公選課三、合同的成立.ppt

三、合同的成立,（一）合同成立的概念和要件 合同的成立，是指各方當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成一致，即雙方當(dāng)事人的意思表示一致，一般表現(xiàn)為兩個意思表示+合意。 合同的成立在合同法中具有十分重要的地位，這主要表現(xiàn)在： 第一，新合同法區(qū)分了合同成立與合同有效和生效的概念。合同的成立旨在解決合同是否存在的問題。如果合同不成立，就談不上合同的生效、履行、變更、終止等問題。可見，合同的成立是認(rèn)定合同的效力的前提條件。,第二，合同的成立是區(qū)分違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的根本標(biāo)志。合同的成立意味著合同關(guān)系的存在，在合同成立之前，由于不存在合同關(guān)系，因一方的過失而造成另一方信賴?yán)娴膿p失屬于締約過失責(zé)任而不屬于違約責(zé)任范疇。只有在合同成立以后，一方違反義務(wù)才構(gòu)成對合同義務(wù)的違反并應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。 第三，盡管合同的成立與合同有效和生效是不同概念，但是一般來說，依法成立的合同，自合同成立時有效，而有些合同的成立與生效時間不一致，如附生效條件的合同。,對于合同成立的要件，新合同法從促進(jìn)交易的目的出發(fā)，盡量減少了在合同成立方面不必要的限制，并廣泛運用合同解釋的方法促使更多的合同成立。但是這并不意味對合同成立沒有任何限制，合同的成立要件主要有： 1、存在雙方或多方當(dāng)事人。合同法第2條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。由此可見，合同主體必須是雙方或者多方當(dāng)事人。,2、訂約當(dāng)事人就主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志在于合同當(dāng)事人就合同的主要條款或稱實質(zhì)性要件達(dá)成合意。 對于何為合同的主要條款，合同法第12條規(guī)定：“合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價款或者報酬；（六）履行期限、地點和方式；（七）違約責(zé)任；（八）解決爭議的方法。當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同”。這是一般情況下合同應(yīng)當(dāng)具備的主要條款。,但是，應(yīng)當(dāng)提請注意的是，上述條款并不是每一個合同都必須包括的主要條款。事實上，各種合同因為性質(zhì)不同，所應(yīng)具備的主要條款也不一樣。例如，價款對于買賣合同是必要條款，但對于贈與合同就不是必要條款。 同時，在考慮主要條款時，必須考慮當(dāng)事人在合同中的約定，即使依據(jù)合同性質(zhì)不是合同的主要條款，但當(dāng)事人將其約定為主要條款，也應(yīng)成為合同的主要條款。 3、合同的成立應(yīng)經(jīng)過要約和承諾。,以上只是合同成立的一般要件。 實際上，由于合同性質(zhì)的不同和當(dāng)事人約定的不同，許多合同具有其特定的成立要件。比如，實踐合同以實際交付標(biāo)的物為成立要件，要式合同則必須具備一定的形式才能成立。,（二）合同成立的時間和地點,合同成立的時間：合同法第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立。 合同成立的地點，以承諾生效的地點為準(zhǔn)。 采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點；沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。 當(dāng)事人對合同成立的地點另有約定的，按照其約定。,（三）合同成立的特殊情形,1、確認(rèn)書 合同法第33條規(guī)定：“當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立?！?