民法債權(quán)(含合同法).doc

_民法債權(quán)（含合同法）一、簡答1、簡述債的發(fā)生根據(jù)答：債的發(fā)生是指債的關(guān)系的原始產(chǎn)生。任何法律關(guān)系的發(fā)生、變更和終止都是以一定的法律事實為根據(jù)的，債作為一種法律關(guān)系，其發(fā)生也必基于一定的法律事實。這種法律事實就是債的發(fā)生原因，又稱債的發(fā)生根據(jù)。綜合各國民法規(guī)定，債的發(fā)生主要有合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當?shù)美畏叫袨椤?、簡述劃分按份之債與連帶之債的意義答：在多數(shù)人之債中，根據(jù)多數(shù)人的一方當事人享有權(quán)利和承擔義務(wù)的情況，債可以分為按份之債和連帶之債區(qū)分按份之債與連帶之債的意義主要在于二者的效力不同。 (1)按份之債的效力表現(xiàn)在以下兩個方面：各債權(quán)人的債權(quán)或各債務(wù)人的債務(wù)各自獨立，對某一債權(quán)人或某一債務(wù)人發(fā)生效力的事項，對于其他債權(quán)人或債務(wù)人原則上不發(fā)生影響。各債權(quán)人或債務(wù)人的債權(quán)債務(wù)是基于同一原因 ( 例如同一合同 ) 產(chǎn)生的，相互之間在一定情形下，也有一定關(guān)聯(lián)。(2)連帶之債的效力分為外部效力與內(nèi)部效力兩個方面：外部效力是指有連帶關(guān)系的一方與對方當事人之間的關(guān)系，內(nèi)部效力是指有連帶關(guān)系的一方當事人間的關(guān)系。從連帶之債的外部效力上說，在連帶債權(quán)中，各債權(quán)人均有權(quán)請求和接受債務(wù)人的全部給付，債務(wù)人也得向任一債權(quán)人履行債務(wù)。從連帶之債的內(nèi)部效力上說，連帶債權(quán)的各個債權(quán)人都有權(quán)請求和接受債務(wù)人的債務(wù)履行，但在各個債權(quán)人只能享受自己得享受的權(quán)利份額。3、簡述保證人的抗辯權(quán)答：保證人的抗辯權(quán)是指債權(quán)人行使債權(quán)時，保證人根據(jù)法定事由對抗債權(quán)人行使請求權(quán)的權(quán)利。保證人的抗辯權(quán)包括專屬于保證人自己的抗辯權(quán)和保證人享有的債務(wù)人的抗辯權(quán)，前者主要是指保證人的先訴抗辯權(quán)等；后者主要是指保證人可以享有債務(wù)人的抗辯權(quán)，這是因為從履行債務(wù)的角度來說，保證人在某種程序上也是債務(wù)履行人，所以，專屬于債務(wù)人的抗辯權(quán)，保證人也應(yīng)當享有。4、簡述要約與要約邀請的區(qū)別答：要約和要約邀請的區(qū)別在于： 1）、要約是當事人希望和他人訂立合同的意思表示，以訂立合同為直接目的；要約邀請是希望對方向自己發(fā)出要約的意思表示。 2）、要約大多數(shù)是針對特定的相對人的，往往采用對話和信函的方式；而要約邀請一般是針對不特定的相對人的，故往往通過電視、報刊等媒介手段。 3）、要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件，如明確的標的額、標的物數(shù)量、質(zhì)量、價款報酬、履行期限等；而要約邀請則不具備這些條件。5、物權(quán)請求權(quán)和債權(quán)請求權(quán)的關(guān)系答：物權(quán)請求權(quán)與債權(quán)請求權(quán)的區(qū)別和聯(lián)系區(qū)別：一、物權(quán)請求權(quán)是物權(quán)的效力，其含義是物上權(quán)力遭受侵害，或有侵害之虞時，得請求恢復(fù)其完滿狀態(tài)，或防止妨害之權(quán)力。物權(quán)請求權(quán)的目的是返還原物，排除妨害。不適應(yīng)訴訟時效。物權(quán)請求權(quán)優(yōu)于債權(quán)請求權(quán)。二、債權(quán)請求權(quán)即損害賠償請求權(quán)，是典型的債權(quán)法上的請求權(quán)。聯(lián)系：債權(quán)請求權(quán)屬于物權(quán)請求權(quán)的損害賠償請求權(quán)，債權(quán)請求權(quán)第一次放入物權(quán)請求權(quán)中。物權(quán)請求權(quán)包含債權(quán)請求權(quán)，物權(quán)請求權(quán)是債權(quán)請求權(quán)的起始，債權(quán)請求權(quán)是物權(quán)請求權(quán)的前提。6、可歸責(zé)于債務(wù)人的給付不能的形態(tài)及效果答：（1）主觀不能與客觀不能客觀不能系指給付對任何人而言皆為不能。有基于自然法則的，；有基于法律規(guī)定的；也有基于經(jīng)濟事實理由的，如約定在海底撈針，雖在技術(shù)上或為可能，但就經(jīng)濟事實而言，則毫無意義，應(yīng)認為是客觀不能。反之，則是主觀不能。（2）事實不能與法律不能事實不能，即基于自然法則的不能。法律不能，是指基于法律的規(guī)定而履行不能。、（3）永久不能與一時不能永久不能，是指債務(wù)的履行存在障礙，該障礙在履行期間內(nèi)或在債務(wù)人得為履行的期間內(nèi)不可能消除。而該障礙在履行期內(nèi)或債務(wù)人得為履行期內(nèi)可能消除的，為一時不能。（4）自始不能與嗣后不能自始不能是指在給付義務(wù)成立之時給付即為不可能。嗣后不能是指給付在債務(wù)成立后始為不能的情況。主觀不能與客觀不能，自始不能與嗣后不能可以兩種分類可以相互混合，形成以下四種形態(tài)：自始客觀不能；自始主觀不能；嗣后客觀不能；嗣后主觀不能。（5）全部不能與一部不能全部不能是指給付標的全部不能履行。一部不能，是指給付的標的部分不能履行。全部不能或一部不能，與自始不能或嗣后不能結(jié)合，形成自始全部不能、自始一部不能、嗣后全部不能和嗣后一部不能。7、簡述侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別答：1）、歸責(zé)原則不同侵權(quán)責(zé)任一般采取過錯責(zé)任原則，在法律有特殊規(guī)定的情況下，采取無過錯責(zé)任原則，若法律沒有明確規(guī)定而當事雙方又無過錯，依公平觀念，也可采取公平責(zé)任原則。違約責(zé)任一般采取無過錯責(zé)任原則，在法律有明確規(guī)定的情況下，采取過錯責(zé)任原則。2）、構(gòu)成要件不同侵權(quán)責(zé)任，行為人主觀上是否有過錯，因其適用的歸責(zé)原則不同而有所不同，但一定要有損害后果的存在，無損害無侵權(quán)。在違約責(zé)任中，損害后果不一定是承擔責(zé)任的要件，如定金罰則。3）、舉證責(zé)任不同在侵權(quán)責(zé)任中，一般侵權(quán)行為的受害人，有義務(wù)就加害人是否有過錯負舉證責(zé)任。而在違約責(zé)任中，違約方只有證明具有法定或約定的免責(zé)事由時才能免責(zé)。4）、免責(zé)條件不同在侵權(quán)責(zé)任中，免責(zé)條件只能是法定的。在違約責(zé)任中，除了法定的免責(zé)條件外，合同當事人還可以事先約定不承擔民事責(zé)任的情況，但當事人不得預(yù)先約定免除故意或重大過失的責(zé)任。