“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定——以案例為基礎(chǔ)的實(shí)證研究.doc

“以營利為目的”與肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定以案例為基礎(chǔ)的實(shí)證研究一、問題中華人民共和國民法通則（下稱“民法通則”）第100條規(guī)定:“公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像?！痹谛は駲?quán)侵權(quán)案件中，困擾雙方及法官的問題不是過錯、損害和因果關(guān)系問題，而是侵害肖像權(quán)的加害行為如何認(rèn)定的問題。1根據(jù)對民法通則第100條進(jìn)行文義解釋，在認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的加害行為之違法性判斷上，有一個特殊的標(biāo)準(zhǔn)加害人須以營利為目的。這一構(gòu)成要件在民法通則頒布之初得到了大多數(shù)學(xué)者的支持，2雖然在最新的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)上呼聲日漸減弱，但在實(shí)務(wù)中仍得到了諸多支持，認(rèn)為其應(yīng)作為認(rèn)定侵犯肖像權(quán)責(zé)任構(gòu)成的要件之一；但同時，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界反對的聲音亦形成針鋒相對之勢，認(rèn)為其不應(yīng)成為判斷肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任是否成立的依據(jù)。3由此可見，在以營利為目的和肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定這一問題上，理論與實(shí)務(wù)存在嚴(yán)重脫節(jié)和不一致的問題。為了更全面展現(xiàn)這一問題，作者收集了108例肖像權(quán)侵權(quán)糾紛案例，并從中選取了較具典型意義的24例作為分析樣本:最高人民法院公報3例、4人民法院案例選4例、5人民法院審判案例要覽17例。6在其中，判決書將“以營利為目的”作為認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的案件有12個，7明確表示是否具有營利目的不影響肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的案件有9個，8而以其他原因認(rèn)為不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的案例有3個。9肖像權(quán)與姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等一樣，是一種被廣泛認(rèn)可的人格權(quán)。從大陸法系國家和地區(qū)的民法典來看，營利性并非肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。以1907年的德國藝術(shù)品著作權(quán)法第22、23條為開端，歐洲和拉丁美洲各國的著作權(quán)法或民法都相繼承認(rèn)了肖像權(quán)。在肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定上，許多國家和地區(qū)均通過法律予以明確，如葡萄牙民法典第79條、我國澳門地區(qū)民法第80條、越南民法典第31條、埃塞俄比亞民法典第27條以及巴西新民法典第20條都認(rèn)為，使用他人的肖像必須征得他人的同意或者本人死亡或沒有民事行為能力者應(yīng)當(dāng)征得有關(guān)人士的同意，并以此作為未經(jīng)同意而使用他人肖像行為的違法性阻卻事由。日本沒有肖像權(quán)的明文規(guī)定，但判例中發(fā)展出對肖像權(quán)保護(hù)的規(guī)則，認(rèn)為肖像權(quán)包括精神利益與財產(chǎn)利益，但亦不承認(rèn)營利性作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件。10綜觀大陸法系主要民法，都沒有類似于我國民法通則第100條的規(guī)定，將以營利為目的作為非法使用他人肖像之侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。由此可見，這一問題實(shí)屬分歧重大之問題，迫切需要學(xué)術(shù)界予以回應(yīng)，以促使實(shí)務(wù)上達(dá)成共識，維護(hù)法制的統(tǒng)一與權(quán)威。本文試圖厘清“以營利為目的”在我國肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任制度上的應(yīng)然地位問題。二、概念澄清:“肖像”、“肖像權(quán)”與“以營利為目的”（一）何謂“肖像”我國法律沒有對肖像的概念作出明確的規(guī)定，學(xué)界對此也見解不一。