可見，在這種情形下，在其未發(fā)出確認(rèn)書前，雙方達(dá)成的任何協(xié)議都是初步協(xié)議，對雙方并無真正的法律拘束力。因而在正式承諾以前的任何階段，訂約當(dāng)事人均可提出要求簽訂確認(rèn)書，而不受初步協(xié)議的拘束。當(dāng)然，雙方在達(dá)成初步協(xié)議后，一方故意違反達(dá)成的初步協(xié)議，并因其行為而使訂約的另一方遭受信賴?yán)鎿p失的，則有過錯的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。,確認(rèn)書形式的合同成立時間： 確認(rèn)書是承諾的重要組成部分。在此情況下，確認(rèn)書具有最終承諾的意義。 合同法第32條規(guī)定：當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。如果雙方當(dāng)事人簽字蓋章的地點不同的，以最后一方簽字或蓋章的地點為合同成立的地點。,2、交叉要約 所謂交叉要約，是指訂約當(dāng)事人采取非直接對話的方式，相互不約而同地向?qū)Ψ桨l(fā)出了內(nèi)容相同的要約。 對于交叉要約是否成立合同，有以下兩種觀點： 一種觀點認(rèn)為，交叉要約本身并不能成立合同。因為雙方都是向?qū)Ψ桨l(fā)出要約，只有當(dāng)對方正式表示接受時，雙方意思表示才達(dá)成一致。所以，即使在交叉要約的場合，雙方也可以拒絕對方所發(fā)出的要約。承認(rèn)交叉要約即成立合同，將否定承諾人的承諾權(quán)和要約人的撤回權(quán)、撤銷權(quán)。,另一種觀點認(rèn)為，既然雙方已經(jīng)有相同的意思表示，法律可推定雙方已經(jīng)作出了承諾。 我們認(rèn)為，前一種觀點更為有利于保護(hù)訂約雙方的利益，使雙方都可以享有撤回權(quán)和撤銷權(quán)以及承諾權(quán)。 但對于前種形式要件說和后種實質(zhì)說，后者實際上得到了理論和司法實踐的認(rèn)可。,3.行為 合同法第37條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立?！?以上情況下，可從實際履行合同義務(wù)的行為即“履行行為”或“受領(lǐng)行為”中推定當(dāng)事人已經(jīng)形成了合意和合同關(guān)系。當(dāng)事人一方不得以未采取書面形式或未簽字蓋章為由，否認(rèn)合同關(guān)系的實際存在。 意思實現(xiàn)。單純沉默（有約定可構(gòu)成承諾）。,4、強(qiáng)制訂約 根據(jù)合同法的規(guī)定，強(qiáng)制訂約主要有三種情形： 一是從事公共運輸?shù)某羞\人的訂約義務(wù)。合同法第289條規(guī)定：“從事公共運輸?shù)某羞\人不得拒絕旅客、托運人的通常、合理的運輸要求?！?二是依據(jù)國家的指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的訂約義務(wù)（合同法第38條）。 三是承租人的優(yōu)先購買權(quán)（合同法第230條 ）。,所謂優(yōu)先購買權(quán)，是指法人、其他組織、自然人在特定買賣關(guān)系中，依法所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他人購買出賣人的財產(chǎn)的權(quán)利。 一般而言，優(yōu)先購買權(quán)是基于法律的規(guī)定。,優(yōu)先購買權(quán)具有法定性。 一般而言，優(yōu)先購買權(quán)是對出賣人的處分權(quán)所作的限制，而此限制是基于法律的直接規(guī)定產(chǎn)生，具有法定性。 如城市私有房屋管理條例第19條、民法通則若干問題意見第118條、合同法第230條規(guī)定了承租人的優(yōu)先購買權(quán)。 （民法通則第78條規(guī)定了共有人的優(yōu)先購買權(quán)，公司法第35條、第138條規(guī)定了股東的優(yōu)先購買權(quán)，合伙企業(yè)法第22條規(guī)定了合伙人的優(yōu)先購買權(quán)，中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第20條規(guī)定了合營方的優(yōu)先購買權(quán)）,合同成立的時間是由承諾實際生效的時間所決定的。