5）、責(zé)任形式不同侵權(quán)責(zé)任的形式包括停止侵害、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽、賠償損失等。侵權(quán)責(zé)任既包括財產(chǎn)責(zé)任，也包括非財產(chǎn)責(zé)任。違約責(zé)任的形式主要有強制實際履行、支付違約金、賠償損失等。違約責(zé)任主要是財產(chǎn)責(zé)任。6）、損害賠償?shù)姆秶煌谇謾?quán)責(zé)任中，損害賠償?shù)姆秶幌抻谪敭a(chǎn)損害，而且包括人身損害及其他損害。在違約責(zé)任中，損害賠償?shù)姆秶抻谪敭a(chǎn)損害。8、簡述侵權(quán)之債和不當?shù)美畟膮^(qū)別答：侵權(quán)行為，是指行為人在侵犯他人絕對權(quán)、支配權(quán)時因具有主觀過錯或者因法律規(guī)定所需要承擔的民事責(zé)任。侵權(quán)人對被侵權(quán)人即負有侵權(quán)之債。不當?shù)美侵笡]有法律上或者合同上的根據(jù)，使自己獲得利益而使他人受到損失。收益人對受損一方即負有不當?shù)美畟?。二者的區(qū)別在于：1.發(fā)生的原因不同。侵權(quán)之債只能因侵權(quán)行為發(fā)生，不當?shù)美畟瓤赡芤蚯謾?quán)行為發(fā)生，也可能因其他原因而發(fā)生。 2.救濟手段不同。侵權(quán)之債的救濟手段，包括物上請求權(quán)如恢復(fù)原狀、排除妨害等，以及損害賠償請求權(quán)。而不當?shù)美话阒挥欣娣颠€請求權(quán)，只有在受益人惡意，且其所得全部利益小于本人所受全部損失時，本人才能就其間的差額部分享有損害賠償請求權(quán)。3.構(gòu)成不同。侵權(quán)之債的形成，一般要求行為人主觀上有過錯，而不當?shù)美畟男纬蓜t對行為人在主觀方面沒有要求。9、簡述保證的從屬性答：保證的從屬性具體表現(xiàn)在：首先，在成立方面具有從屬性。即保證債務(wù)以主合同的存在為前提，沒有主合同的存在，就談不上保證的成立。其次，在范圍方面具有從屬性。主要是指保證責(zé)任的范圍只能等于或小于主合同責(zé)任的范圍，不得大于主合同責(zé)任。第三、在主債務(wù)變更和消滅方面具有從屬性。在不改變主債務(wù)內(nèi)容同一性及不加重保證人負擔的前提下，根據(jù)主債務(wù)的變更，保證債務(wù)也隨之變更。主債務(wù)消滅時，保證債務(wù)當然消滅。第四、在移轉(zhuǎn)方面具有從屬性。即主債權(quán)移轉(zhuǎn)，保證責(zé)任也隨之移轉(zhuǎn)。效力從屬性主要是指：主合同有效，保證合同才有效；主合同無效或被撤銷，保證合同即隨之無效。10、簡述債權(quán)人代位權(quán)的要件答：（1）須債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使其權(quán)利。債務(wù)人對于第三人享有的權(quán)利為債權(quán)人代位權(quán)的標的。債務(wù)人對第三人享有權(quán)利，為債權(quán)人代位權(quán)成立的條件。債權(quán)人代位權(quán)是為保障債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的增加而設(shè)的，因而其標的須為已存在的債務(wù)人對第三人享有的財產(chǎn)權(quán)，將來存在的、非財產(chǎn)權(quán)均不能為代位權(quán)的標的。（2）須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。所謂債務(wù)人履行遲延，是指債務(wù)人于履行債務(wù)的期限屆滿而未履行債務(wù)。若債務(wù)人的債務(wù)履行期未屆至，或者雖到履行期但履行期限未屆滿，則債務(wù)人是否能履行債務(wù)尚不確定，債權(quán)人的債權(quán)是否有不受清償?shù)目赡苌胁磺宄?）須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。所謂有保全權(quán)利的必要，是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。因為代位權(quán)是以保全債權(quán)為目的的，若無保全債權(quán)的必要，也就無成立代位權(quán)的必要。10、簡述債權(quán)人代位權(quán)的要件答：（1）須債務(wù)人對第三人享有權(quán)利并怠于行使其權(quán)利。債務(wù)人對于第三人享有的權(quán)利為債權(quán)人代位權(quán)的標的。債務(wù)人對第三人享有權(quán)利，為債權(quán)人代位權(quán)成立的條件。債權(quán)人代位權(quán)是為保障債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)的增加而設(shè)的，因而其標的須為已存在的債務(wù)人對第三人享有的財產(chǎn)權(quán)，將來存在的、非財產(chǎn)權(quán)均不能為代位權(quán)的標的。（2）須債務(wù)人履行債務(wù)遲延。所謂債務(wù)人履行遲延，是指債務(wù)人于履行債務(wù)的期限屆滿而未履行債務(wù)。若債務(wù)人的債務(wù)履行期未屆至，或者雖到履行期但履行期限未屆滿，則債務(wù)人是否能履行債務(wù)尚不確定，債權(quán)人的債權(quán)是否有不受清償?shù)目赡苌胁磺宄?）須債權(quán)人有保全債權(quán)的必要。所謂有保全權(quán)利的必要，是指債務(wù)人怠于行使權(quán)利害及債權(quán)，使債權(quán)人的債權(quán)有不能實現(xiàn)的危險。因為代位權(quán)是以保全債權(quán)為目的的，若無保全債權(quán)的必要，也就無成立代位權(quán)的必要。11.簡述提存的效力答：提存，指由于債權(quán)人的原因而無法向其交付合同標的物時，債務(wù)人將該標的物交給提存機關(guān)而消滅債務(wù)的制度。自提存有效成立時起，債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)消滅。有效的提存，即視為債務(wù)人履行了債務(wù);標的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔。提存期間，標的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費用由債權(quán)人負擔。債權(quán)人享有隨時領(lǐng)取提存物的權(quán)利，但該權(quán)利的行使有法定的除斥期間。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起五年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。對債權(quán)人領(lǐng)受權(quán)的限制：債權(quán)人對債務(wù)人負有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利，自提存之日起5年內(nèi)(時效為不變期間)不行使則消滅，提存物扣除提存費用后歸國家所有。12.