一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)肖像載體所反映的是自然人的面部形象，認(rèn)為肖像并不是自然人形象本身，而是通過一定的方式所反映出來的自然人的面部形象，突出強(qiáng)調(diào)了物質(zhì)載體上所體現(xiàn)的自然人的面部或以面部為主體的形象。11據(jù)此，如果一個載體中沒有出現(xiàn)權(quán)利人的面部，雖足以令他人通過此載體所呈現(xiàn)的其他特征判斷出該形象源自何人，但權(quán)利人仍然無法通過肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任得到救濟(jì)。王澤鑒先生對此持反對觀點(diǎn)，認(rèn)為肖像固以人之面部特征為主要內(nèi)容，但應(yīng)從寬解釋，凡足以呈現(xiàn)個人外部形象者，均包括在內(nèi)。12張俊浩也認(rèn)為，雖然肖像要反映自然人五官，但每一個肖像的形成并不必須包括自然人的五官或者面部形象，同時認(rèn)為肖像是一種反映了自然人形象的作品也就表明其并沒有將肖像本身與肖像載體加以區(qū)分。13本文認(rèn)為，不管是不是具有整體體現(xiàn)，只要能夠清晰體現(xiàn)外貌形象，并足以使人清楚辨認(rèn)其肖像權(quán)人者就應(yīng)該認(rèn)定構(gòu)成肖像。肖像是自然人外貌形象的完整體現(xiàn)，但肖像的清晰可辨性應(yīng)該是其最為重要的特點(diǎn)，只要符合了這一特點(diǎn)，就應(yīng)該能夠認(rèn)定其肖像，而不應(yīng)該追求是否反映了面部形象，是否完整地反映了自然人的外貌特征。關(guān)于“肖像”、“自然人外部形象”和“肖像載體”三者的區(qū)分，實(shí)務(wù)中的經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。在“吳穗湘案”中，法院認(rèn)為:肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像等藝術(shù)形式使公民外貌在物質(zhì)載體上再現(xiàn)的視覺形象。公民形象一旦固定在物質(zhì)載體上，就成為肖像，公民本人對其肖像享有肖像權(quán)。這種物質(zhì)載體可表現(xiàn)為圖片、照片、繪畫、雕塑等形式。本案被告認(rèn)為使用有原告肖像的圖片不屬使用原告肖像，是對肖像含義的錯誤理解。關(guān)于認(rèn)定肖像的可識別性問題，在“阿衣木汗阿不拉案”中，一審法院認(rèn)為:被告飲料總廠選用在桑椹果汁禮品盒上的一幀照片，表現(xiàn)的是采摘桑椹的場面，照片上的人物均系遠(yuǎn)距離的模糊陪襯性影像，不處于主體地位，人物有側(cè)影、背影，有的看不清，有的看不見。故5名原告稱該照片上的人物是其肖像，被告未經(jīng)許可將其選用在包裝盒上，侵犯了他們的肖像權(quán)，并要求賠償精神損失，證據(jù)不足，理由不能成立，本院不予支持。二審法院還認(rèn)為，該照片既不是上訴人拍攝，亦不是被上訴人拍攝，而刊載于公開發(fā)行的畫冊上，出版部門并未提出侵權(quán)問題，上訴人認(rèn)為被上訴人侵權(quán)，并要求賠償損失，理由不足。此案確定的肖像認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)至少包含了這一方面的內(nèi)容，即肖像載體能夠表現(xiàn)人物的面部形象從而使得該載體所表現(xiàn)的內(nèi)容具有可識別性，載體所表現(xiàn)內(nèi)容能夠與肖像權(quán)人的肖像具有一一對應(yīng)的關(guān)系。本文認(rèn)為，在認(rèn)定侵權(quán)法意義上的肖像時，需要審定的是肖像與自然人外部形象之間的關(guān)聯(lián)性，即通常所說之可識別性。如果侵權(quán)人加害行為所指向的客體（如背影、側(cè)臉）足以使人將其與某人外部形象相聯(lián)系，那么就應(yīng)該將該客體視為某人的肖像。雖然沒有直接使用肖像權(quán)人的肖像，但是借助其他環(huán)境混淆肖像權(quán)人的肖像，同樣是借助了肖像權(quán)人的肖像進(jìn)行牟利行為。因此本文主張從肖像本質(zhì)角度對肖像進(jìn)行界定，只要肖像載體所呈現(xiàn)的自然人形象或者部分形象足以使人在該載體與這一自然人之間發(fā)生當(dāng)然聯(lián)想，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為該肖像載體的內(nèi)容因具有可識別性而構(gòu)成肖像，而不論該肖像為何種表現(xiàn)形式，其肖像的呈現(xiàn)方法、手段或載體如何，在所不問。肖像載體可以具體表現(xiàn)為照相、繪畫、雕塑、電視、電影、電腦、漫畫、紀(jì)念金幣14等。（二）何謂“肖像權(quán)”肖像權(quán)的概念由意大利學(xué)者Amar于1874年率先提出，其由個人對其身體之所有權(quán)得出肖像權(quán)，并認(rèn)為，個人對其肖像之制作及散布享有獨(dú)自決定權(quán)。而在實(shí)務(wù)上，首度承認(rèn)肖像權(quán)者系法國法院，其從1880年代開始，主張任何人對其外貌享有所有權(quán)，得禁止他人復(fù)制。15肖像是通過繪畫、照相、雕刻、錄像、電影等藝術(shù)形式，使公民的外貌得以在物質(zhì)載體上再現(xiàn)，它反映肖像者的真實(shí)形象和特征，與人的人格不可分離。