在確定承諾生效時間時，有如下幾點情況值得注意: 1.受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出了承諾，但因其他原因?qū)е鲁兄Z到達(dá)遲延，除要約人及時通知不接受外，承諾有效。 2.采用對話或數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，采了解主義和到達(dá)主義。 3.以直接方式作出承諾的，行為為對方接受時為合同成立時間。,案例分析,甲公司于2005年10月1日給乙公司發(fā)電子郵件，稱本公司有一批電子元件欲出售，單價1000元，5日內(nèi)保證有貨，款到后立即發(fā)貨。乙公司收到郵件后，立即于當(dāng)日給甲回復(fù)郵件，表示愿意購買，并表明貨物必須于10月11日之前送到，對于貨款只同意單價700元，而且已經(jīng)通過銀行匯給了甲公司。甲公司當(dāng)日收到電子郵件，10月2日收到銀行匯款。收到匯款后，甲立即通知乙，貨物只能按照單價1000元出售，請及時補(bǔ)齊貨款，貨款到位后發(fā)貨。,乙收到甲的通知后于10月3日回電子郵件表示：單價700元是自己的最高報價。乙的通知到達(dá)甲公司后，由于秘書的疏忽，甲公司老板沒有及時看到乙的回復(fù)，直到10月5日才看到。甲公司老板表示接受乙的報價，但提出要簽訂正式的合同書。于是甲公司遂以雙方電子郵件的內(nèi)容為基礎(chǔ)草擬了合同書。10月6日，甲公司董事長在位于A地的營業(yè)所內(nèi)簽字，并將合同書寄給了乙公司，同時將元件交丙運輸公司交給乙公司。因為此時，乙公司老板在C地出差，甲公司遂派人將合同書送往C地。,乙公司董事長于10月9日在合同書上簽字，并于之前10月8日收到該批貨物。那么： （1）甲公司2005年10月1日給乙公司發(fā)的郵件，以及乙公司的回復(fù)分別屬于什么性質(zhì)？ （2）甲、乙兩公司之間是否存在合同關(guān)系，如果有合同于何時成立？ （3）若甲、乙兩公司未對交付貨物地點作約定，如何處理？ （4）如果甲于10月10日將電子元件送到乙處，那么合同于何時成立，合同于何地成立？ （5）如果，丙在運輸過程中，因遭遇洪水，貨物全部毀損，那么貨物的損失由誰承擔(dān)？,參考答案,（1）甲公司10月1日和乙公司的回復(fù)均屬于要約。甲在電子郵件中明確表明了標(biāo)的物的價格、質(zhì)量，以及愿意承擔(dān)要約拘束的意思表示，符合要約的生效條件，因此甲公司發(fā)出的電子郵件性質(zhì)上屬于要約。乙公司回復(fù)的郵件，因為對合同的主要條款，即貨物的單價作了變更，屬于對合同的實質(zhì)性變更，因此乙公司的回復(fù)在性質(zhì)上屬于新的要約而非承諾。 （2）甲乙兩公司之間存在合同關(guān)系，合同于10月8日成立。甲、乙兩公司就合同的主要條,款達(dá)成了一致，并且通過了要約、承諾兩個階段，因此甲、乙兩公司間成立合同關(guān)系。根據(jù)我國合同法第32條的規(guī)定，以合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或蓋章時合同成立；雙方未在同時同地簽字、蓋章的，以最后一人簽字或蓋章的時間地點為準(zhǔn)。而按照合同法第37條的規(guī)定，當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)的，對方已經(jīng)接受的，認(rèn)為合同成立。因此，本案中，盡管甲、乙兩公司約定采用正式合同書方式訂立合同，但是甲公司已于乙公司簽字、蓋章之前實際履行了自己的合同義務(wù)，乙公司也已經(jīng)接受了甲公司的履行，因此可以認(rèn)為合同已經(jīng)成立。,（3）根據(jù)我國合同法的規(guī)定，如果甲、乙兩公司在合同中未對交付貨物的地點作出約定，那么首先應(yīng)由雙方就此達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議；雙方無法達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，可以依據(jù)當(dāng)事人雙方的交易習(xí)慣來確定。