債的擔保與債的保全有何區(qū)別答：債的擔保，是指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務(wù)人履行義務(wù)、債權(quán)人實現(xiàn)權(quán)利的制度。債的保全是債權(quán)人為防止債務(wù)人的財產(chǎn)不當減少而危害其債權(quán)，對債的關(guān)系以外的第三人所采取的保護債權(quán)的法律措施。債的擔保與債的保全的區(qū)別：1.擔保的對象不同。債的保全是擔保全體債權(quán)人利益的,屬于債的一般擔保。而債的擔保是一種特殊擔保,是擔保特定債權(quán)人利益的,其目的是為了強化債務(wù)人的清償能力和打破債權(quán)人平等的原則,使特定債權(quán)人能夠從第三人那里得到受償或者優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。2.擔保的基礎(chǔ)不同。債的保全是以債務(wù)人的信用為基礎(chǔ),也就是說,債務(wù)人以自己的全部財產(chǎn)擔保著債權(quán)的實現(xiàn),債務(wù)人的全部財產(chǎn)是其清償全部債權(quán)的責(zé)任財產(chǎn)。而債的擔保是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度,擔保的標的可以是第三人的信用,也可以是第三人或者債務(wù)人的特定財產(chǎn)。13.簡述無因管理的構(gòu)成要件答：一、無因管理的概念無因管理，是指沒有法定的或約定的義務(wù)，為避免他人利益受損失，自愿管理他人事務(wù)或為他人提供服務(wù)的行為。無因管理是一種法律事實，為債的發(fā)生根據(jù)之一。無因管理之債的產(chǎn)生是基于法律規(guī)定，而非當事人意思。二、無因管理的構(gòu)成要件有三：即為他人管理事務(wù);有為他人謀利益的意思;沒有法定或約定的義務(wù)。(一)為他人管理事務(wù)，管理他人事務(wù)，就是為他人進行管理或者服務(wù)。無因管理之事務(wù)，可以是有關(guān)財產(chǎn)的事項，也可以是非財產(chǎn)的事項，但應(yīng)當是適宜成為債的客體的事務(wù)。(二)有為他人謀利益的意思，簡稱管理意思，是構(gòu)成無因管理的主觀要件。為他人謀利益的意思，其典型形態(tài)是專為本人謀利益的意思。 (三)沒有法定或約定義務(wù)無因管理中所謂“無因”，就是指“沒有法定或約定義務(wù)”。沒有法定或約定義務(wù)是無因管理成立的重要條件。衡量管理人有無法定或約定義務(wù)，應(yīng)以客觀標準確定，不以管理人的主觀認識為標準。14.簡述保證的類型答：擔保法第16條規(guī)定，保證的方式包括一般保證和連帶責(zé)任保證。1、一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔保證責(zé)任的行為。一般保證最重要的特點就是保證人享有先訴抗辯權(quán)。先訴抗辯權(quán)是保證人的一項權(quán)利，保證人既可以選擇行使，也可以將其放棄2、連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔連帶責(zé)任的行為。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人，在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔保證責(zé)任。擔保法第19條明確規(guī)定：“當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔保證責(zé)任”。3、保證人是指根據(jù)保證合同的約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時向債權(quán)人承擔擔保責(zé)任的當事人?；诒ＷC人所承擔的保證責(zé)任是一種經(jīng)濟責(zé)任，因此，只有具備一定經(jīng)濟實力的民事主體才能充當保證人。對此，我國擔保法第7條規(guī)定，具有代為清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民可以做保證人。4、另外，根據(jù)擔保法的規(guī)定，某些組織不得擔當保證人，或者只能在一定條件下?lián)敱ＷC人。這些組織包括：1）、國家機關(guān)。2）、以公益為目的的事業(yè)單位和社會團體。3）、企業(yè)法人的分支機構(gòu)和職能部門。15.簡述合同法所規(guī)定的違約損害賠償?shù)姆秶穑哼`約損害賠償責(zé)任的范圍，是指在發(fā)生違約情事以后，在請求損害賠償時應(yīng)如何確定損害的范圍，根據(jù)什么原則來確定損害賠償?shù)臄?shù)額。通常認為財產(chǎn)上損害賠償范圍即合同法規(guī)定了三類：1、約定賠償范圍。依當事人的意思而定的損害賠償，合同法第114條第1款規(guī)定“當事人可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法?！奔s定賠償是依照當事人的意思確定損失賠償?shù)姆秶陀嬎惴椒?，體現(xiàn)了當事人意思自治原則和合同自由原則。2、一般法定賠償范圍。依照法律的一般規(guī)定確定損害賠償?shù)姆秶?。合同法?13條第1款規(guī)定“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”3、特別法定賠償范圍。由法律基于特殊的立法政策而特別規(guī)定的損害賠償。根據(jù)特別法優(yōu)先于普通法適用的原則，在有特別法可依的情況下，應(yīng)當優(yōu)先使用特別法，即優(yōu)先適用特別法定賠償。16.簡述締約過失責(zé)任的構(gòu)成條件答：締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件有以下四個：1、締約一方當事人有違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為。2、該違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為給對方造成了信賴利益的損失。3、違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)一方締約人在主觀上必須存在過錯。4、締約人一方當事人違反法定附隨義務(wù)或先合同義務(wù)的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關(guān)系。以上是四個要件缺一不可，否則就不能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。同時四要件間又是彼此聯(lián)系的有機整體, 締約過失責(zé)任的認定必須嚴格按照這四個構(gòu)成要件來進行 。17.簡述效力待定合同的種類 答：一、效力待定合同概念效力未定合同，也稱效力待定合同，是指合同效力是否發(fā)生尚未確定，有待于其他行為或事實使之確定的合同。二、效力待定合同有三類：1、限制民事行為能力人訂立的合同，必須經(jīng)法定代理人追認后，該合同有效。但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認。