人對于其肖像的占有、支配、使用等權(quán)利即可稱之為肖像權(quán)。從肖像權(quán)內(nèi)容角度看，肖像權(quán)是以自己的肖像所體現(xiàn)的利益為內(nèi)容的權(quán)利。16權(quán)利就其本質(zhì)而言是一種利益，肖像權(quán)所維護(hù)的利益包括精神利益和財產(chǎn)利益兩方面。因此，肖像權(quán)的內(nèi)容不僅應(yīng)包括精神利益，還應(yīng)包括由精神利益所派生的財產(chǎn)利益，這是肖像商業(yè)利用所帶來的應(yīng)然結(jié)果。因此任何人以營利為目的使用他人肖像都是侵害他人肖像財產(chǎn)利益的違法行為。既然肖像權(quán)的保護(hù)范圍應(yīng)包括財產(chǎn)利益，有學(xué)者認(rèn)為我國民法對構(gòu)成肖像侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定過于狹小:一是僅保護(hù)使用權(quán)，二是只加責(zé)于營利性使用，其他非營利性如以人格侮辱和造謠誹謗為目的的使用等未及問津。17從這一方面來說，以營利為目的側(cè)重于對肖像權(quán)財產(chǎn)利益的保護(hù)，因此而偏廢了肖像精神利益的保護(hù)。任何一種獨(dú)立的權(quán)利都可以認(rèn)為具有兩個方面的權(quán)能，即積極權(quán)能和消極權(quán)能。肖像權(quán)人一方面可依其享有的肖像權(quán)而為制作、使用、公開肖像等活動，另一方又具有排除他人為制作、使用、公開肖像的行為。我國學(xué)者大多承認(rèn)肖像權(quán)的積極權(quán)能和消極權(quán)能，但具體內(nèi)容方面存在差異，對比分析這些不同學(xué)說觀點(diǎn)，我們總結(jié)肖像權(quán)的權(quán)能有以下七種。其中積極權(quán)能有:擁有權(quán)（占有權(quán)）、再現(xiàn)（制作）權(quán)、使用權(quán)、許可權(quán)、發(fā)表（公開）權(quán)，消極權(quán)能有:（肖像）利益維護(hù)權(quán)、禁止侵害權(quán)。18（三）何謂“以營利為目的”民法通則第100條規(guī)定，未經(jīng)他人同意不得以營利為目的使用他人肖像。欲正確判定侵犯肖像權(quán)的構(gòu)成要件中是否應(yīng)包括營利性目的，首先須明確的是，何謂“以營利為目的”?對此，1990年最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（修改稿）（下稱民通意見）第158條規(guī)定，以營利為目的，未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、商標(biāo)、裝飾櫥窗等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為。此條是關(guān)于“以營利為目的”情形的具體列舉，但非完全列舉。事實(shí)上，肖像權(quán)的商業(yè)利用也絕非只有此三種情形，該條亦使用“等”字兜底，足以證明。故據(jù)此規(guī)定，何謂“以營利為目的”仍然是霧里看花。在劉翔肖像權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為:“肖像屬于權(quán)利人可依個人意志而自由決定支配的私人領(lǐng)域，一切違背肖像權(quán)人意志而利用其肖像的行為，都可能被視為侵權(quán)。”原審認(rèn)為精品報社、卓越公司以劉翔的肖像進(jìn)行正當(dāng)新聞報道的行為受法律的保護(hù)，但如果未經(jīng)劉翔允許使用劉翔肖像進(jìn)行廣告經(jīng)營便屬于侵犯肖像權(quán)。因此，是否“以營利為目的”成為判斷是否構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任的要件之一。但本案關(guān)鍵問題在于，對劉翔肖像的使用行為是屬于合理使用，還是出于營利性目的而使用，即“以營利為目的”的認(rèn)定問題。對此，二審法院認(rèn)為，精品報社在精品購物指南中雖使用了劉翔的肖像，但不能讓讀者認(rèn)為劉翔的肖像與購物節(jié)之間有廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，而中友公司在精品購物指南上發(fā)布廣告但由于其不知道劉翔的肖像用于封面，因此也無法認(rèn)為兩者之間具有關(guān)聯(lián)性。19在“莫少聰案”中，二審法院認(rèn)為，“本案中上訴人美多公司系具有營利性質(zhì)的法人單位，其在與被上訴人莫少聰?shù)氖褂眯は駨V告合約期限屆滿后，未經(jīng)被上訴人莫少聰同意，繼續(xù)在其生產(chǎn)、銷售的雨倩洗發(fā)露產(chǎn)品包裝上使用了被上訴人莫少聰?shù)男は?，該行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，不屬于法律許可的合理使用肖像行為?！北景钢校ㄔ菏菑那謾?quán)行為人實(shí)施的行為以及該法人的性質(zhì)來判斷是否具有營利性目的的。美多公司是營利性質(zhì)的法人單位，并且其使用莫少聰肖像的目的在于提升公司產(chǎn)品的市場影響力，從而獲取營業(yè)利潤，其行為屬于從事與其經(jīng)營相關(guān)的宣傳活動，顯然具有營利目的，在肖像權(quán)使用合同終止后繼續(xù)使用目的與合同終止前使用肖像的目的具有一致性，因此認(rèn)定美多公司使用肖像的行為具有營利目的。