如果根據(jù)交易習(xí)慣仍不能確定的，如果標(biāo)的物需要運輸?shù)?，出賣方應(yīng)當(dāng)將標(biāo)的物交付給第一承運人以交付給買受人。 （4）合同于10月9日成立，成立地點為C地。根據(jù)合同法的規(guī)定，如果合同必須以書面形式訂立，則以雙方在合同書上簽字或蓋章的時間為合同成立時間。因此，本題應(yīng)以乙公司董事長簽字蓋章時間，即10月9日為合同成立時間。另外，當(dāng)事人采用書面合同形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點為合同,成立的地點。本題中甲、乙兩公司在合同中明確約定以合同書方式訂立合同，因此，應(yīng)該以最后簽字、蓋章的一方，即乙公司董事長當(dāng)時所在地C地為合同成立的地點。 （5）貨物的損失應(yīng)該由乙公司承擔(dān)。根據(jù)合同法第142條的規(guī)定，標(biāo)的物毀損、滅失的風(fēng)險，在標(biāo)的物交付之前由出賣人承擔(dān)，交付之后由買受人承擔(dān)，但法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。因此，本題中，雙方?jīng)]有對貨物的風(fēng)險負(fù)擔(dān)另外作出約定，當(dāng)甲公司將貨物交給第一承運人丙時完成貨物交付義務(wù)，此時貨物滅失的風(fēng)險由買受人乙承擔(dān)，故乙公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)貨物因不可抗力所造成的損失。,四、締約過失責(zé)任,(一)締約過失責(zé)任的概念和構(gòu)成要件 締約過失責(zé)任，是指在訂立合同過程中，一方或雙方當(dāng)事人違反誠實信用原則而負(fù)有的先合同義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，或合同雖然成立，但因不符合法定的生效條件而被確認(rèn)無效或被撤銷，給對方當(dāng)事人造成信賴?yán)娴膿p失時所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事賠償責(zé)任。 締約過失責(zé)任既不同于違約責(zé)任，也有別于侵權(quán)責(zé)任，是一種獨立的責(zé)任。,合同雙方在為締結(jié)合同關(guān)系而接觸的過程中，至合同生效前，產(chǎn)生先合同義務(wù)。 所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)或締約過程中的附隨義務(wù)，是指自締約當(dāng)事人因簽訂合同而相互接觸磋商，至合同有效成立之前，雙方當(dāng)事人依誠實信用原則負(fù)有協(xié)助、通知、告知、保護(hù)、照管、保密、忠實等義務(wù)。,如締約當(dāng)事人依誠實信用原則應(yīng)負(fù)有如實告知義務(wù)，主要包括： (1)告知己方的財產(chǎn)狀況與履約能力； (2)告知標(biāo)的物的瑕疵； (3)告知標(biāo)的物的性能和使用方法。 若違反此項義務(wù)(隱瞞或虛告)，即構(gòu)成欺詐，如因此致對方受損害，應(yīng)負(fù)締約過失責(zé)任。,締約人一方當(dāng)事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系，即相對方的信賴?yán)鎿p失是由行為人的締約過失行為造成的，而不是其他行為造成的。如果這二者之間不存在因果關(guān)系，則不能讓其承擔(dān)締約過失責(zé)任, 這是該責(zé)任制度的內(nèi)在要求。,締約過失責(zé)任發(fā)生于合同訂立階段。這是它與違約責(zé)任的根本區(qū)別。 只有在合同尚未成立，或者雖已成立，但因為不符合法定的生效要件而被確認(rèn)為無效或被撤銷時，才可能發(fā)生締約過失責(zé)任。 由于合同尚未成立或被確認(rèn)為無效或被撤銷，因此當(dāng)事人并不承擔(dān)合同義務(wù)。因此，合同是否成立及生效，是判定是否產(chǎn)生締約過失責(zé)任的關(guān)鍵。,第二節(jié) 合同的形式,合同的形式，是當(dāng)事人各方意思表示一致的外在表現(xiàn)方式。 