2、無代理權(quán)人以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認，對被代理人不發(fā)生效力。3、無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。18.簡述我國合同法上的同時履行抗辯權(quán)制度答：所謂同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同的當事人一方，在對方未為對待給付前，有拒絕自己給付的權(quán)利。同時履行抗辯權(quán)在法律上的根據(jù)，在于雙務(wù)合同之債權(quán)債務(wù)在成立上的關(guān)聯(lián)性，一方債權(quán)債務(wù)不成立或不生效，他方債權(quán)債務(wù)亦不成立或生效。成立的關(guān)聯(lián)性決定了履行的關(guān)聯(lián)性，雙方當事人應(yīng)同時履行自己所負的債務(wù)，在一方未履行或未提出履行前，他方有權(quán)拒絕履行自己的義務(wù)。同時履行抗辯權(quán)的法律要件有以下四個方面：（1）須雙方因同一合同互負對價債務(wù)；（2）須行使抗辯權(quán)的當事人沒有先給付義務(wù)；（3）須雙方債務(wù)已屆清償期；（4）須對方當事人未為給付或提出給付。19.簡述我國合同法上的情勢變更原則答：情勢變更原則，是指合同有效成立后，因不可歸責(zé)于雙方當事人的事由發(fā)生重大變化而使合同的基礎(chǔ)動搖或者喪失，若繼續(xù)維持合同會顯失公平，因此允許變更合同內(nèi)容或解除合同的原則。(一)情勢變更原則的適用條件情勢變更原則的適用有以下幾項條件：(1)應(yīng)有情勢變更的事實，也就是合同賴以存在的客觀情況確實發(fā)生變化。(2)情勢變更，須為當事人所不能預(yù)見的。(3)情勢變更必須不可歸責(zé)于雙方當事人，也就是由除不可抗力以外的其他意外事故所引起。 (4)情勢變更的事實發(fā)生于合同成立之后，履行完畢之前。這是一個重要的時間要件。 (5)還有一個很重要的條件，情勢發(fā)生變更后，如繼續(xù)維持合同效力，則會對當事人顯失公平。(二)情勢變更原則的效力適用情勢變更原則對于當事人來講主要有兩個效力：(1)變更合同。變更合同可以使合同雙方的權(quán)利義務(wù)重新達致平衡，使合同的履行變得公正合理。 (2)解除合同。根據(jù)案件的具體情況并結(jié)合適用情勢變更原則的具體規(guī)定，如果變更合同尚不能消除雙方顯失公平的結(jié)果，就可以進行解除合同。上述兩個效力的層次是不同的，也就是法院在認定變更或解除合同方面應(yīng)遵循一定的順序。20.簡述債務(wù)承擔的條件及其法律后果答：一、債務(wù)承擔的方式有哪些債務(wù)承擔，是不失債之同一性而由第三人承受或加入債務(wù)之契約，包括免責(zé)的債務(wù)承擔和并存的債務(wù)承擔。免責(zé)的債務(wù)承擔是以原債務(wù)人所負擔之債務(wù)，移轉(zhuǎn)于新債務(wù)人為目的，由第三人取代原債務(wù)人而承擔全部債務(wù)，使原債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系。免責(zé)的債務(wù)承擔亦即狹義的債務(wù)承擔或單純的債務(wù)承擔。債務(wù)承擔有兩種方法：一）是承擔人與債權(quán)人訂立協(xié)議。第三人與債權(quán)人訂立協(xié)議，承擔債務(wù)人的債務(wù)，其債務(wù)于協(xié)議成立時移轉(zhuǎn)于第三人；二）是債務(wù)人與第三人訂立協(xié)議，由第三人承擔債務(wù)。債務(wù)人與第三人訂立的債務(wù)承擔協(xié)議，須經(jīng)債權(quán)人同意方為有效。二、債務(wù)承擔的條件和法律后果債務(wù)承擔的條件有：1、必須要有有效的債務(wù)存在。本來不存在或已經(jīng)消滅的債務(wù)訂立債務(wù)承擔協(xié)議，不發(fā)生效力；2、所轉(zhuǎn)移的債務(wù)具有可移轉(zhuǎn)性。性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)，不能作為債務(wù)承擔的標的；3、要有以債務(wù)承擔為內(nèi)容的協(xié)議。債務(wù)承擔協(xié)議，以債務(wù)移轉(zhuǎn)為其內(nèi)容和目的；4、債務(wù)承擔協(xié)議須經(jīng)債權(quán)人同意。這是債務(wù)承擔協(xié)議發(fā)生效力的最主要條件。債務(wù)承擔的法律后果主要表現(xiàn)在：1、債務(wù)人脫離債務(wù)關(guān)系，由承擔人直接向債權(quán)人承擔債務(wù)。承擔人不履行債務(wù)時，債權(quán)人僅能請求法院要求承擔人強制履行，與原債務(wù)人無涉；2、債務(wù)人基于債權(quán)債務(wù)關(guān)系所取得的對于債權(quán)人的抗辯轉(zhuǎn)移給承擔人；3、從屬于主債務(wù)的從債務(wù)由承擔人負擔。并存的債務(wù)承擔，又稱債務(wù)加入，是指原債務(wù)人并不脫離債務(wù)關(guān)系，而第三人又加入了債務(wù)關(guān)系，與債務(wù)人共同承擔債務(wù)。此時，債務(wù)人與第三人之間成立連帶關(guān)系，他們共為連帶債務(wù)人。債務(wù)加入具有兩種形式，一是由債權(quán)人與第三人之間特別約定，由第三人承擔債務(wù)人的部分債務(wù)，或者由債務(wù)人將部分債務(wù)轉(zhuǎn)移給第三人承擔；二是由債權(quán)人與第三人或債務(wù)人與第三人，或債權(quán)人、債務(wù)人與第三人之間共同約定，由第三人加入原合同關(guān)系之中，與債務(wù)人成立連帶關(guān)系，共同作為連帶債務(wù)人，對債權(quán)人負責(zé)。二、論述題1、試論債的本質(zhì)答：債作為一種財產(chǎn)性法律關(guān)系，它所反映的經(jīng)濟關(guān)系是在財產(chǎn)分配、財產(chǎn)交換領(lǐng)域形成的財產(chǎn)讓度或財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的民事法律關(guān)系。 債反映財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系，體現(xiàn)的是財產(chǎn)從一個主體移轉(zhuǎn)給另一個主體的移轉(zhuǎn)過程。債這一法律關(guān)系的財產(chǎn)性質(zhì)區(qū)別于人身關(guān)系的人身性質(zhì)。 債的財產(chǎn)性質(zhì)決定了它與物權(quán)有著密切的聯(lián)系。但它與物權(quán)關(guān)系又有區(qū)別。物權(quán)的經(jīng)濟職能在于確認財產(chǎn)的歸屬，其核心是表現(xiàn)占有的權(quán)利。而債的經(jīng)濟職能在于媒介財產(chǎn)或者其他勞動成果從生產(chǎn)領(lǐng)域移轉(zhuǎn)到交換領(lǐng)域，進而進入消費領(lǐng)域，其經(jīng)濟內(nèi)容總是表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移己有歸屬之財產(chǎn)。 