在前文所述“以營利為目的”應(yīng)當(dāng)作為侵權(quán)要件的12則案例中，因侵權(quán)人將他人肖像用于廣告宣傳而引發(fā)的糾紛有9例，并且均因其用于廣告這一營利行為而被認(rèn)定具有營利目的，從而構(gòu)成對肖像權(quán)的侵害，而其余3例均因使用肖像的行為不具有廣告性質(zhì)而不被認(rèn)定具有營利目的。由此可見，在實(shí)踐中，對于營利性目的的認(rèn)定一般表現(xiàn)為將他人的肖像用于廣告宣傳，從而增加自己產(chǎn)品或服務(wù)的市場認(rèn)可度，進(jìn)而獲利的目的或行為，這已成為一種普遍的以營利性目的非法使用肖像的行為。20實(shí)務(wù)中的這一做法也被學(xué)者所支持，如有人認(rèn)為，實(shí)踐中營利性目的通常體現(xiàn)為:（1）以他人的肖像直接做商品廣告；（2）以他人的肖像直接作為商品；（3）以他人的肖像做書籍等的裝潢、封面；（4）將他人的肖像用于展覽櫥窗或者其他營利性的陳列；（5）將他人的肖像用于商品或服務(wù)的商標(biāo)或者標(biāo)記等。21故民法通則第100條規(guī)定的“以營利為目的”使用他人肖像的行為是侵犯肖像權(quán)的一種普遍的表現(xiàn)形式，而不是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的必要條件。三、“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之悖論（一）“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件有違憲法我國憲法第38條規(guī)定:“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格尊嚴(yán)不受損害是人的基本權(quán)利，人格尊嚴(yán)系人格權(quán)之核心，說明人格權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)。該條系憲法上關(guān)于人格權(quán)的一般性規(guī)定，與憲法第37條關(guān)于人身自由的規(guī)定共同構(gòu)成憲法上一般人格權(quán)之條款。22肖像權(quán)屬于人格權(quán)之一種，亦屬于基本人權(quán)，憲法之下位法貫徹憲法意旨而保護(hù)肖像權(quán)應(yīng)是下位法立法及解釋的基本原則，一切下位法皆不得違背此項(xiàng)基本憲法原則。憲法第38條對公民人格尊嚴(yán)之侵權(quán)行為類型作出具體列舉。但是，侵犯人格尊嚴(yán)的行為并不限于此條所列幾種情形。在“以營利為目的”時才能構(gòu)成侵犯肖像權(quán)的邏輯推導(dǎo)下，對于非以營利為目的，而以侮辱、誹謗、誣告陷害等目的使用他人肖像權(quán)的情形將不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)，加害人將不承擔(dān)肖像權(quán)損害的侵權(quán)責(zé)任。事實(shí)上，無論是否以營利為目的，只要使用肖像進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害，都是侵害基本人權(quán)的行為，如無法定的免責(zé)事由，都是法律應(yīng)該禁止的。因此，如果堅(jiān)持認(rèn)為以營利為目的是肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任之構(gòu)成要件，則將使得民法通則第100條之規(guī)定與憲法第38條之規(guī)定相沖突，從而在法理上致前者因違憲而無效。這顯然絕非妥當(dāng)。（二）“以營利為目的”作為肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件與生活邏輯不符在20世紀(jì)80年代改革開放初期，經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，對于以營利為目的而使用他人肖像引發(fā)糾紛的情況日漸趨多。因此將營利目的置于認(rèn)定肖像權(quán)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的地位在當(dāng)時的學(xué)說和實(shí)務(wù)中也并未顯得不合時宜。進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代，公民肖像上所包含的財產(chǎn)利益得到凸顯，因而以營利為目的使用肖像的情況和由此而引發(fā)的糾紛也隨之增加。但是，肖像權(quán)絕非只有經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)樾は駲?quán)所歸屬的人格權(quán)本質(zhì)上是一種以維護(hù)人之尊嚴(yán)與自由為核心的權(quán)利，有著不可或缺的精神利益。對此，國內(nèi)諸多學(xué)者從不同角度的論述提供了有力佐證。自民法通則頒布以來，上個世紀(jì)八九十年代就有學(xué)者對“以營利為目的”這一條