它對于正確地表現(xiàn)合同內(nèi)容，證明合同關(guān)系的存在和權(quán)利義務(wù)的確定，都具有重要意義。它還關(guān)系到合同能否成立和是否有效。,我國合同法第10條規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！?與民法通則對于民事法律行為的規(guī)定一樣，合同作為一類民事法律行為，其形式也分為口頭形式和書面形式及其他形式（推定或默式的方式）。 書面形式又分為普通書面形式和公證、鑒證、審批登記等特殊的書面形式。,書面形式,書面形式，是指以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂立的合同的形式。合同書以及任何已載當(dāng)事人要約、承諾和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的文件，都是合同的書面形式的具體表現(xiàn)。 合同法第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！?在合同法上“應(yīng)當(dāng)”采用書面形式的主要有6種合同： 金融機(jī)構(gòu)作為貸款方所立的借款合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式； 租賃期限在6個月以上的定期租賃合同； 融資租賃合同； 建設(shè)工程合同； 技術(shù)開發(fā)合同； 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。,要約和承諾意思表示的類型：明示和默示 民事法律行為以意思表示為核心要素，所以民事法律行為形式，就是意思表示的形式。 民事法律行為以意思發(fā)表的載體，可分為明示和默示兩種形式。 區(qū)分明示與默示的法律意義，在于若非法律特別規(guī)定，以民事法律行為處分權(quán)利的，須經(jīng)當(dāng)事人“明示”始得成立。,1明示。明示是使用直接語匯實施的表示行為，除常見的口頭語言、文字、表情語匯外，還包括依習(xí)慣使用的特定形體語匯，如舉手招呼出租汽車，即表示有租用該車之意。 2默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達(dá)意思的方式。默示所包含的意思，他人不能直接把握，而只有通過推理手段才能理解。因此，默示形式只有在有“法律規(guī)定”或“交易習(xí)慣”允許時才被使用。按默示時的作為和不作為其可分為：,(1)推定，即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。 所謂可推知，是指從該行為中，一般人能夠容易地推知其意思的內(nèi)容。例如租賃合同屆滿，承租人繼續(xù)交付租金并為出租人接受，便可推知其表示要延展租賃期間。 (2)沉默，即行為人依法或者依約以不作為間接表達(dá)內(nèi)心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。 民法通則第66條規(guī)定本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認(rèn)表示的無權(quán)代理的法律后果為視為本人同意；合同法第47條第2款規(guī)定的關(guān)于對限制行為能力人訂立的合同，法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)等，都屬法定沉默形式。,第三節(jié) 合同的內(nèi)容,合同作為一種民事法律關(guān)系，其內(nèi)容就是當(dāng)事人各方的權(quán)利義務(wù)。 這些權(quán)利義務(wù)是通過當(dāng)事人的意思表示以合同條款的形式加以固定的。 合同內(nèi)容體現(xiàn)為合同條款。,一、示范性條款。 提示性的合同條款是指為了給當(dāng)事人起示范作用，從而使合同盡可能完備的條款。如我國合同法第12條明文規(guī)定的那些條款。規(guī)定這種條款的目的，其實無非就是要起一種提示締約人的效果。,合同法示范的合同的主要條款的根據(jù)： 不同性質(zhì)的合同的具體條款各不相同；每個具體的合同所應(yīng)具備的主要條款也各不相同。 