因為債是反映財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程的，而財產(chǎn)總是歸屬于特定人的，從特定人移轉(zhuǎn)給另一特定人，而不會移轉(zhuǎn)給一般的不特定的第三人，所以債只能是特定人之間的法律關(guān)系。也就是說債的主體只能是確定的主體。 這里從債權(quán)的角度略論債的性質(zhì)： 1).債權(quán)是財產(chǎn)權(quán)債權(quán)是交換或分配各種經(jīng)濟利益時產(chǎn)生的權(quán)利，其給付須以財產(chǎn)或可以評價為財產(chǎn)（如勞務(wù)）的利益為主要內(nèi)容。故從權(quán)利的內(nèi)容看，債權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)同屬財產(chǎn)權(quán)。 2).債權(quán)是請求權(quán) 債權(quán)的實現(xiàn)需要債務(wù)人的協(xié)助，所以債權(quán)是債權(quán)人請求債務(wù)人為特定行為的權(quán)利。因而從權(quán)利的作用而言，債權(quán)屬于請求權(quán)。這與物權(quán)屬于支配權(quán)不同。除請求權(quán)外，在某些情況下，債權(quán)還有代位權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等，但以請求權(quán)的作用范圍和普遍性最大。 3).債權(quán)是對人權(quán) 所謂債權(quán)是對人權(quán)，并非指是債權(quán)人對債務(wù)人的人身支配權(quán)，而是指債權(quán)人對于其擁有的債權(quán)，原則上只能請求債務(wù)人履行，不能直接請求第三人履行。債權(quán)是對人權(quán)指債權(quán)人的相對義務(wù)主體的特定性而言。債權(quán)屬于對人權(quán)又稱為債權(quán)之相對權(quán)，從而與物權(quán)可以對抗不特定的義務(wù)主體之對世權(quán)相對應(yīng)。2、試述債法與私法自治的關(guān)系答：私法自治與法律行為相互間的關(guān)系 （一）私法自治在法律行為中的體現(xiàn),私法自治是法律行為的理論基礎(chǔ)。私法自治對于法律行為的作用還體現(xiàn)在它對于法律行為效力的影響上。對于效力待定的行為，既可以通過事后的追認而使其生效，也可以因為權(quán)利人拒絕追認而產(chǎn)生相反的結(jié)果，即該行為最終不產(chǎn)生效力。而對于可變更可撤銷的行為，權(quán)利人則可以在變更和撤銷之間進行選擇，而且變更權(quán)往往優(yōu)先于撤銷權(quán)。從我國法律的規(guī)定可以看出，立法者隱含著這樣的理念：在有限的前提下，法律行為的效力究竟怎樣，可以由行為人自由確定。而這種自由選擇恰恰就是私法自治的核心觀點。 （二）法律行為對于私法自治的作用實現(xiàn)私法自治的工具, 私法自治作為民法的一項重要原則,必須通過一定的載體予以實現(xiàn)，法律行為制度的創(chuàng)設(shè)正是民法追求私法自治的歷史必然性決定的，它是為實現(xiàn)私法自治而創(chuàng)設(shè)的高度抽象的概念。因此，在某種意義上，法律行為就是實現(xiàn)私法自治的工具。 2、法律行為不僅是價值上確立全面私法自治的工具，也是精確規(guī)范私法自治的工具。3、法律行為制度為私法自治提供了基本的空間，符合市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求。民法屬于私法，民事法律規(guī)范大多為任意性規(guī)范，任意性規(guī)范屬于意思自治的立法規(guī)定，功能在于當事人在不違反國家強制性規(guī)定的情況，約定優(yōu)先于法律規(guī)范的適用。而法律行為制度正是充分貫徹私法自治的原則，在不違背法律強制性規(guī)定和公序良俗的情況下，一個人可以以自己的意志決定加入或不加入某個法律關(guān)系，即是否成為某個特定法律關(guān)系的主體，可以在法律關(guān)系中以自己的意志協(xié)商或確定權(quán)利、義務(wù)的內(nèi)容和客體的范圍，當事人可以自由實施、變更或撤銷民事法律行為。法律行為的這種本質(zhì)正是市場經(jīng)濟內(nèi)在要求在法律上的體現(xiàn)。 行文至此，法律行為和私法自治的關(guān)系就比較明顯：他們二者是互為表里并相互依存的，前者是外殼，后者是內(nèi)核，私法自治原則的貫徹和實踐離不開法律行為，同樣，法律行為的設(shè)立也需要私法自治為其保駕護航。3、試從債的發(fā)生原因角度論債法的體系答：債有兩類發(fā)生原因：意定之債(基于法律行為產(chǎn)生的債);法定之債(基于法律規(guī)定產(chǎn)生的債)。1.意定之債的發(fā)生原因。包括：合同;單方行為，如遺贈、捐助行為;共同行為，如訂立設(shè)立公司的協(xié)議、公司章程。2.法定之債的發(fā)生原因。包括：侵權(quán)行為;無因管理;不當?shù)美? 締約過失;拾得遺失物;親屬間的扶養(yǎng)請求權(quán);受益人的法定補償義務(wù)(民通意見第157條)。在指導(dǎo)原則、社會功能及構(gòu)成要件上，各種債并不相同：(a)合同之債，因當事人互相意思表示一致而成立，旨在實踐私法自治理念，其須受保護的，乃當事人之間的信賴及期待。(b)無因管理制度旨在適當界限禁止干預(yù)他人事務(wù)與獎勵互助義行兩項原則，使無法律上義務(wù)而為他人管理事務(wù)者，在一定要件下得享有權(quán)利、負擔義務(wù)。(c)不當?shù)美贫戎荚谡{(diào)整欠缺法律上依據(jù)的財貨變動，使無法律上原因而受利益，致他人受損害者，負返還所受利益之義務(wù)。(d)侵權(quán)行為制度旨在填補因故意或過失不法侵害他益所生的損害，期能兼顧加害人的活動自由與被害人的保護。4、論述我國合同法上的不安抗辯權(quán)制度答：我國的合同法將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機結(jié)合，形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。不安抗辯權(quán)是指雙務(wù)合同成立后，應(yīng)當先履行一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務(wù)的可能時，在對方?jīng)]有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)源于德國法，又稱拒絕權(quán)，不安抗辯權(quán)制度是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預(yù)期違約制度一起，對雙務(wù)合同中的先履行一方提供了法律保護。我國新修訂的合同法在承繼大陸法系不安抗辯權(quán)制度的同時，吸收和借鑒了英美法系的預(yù)期違約制度，并結(jié)合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權(quán)制度的不足加以改進，在適用范圍、適用條件、救濟方法、對行使權(quán)利的限制和對濫用不安抗辯權(quán)的補救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權(quán)制度體系。