讓合同。,要約和承諾意思表示的類型：明示和默示 民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式，就是意思表示的形式。 民事法律行為以意思發(fā)表的載體，可分為明示和默示兩種形式。 區(qū)分明示與默示的法律意義，在于若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權利的，須經(jīng)當事人“明示”始得成立。,1明示。明示是使用直接語匯實施的表示行為，除常見的口頭語言、文字、表情語匯外，還包括依習慣使用的特定形體語匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。 2默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而只有通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有“法律規(guī)定”或“交易習慣”允許時才被使用。按默示時的作為和不作為其可分為：,(1)推定，即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達內(nèi)心意思的默示行為。 所謂可推知，是指從該行為中，一般人能夠容易地推知其意思的內(nèi)容。例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。 (2)沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接表達內(nèi)心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。 民法通則第66條規(guī)定本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的無權代理的法律后果為視為本人同意；合同法第47條第2款規(guī)定的關于對限制行為能力人訂立的合同，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認等，都屬法定沉默形式。,第三節(jié) 合同的內(nèi)容,合同作為一種民事法律關系，其內(nèi)容就是當事人各方的權利義務。 這些權利義務是通過當事人的意思表示以合同條款的形式加以固定的。 合同內(nèi)容體現(xiàn)為合同條款。,一、示范性條款。 提示性的合同條款是指為了給當事人起示范作用，從而使合同盡可能完備的條款。如我國合同法第12條明文規(guī)定的那些條款。規(guī)定這種條款的目的，其實無非就是要起一種提示締約人的效果。,合同法示范的合同的主要條款的根據(jù)： 不同性質的合同的具體條款各不相同；每個具體的合同所應具備的主要條款也各不相同。 不過，有一些條款是大多數(shù)合同所必備的，如合同主體的名稱和住所、標的、數(shù)量和質量、價款或酬金、履行期限和地點、違約責任和解決爭議方法。,合同的主要條款具有明確合同當事人基本權利和義務的共性特點，對合同的成立和履行具有重要意義，因而一般被認為是合同所不可缺少的基本條款。 我國合同法第12條將這些條款作為示范性條款加以規(guī)定，以提示締約人，又稱提示性條款或倡導性條款。它們是由合同法所示范的較為完備的合同條款。,2標的 標的是合同權利義務指向的對象，即所謂合同法律關系的客體。沒有規(guī)定標的之合同，就失去了訂立合同的目的，合同行為即失去了意義，因此，合同的標的是任何合同必不可少的主要條款。合同的標的可以是物，可以是行為，還可以是無形財產(chǎn)。,4價款或酬金 價款或酬金作為有償合同的必備條款，被稱之為“價金”。 價款是指為取得標的物所支付的代價； 而酬金則是指為獲得特定的服務所應支付的代價。 價金條款表現(xiàn)了合同當事人在市場經(jīng)濟條件下所必須遵循的等價有償?shù)奶攸c。不過，對無償合同而言，價金條款連一般條款都不是。,5履行期限、地點和方式 合同的履行期限直接關系到了權利義務實現(xiàn)的時間，是一方當事人有權請求對方當事人履行義務的時間范圍，它涉及到了當事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，因而也是合同的主要條款。 履行地點是合同當事人履行義務的依據(jù)，是確定諸如運輸費用由誰負擔，風險由誰承受的依據(jù)，有時是確定標的物所有權是否移轉、何時轉移的依據(jù)，還事關訴訟管轄的確定，對于涉外合同糾紛，還涉及到了法律適用的問題，因此在合同條款中地位十分重要。,7解決爭議的方法 所謂解決爭議的方法，是指有關解決合同爭議所運用的程序和所適用的法律，以及選擇的檢驗或鑒定機構等內(nèi)容。 當事人雙方在合同中約定的仲裁條款，選擇訴訟法院的條款，選擇檢驗或鑒定機構的條款，涉外合同中的法律適用條款，協(xié)商解決爭議的條款等，均屬解決爭議的方法的條款。,二、合同的主要條款和普通條款,合同的條款分為合同的主要條款和合同的普通條款。 1、合同的主要條款 合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不能成立。故也稱之為合同的必備條款或者成立條款。 它決定著合同的類型，確定著當事人各方權利義務的質與量。 合同的主要條款更多地是由合同的類型和性質決定的。按照合同的類型和性質的要求應當具備的條款，就是合同的主要條款。例如，價款條款是買賣合同的主要條款，卻不是贈與合同的主要條款。 合同的主要條款可以由當事人約定產(chǎn)生。,合同必要條款的確立標準主要有以下三種： 1）法律規(guī)定。 如擔保法第15條第1款規(guī)定，保證合同應當包括下列內(nèi)容：(1)被保證的主債權種類、數(shù)額；(2)債務人履行債務的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔保的范圍；(5)保證的期限；(6)雙方認為需要約定的其他事項。 另如合同法第197條第2款關于借款合同中幣種和數(shù)額的規(guī)定，也是該種合同的必要條款。,2）合同類型或性質決定。如買賣合同的價款、租賃合同的租金。 3）當事人約定，即當事人要求必須訂立的條款。 必要條款是否具備影響合同的成立。,2、合同的普通條款,所謂合同的普通條款，是指合