不過，有一些條款是大多數(shù)合同所必備的，如合同主體的名稱和住所、標(biāo)的、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行期限和地點、違約責(zé)任和解決爭議方法。,合同的主要條款具有明確合同當(dāng)事人基本權(quán)利和義務(wù)的共性特點，對合同的成立和履行具有重要意義，因而一般被認(rèn)為是合同所不可缺少的基本條款。 我國合同法第12條將這些條款作為示范性條款加以規(guī)定，以提示締約人，又稱提示性條款或倡導(dǎo)性條款。它們是由合同法所示范的較為完備的合同條款。,2標(biāo)的 標(biāo)的是合同權(quán)利義務(wù)指向的對象，即所謂合同法律關(guān)系的客體。沒有規(guī)定標(biāo)的之合同，就失去了訂立合同的目的，合同行為即失去了意義，因此，合同的標(biāo)的是任何合同必不可少的主要條款。合同的標(biāo)的可以是物，可以是行為，還可以是無形財產(chǎn)。,4價款或酬金 價款或酬金作為有償合同的必備條款，被稱之為“價金”。 價款是指為取得標(biāo)的物所支付的代價； 而酬金則是指為獲得特定的服務(wù)所應(yīng)支付的代價。 價金條款表現(xiàn)了合同當(dāng)事人在市場經(jīng)濟(jì)條件下所必須遵循的等價有償?shù)奶攸c。不過，對無償合同而言，價金條款連一般條款都不是。,5履行期限、地點和方式 合同的履行期限直接關(guān)系到了權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)的時間，是一方當(dāng)事人有權(quán)請求對方當(dāng)事人履行義務(wù)的時間范圍，它涉及到了當(dāng)事人的期限利益，也是確定違約與否的因素之一，因而也是合同的主要條款。 履行地點是合同當(dāng)事人履行義務(wù)的依據(jù)，是確定諸如運輸費用由誰負(fù)擔(dān)，風(fēng)險由誰承受的依據(jù)，有時是確定標(biāo)的物所有權(quán)是否移轉(zhuǎn)、何時轉(zhuǎn)移的依據(jù)，還事關(guān)訴訟管轄的確定，對于涉外合同糾紛，還涉及到了法律適用的問題，因此在合同條款中地位十分重要。,7解決爭議的方法 所謂解決爭議的方法，是指有關(guān)解決合同爭議所運用的程序和所適用的法律，以及選擇的檢驗或鑒定機(jī)構(gòu)等內(nèi)容。 當(dāng)事人雙方在合同中約定的仲裁條款，選擇訴訟法院的條款，選擇檢驗或鑒定機(jī)構(gòu)的條款，涉外合同中的法律適用條款，協(xié)商解決爭議的條款等，均屬解決爭議的方法的條款。,二、合同的主要條款和普通條款,合同的條款分為合同的主要條款和合同的普通條款。 1、合同的主要條款 合同的主要條款，是指合同必須具備的條款，欠缺它，合同就不能成立。故也稱之為合同的必備條款或者成立條款。 它決定著合同的類型，確定著當(dāng)事人各方權(quán)利義務(wù)的質(zhì)與量。 合同的主要條款更多地是由合同的類型和性質(zhì)決定的。按照合同的類型和性質(zhì)的要求應(yīng)當(dāng)具備的條款，就是合同的主要條款。例如，價款條款是買賣合同的主要條款，卻不是贈與合同的主要條款。 合同的主要條款可以由當(dāng)事人約定產(chǎn)生。,合同必要條款的確立標(biāo)準(zhǔn)主要有以下三種： 1）法律規(guī)定。 如擔(dān)保法第15條第1款規(guī)定，保證合同應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：(1)被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；(2)債務(wù)人履行債務(wù)的期限；(3)保證的方式；(4)保證擔(dān)保的范圍；(5)保證的期限；(6)雙方認(rèn)為需要約定的其他事項。 另如合同法第197條第2款關(guān)于借款合同中幣種和數(shù)額的規(guī)定，也是該種合同的必要條款。,2）合同類型或性質(zhì)決定。如買賣合同的價款、租賃合同的租金。 3）當(dāng)事人約定，即當(dāng)事人要求必須訂立的條款。 必要條款是否具備影響合同的成立。,2、合同的普通條款,所謂合同的普通條款，是指合