它體現(xiàn)了在市場經(jīng)濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現(xiàn)有序競爭的立法意圖，也體現(xiàn)了我國合同制度與西方發(fā)達國家合同制度及國際商務(wù)合同貿(mào)易規(guī)則的接軌。與傳統(tǒng)大陸法系國家有關(guān)不安抗辯權(quán)的法律規(guī)定相比，我國的合同法有以下幾個優(yōu)點。一、對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定。二、既反映了先履行方的履行權(quán)益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。三、進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權(quán)之后的救濟方式。合同法中不安抗辯權(quán)制度的不足一、由英美法系預(yù)期違約制度引入的有關(guān)規(guī)定與不安抗辯權(quán)制度間存在矛盾。二、舉證責(zé)任過重。三、“適當擔?！焙x不清。綜上所述可以看到，我國的合同法將大陸法系不安抗辯權(quán)制度和英美法系預(yù)期違約制度有機結(jié)合，形成了有中國特色的不安抗辯權(quán)制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是由于經(jīng)驗不足，合同法中的不安抗辯權(quán)制度仍然存在一些問題，需要通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。5、論述債權(quán)人的代位權(quán)制度答：債權(quán)人代位權(quán)制度是我國 合同法規(guī)定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善，填補了法律漏洞，為保護債權(quán)人利益提供了更周密更細致的法律依據(jù)，對解決企業(yè)“三角債”優(yōu)化民商交易環(huán)境具有積極的作用。一、 債權(quán)人代位權(quán)概念包括繼承人代位權(quán)和求償代位權(quán)，而后者又包括債權(quán)人代位權(quán)和債務(wù)人代位權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)是指債權(quán)人依法享有的為保全其債權(quán)，以自己名義行使屬于債務(wù)人權(quán)利的實體權(quán)利。當債務(wù)人怠于行使屬于其自身的實體權(quán)利而危及債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)時，該債權(quán)人可依債權(quán)人代位權(quán)，以自己的名義向次債務(wù)人行使債務(wù)人怠于行使的權(quán)利。其主要有如下的特點：第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向次債務(wù)人主張權(quán)利，其突破債權(quán)的相對性而具備對外的效力，以達到債的保全的目的。第二、代位權(quán)的行使必須通過訴訟程序來行使，債權(quán)人通過行使代位權(quán)獲得的利益，只有通過強制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)，而且行使代位權(quán)的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為限。第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對由此給債務(wù)人造成的損失承擔賠償責(zé)任。二、我國債權(quán)人代位權(quán)制度，代位權(quán)的構(gòu)成要件有：1）、債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)務(wù)必合法且確定。2）、債務(wù)人對次債務(wù)人必須享有合法確定的債權(quán)，且此種債權(quán)尚未被處分。3）、債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害。4）、債務(wù)人的債權(quán)已到期。5）、債務(wù)人的債權(quán)不是專屬債務(wù)人自身的債權(quán)。6、論述我國合同法上預(yù)期違約及其救濟方式答：依合同法第108條的規(guī)定,所謂預(yù)期違約,以稱先期違約,是指一方當事人在合同履行期限到來之前,以明示或默示的方式表示其將不履行合同的行為。預(yù)期違約的實質(zhì)是種毀約行為，分為明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指一方當事人在合同履行到來之前，明確、肯定地向另一方表示其將不履行合同義務(wù)。違約廣播這種毀約心思表示既可以是書面的，也可以是口頭的。所謂默示毀約，是指當事人在合同履行期到來之前，根據(jù)對方當事人的行為表現(xiàn)而預(yù)示其將不履行合同義務(wù)。對于預(yù)期違約，守約當事人依法選擇下列救濟方式來追究對方當事人的法律責(zé)任：1）、采取自救手段，維護自身利益依合同法第94條的規(guī)定，對于預(yù)期違約，守約方依此享有合同解除權(quán)，可單方解際合同，并可請求對方賠償損失。2）、尋求司法救濟，追究對方違約責(zé)任依合同法第108條規(guī)定，一方當事人違約，對方可在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責(zé)任。3）、持合同的效力，等待對方履行當一方預(yù)期違約，對方可堅持合同的效力，要求或等待對方到期履行合同，以靜觀對方的態(tài)度是否有所變化，然后決定是否采取相應(yīng)措施。7、論述債權(quán)人的撤銷權(quán)制度答：債權(quán)人撤銷權(quán)又稱“撤銷訴權(quán)”或“廢罷訴權(quán)”，是指當債務(wù)人所為的減少其財產(chǎn)的行為危害債權(quán)實現(xiàn)時，債權(quán)人為保全債權(quán)得請求法院予以撤銷該行為的權(quán)利。債權(quán)人撤銷權(quán)也為債權(quán)的保全方式之一，是為防止因債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)減少而致債權(quán)不能實現(xiàn)的現(xiàn)象出現(xiàn)。因債權(quán)人撤銷權(quán)的行使是撤銷債務(wù)人與第三人間的行為，從而使債務(wù)人與第三人間已成立的法律關(guān)系被破壞，當然地涉及第三人。因此，債權(quán)人的撤銷權(quán)也為債的關(guān)系對第三人效力的表現(xiàn)之一。債權(quán)人撤銷權(quán)的成立要件可分為客觀要件與主觀要件，并且依債務(wù)人所為的行為是否有償而有所不同。撤銷權(quán)成立的客觀要件為債務(wù)人實施了危害債權(quán)的行為。 債權(quán)人撤銷權(quán)成立的主觀要件，是債務(wù)人與第三人主觀上有惡意。債務(wù)人有無惡意，一般應(yīng)實行推定原則，即只要債務(wù)人實施行為而使其無資力，就推定為有惡意。債權(quán)人的撤銷權(quán)由債權(quán)人行使。凡于債務(wù)人為有害債權(quán)行為前有效成立的債權(quán)，債權(quán)人均可行使撤銷權(quán)。債權(quán)人行使撤銷權(quán)應(yīng)以何人為被告，依對撤銷權(quán)性質(zhì)的認識不同而有不同。債權(quán)人的撤銷權(quán)如同其他撤銷權(quán)一樣，應(yīng)有除斥期間。債權(quán)人自應(yīng)于權(quán)利行使期間內(nèi)行使。依合同法第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”其中一年與五年皆為除斥期間。8、試述違約金、賠償金、定金在適用上的關(guān)系答:1）.定金：是指合同當事人一方為了證明合同的成立和擔保合同的履行，在按合同規(guī)定應(yīng)給付的款額內(nèi)，向?qū)Ψ筋A(yù)先給付一定數(shù)額的貨幣。定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20。法律規(guī)定債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。這就是所謂的“定金罰則”，即定金具有懲罰的性質(zhì)。2）.違約金：對于違約金，我國合同法做了明確規(guī)定：當事人在合同中約定一方違約時應(yīng)當根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。違約金具有補償性特點，并兼有一定的懲罰性。因此，主張違約金時，可以實際發(fā)生的損失作為要求增加或減少違約金的法定依據(jù)。 3）. 違約金、賠償金、定金在適用上的關(guān)系首先看定金與違約金的適用關(guān)系。由于我國的定金在性質(zhì)上為違約定金，具有預(yù)付違約金的性質(zhì)，因此它與違約金在目的、性質(zhì)、功能等方面相同，二者是不可并罰的。合同法也規(guī)定，既約定定金，又約定違約金的，可以且也只能由非違約方選擇一種對其最有利的責(zé)任形式。違約金與損害賠償金?？蓪`約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系是：一般不并用；就高不就低；優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。定金與損害賠償金。定金與損害賠償責(zé)任的聯(lián)系表現(xiàn)在定金責(zé)任與損害賠償責(zé)任的并用不能超過全部貨款的總值。9、試論侵權(quán)行為的歸責(zé)原則答：侵權(quán)行為的歸責(zé)原則，是指在行為人的行為致人損害時，根據(jù)何種標準和原則確定行為人的侵權(quán)責(zé)任。我國侵權(quán)行為的歸責(zé)原則主要包括過錯責(zé)任原則、過錯推定責(zé)任、無過錯責(zé)任原則與公平責(zé)任原則。 1).過錯責(zé)任原則，是指當事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權(quán)行為的必備要件的歸責(zé)原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯違反的是對他人的注意義務(wù)，表明了行為人主觀上的應(yīng)受非難性或應(yīng)受譴責(zé)性，是對行為人的行為的否定評價。2).過錯推定責(zé)任，是指一旦行為人的行為致人損害就推定其主觀上有過錯，除非其能證明自己沒有過錯，否則應(yīng)承擔民事責(zé)任。者管理人應(yīng)當承擔民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯的除外。過錯責(zé)任原則一般實行“誰主張誰舉證”的原則，但在過錯推定責(zé)任的情況下，對過錯問題的認定則實行舉證責(zé)任倒置原則。只有在法律進行明確規(guī)定的情況下才可適用。3). 無過錯責(zé)任原則，是指當事人實施了加害行為，雖然其主觀上無過錯，但根據(jù)法律規(guī)定仍應(yīng)承擔責(zé)任的歸責(zé)原則。無過錯責(zé)任的適用應(yīng)注意三個方面。其一，無過錯責(zé)任原則的適用必須有法律的明確規(guī)定，不能由法官或當事人隨意擴大適用；其二，適用無過錯責(zé)任，受害人不須證明加害人的過錯，加害人亦不能通過證明自己無過錯而免責(zé)，但原告應(yīng)證明損害事實及其因果關(guān)系；其三，我國實行的是有條件的、相對的無過錯責(zé)任原則，在出現(xiàn)某些法定免責(zé)事由時，有關(guān)當事人也可全部或部分免除其民事責(zé)任。4).公平責(zé)任原則，是指損害雙方的當事人對損害結(jié)果的發(fā)生都沒有過錯，但如果受害人的損失得不到補償又顯失公平的情況下，由人民法院根據(jù)具體情況和公平的觀念，要求當事人分擔損害后果。根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，可能適用公平責(zé)任原則的情形主要有：緊急避險致人損害的；在為對方利益或共同利益活動中致人損害等。因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責(zé)任。受害人要求補償?shù)?，可以?zé)令受益人適當補償。當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟補償。10、人類進入二十世紀以來，隨著壟斷組織的發(fā)展、格式合同的出現(xiàn)，契約自由原則在現(xiàn)代契約理論體系中正面臨挑戰(zhàn)，結(jié)合契約自由原則的產(chǎn)生、發(fā)展過程，談?wù)勀銓ζ跫s自由原則在現(xiàn)代契約法上的地位的認識。答：一、契約自由的含義所有權(quán)絕對、過錯責(zé)任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分，它也是自由經(jīng)濟不可或缺的一個特征。它使私人企業(yè)成為可能，并鼓勵人們負責(zé)任地建立經(jīng)濟關(guān)系。因此，契約自由在整個私法領(lǐng)域具有重要的核心作用。契約自由原則的實質(zhì)是契約的成立以當事人的意思表示一致為必要，契約權(quán)利義務(wù)僅以當事人的意志而成立時，才具有合理性和法律上的效力。具體說來，契約自由應(yīng)當包括以下含義：1）.是否締約的自由，這是最大的自由選擇權(quán)，即一個人有權(quán)根據(jù)自己的意志決定締結(jié)或者不締結(jié)契約，他沒有法定的締約義務(wù)。2）.與誰締結(jié)契約的自由，當事人有權(quán)決定與誰締結(jié)契約，這在一個具有完備市場競爭機制的社會中，是完全可以實現(xiàn)的。3）.決定契約內(nèi)容的自由，當事人有自主決定契約內(nèi)容的自由，即使當事人所訂立的契約有嚴重的不公正和不平等，如果確系當事人自愿接受而不是出于脅迫等因素，他人也不能改變。4）.當事人選擇契約形式的自由，當事人對所定立的契約采取何種形式，應(yīng)由當事人自由協(xié)商決定，法律不應(yīng)強行規(guī)定當事人采用何種形式。二、自由經(jīng)濟為契約自由的形成提供了最充分的條件：1).自由經(jīng)濟主體的自主性與平等性2).締約當事人的可選擇性3).交換分配的公正正是由于以上理由，自由競爭的經(jīng)濟基礎(chǔ)才使契約自由原則有了置身的最適宜的土壤。三、契約自由原則的制度基礎(chǔ)有二：一是契約神圣，二是契約相對性。契約神圣是指既然契約是根據(jù)雙方當事人的自由意志而訂立的，由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)應(yīng)當是神圣的，應(yīng)當由法院保證其履行，當事人不得違反。契約的相對性也是契約自由制度保障，它是指契約效力的相對性。契約的相對性原則是古典契約法體系構(gòu)建的第一塊基石，其基本含義是：非契約當事人不得請求契約權(quán)利，也不必承擔契約義務(wù)。三、案例分析題案例一：甲到乙自選商場購物。乙為防止丟失商品，在入口處備置自動儲物柜，供顧客存放手提包。甲將隨身小包放入儲物柜時，見門上除有如何使用的說明外，還同時大字標出“丟失概不負責(zé)”。甲想哪有替人保管不負責(zé)任的，隨后將內(nèi)有手機等物品的小包置于柜中，并按使用說明關(guān)門上鎖。甲購?fù)晡锶“鼤r發(fā)現(xiàn)，柜門已經(jīng)打開，存放的小包不翼而飛，遂向乙索賠。請根據(jù)題目所給定的條件，回答下列問題：1、“丟失概不負責(zé)”的標示有無法律效力？為什么？答：“丟失概不負負責(zé)”的標示無效。因為：根據(jù)合同法第39條：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當遵循公平原則確定當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。”合同法第40條：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”合同法第53條：“合同中的下列免責(zé)條款無效：（一）造成對方人身傷害的；（二）因故意或者重大過失造成對方財產(chǎn)損失的?！备鶕?jù)消費者權(quán)益保護法第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效。”2、乙為顧客備置自動儲物柜存放物品是履行何種義務(wù)？答：乙應(yīng)該履行安全保障義務(wù)。根據(jù)中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法第三十七條第一款的規(guī)定，“賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務(wù)，造成他人損害的，應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任?！币椅幢M到安全保障義務(wù)，對顧客放在商場自助儲物柜中物品丟失造成的損失應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。3、甲能否主張乙損害賠償？為什么？答：可以。經(jīng)營者對其向消費者所提供的儲物柜等寄放物品的場所，應(yīng)采取必要、合理措施，如采取安排專人巡邏、值班等方式，保護消費者的財產(chǎn)安全。這也是和消費者所享有的安全保障權(quán)相對應(yīng)的，是消費者的財產(chǎn)權(quán)利得以保障的依據(jù)。經(jīng)營者不得以“丟失概不負負責(zé)”為由，不履行此項義務(wù)。消費者的財物失竊，只要排除消費者與第三者聯(lián)合惡意所為，其它無論何種原因和方式，凡是發(fā)生在商場內(nèi)的，商場的經(jīng)營者均應(yīng)對此負相應(yīng)責(zé)任。根據(jù)合同法及消費者權(quán)益保護法“丟失概不負負責(zé)”的標示無效。乙未盡到安全保障義務(wù)，對顧客放在商場自助儲物柜中物品丟失造成的損失應(yīng)當承擔賠償責(zé)任。案例二：華貿(mào)商務(wù)有限責(zé)任公司因買賣建筑材料拖欠順成材料有限責(zé)任公司2600萬人民幣，由幸福實業(yè)有限公司為其擔保。后來，華貿(mào)商務(wù)有限責(zé)任公司的債務(wù)人天宇公司愿意為其向順成材料有限責(zé)任公司承擔全部債務(wù)，順成材料有限責(zé)任公司表示同意，但未通知幸福實業(yè)有限公司。順成材料有限責(zé)任公司因拖欠偉達貿(mào)易公司債務(wù)2800萬，便將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司。天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，仍然向順成公司履行而未向偉達貿(mào)易公司履行付款義務(wù)。請問：1、在本案中幸福實業(yè)有限公司是否應(yīng)當承擔擔保責(zé)任？為什么？答：不承擔，根據(jù)擔保法第二十三條 保證期間，債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔保證責(zé)任。2、順成材料有限責(zé)任公司將對天宇公司的債權(quán)2600萬元轉(zhuǎn)移給偉達公司時，應(yīng)由誰通知天宇公司？答：由順成材料有限責(zé)任公司通知。根據(jù)合同法第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷但經(jīng)受讓人同意的除外?！?、天宇公司在接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，仍然向順成公司履行而未向偉達貿(mào)易公司履行付款義務(wù)時，法律后果如何？答：天宇公司仍負有對偉達貿(mào)易公司的付款義務(wù)。根據(jù)合同法第八十條規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷但經(jīng)受讓人同意的除外?！痹瓊鶛?quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在未撤銷的情況下，偉達貿(mào)易仍可以向天宇公司主張付款權(quán)利。案例三：海天公司法人代表李茂全未經(jīng)公司同意，將一套價值1800萬元的閑置精密設(shè)備，以1700萬元價格賣給大地公司，合同約定：海天公司于5月31日前交貨，大地公司在交貨后10天內(nèi)付清款項。在交貨日前，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司經(jīng)營狀況惡化，通知大地公司中止交貨并要求大地公司提供擔保，大地公司予以拒絕。又過了一個月，李茂全發(fā)現(xiàn)大地公司的經(jīng)營狀況進一步惡化，于是提出解除合同。大地公司遂向法院訴甲公司違約。問：1、海天、大地兩公司之間買賣合同是否有效？理由是什么？答：海天、大地兩公司之間買賣合同有效。因為根據(jù)合同法第 50條的規(guī)定，法人的法定代表人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。海天公司法人代表李茂全未經(jīng)公司同意買賣公司設(shè)備的行為不符合該公司股東會的決議規(guī)定，屬于超越權(quán)限的行為，但由于相對人乙公司并不知道也不應(yīng)當知道其合同的簽訂超越了公司法人的權(quán)限，所以該合同是有效的。2、海天公司中止履行的理由是否成立，原因何在？答：海天公司中止履行合同的理由成立。因為根據(jù)合同法第68條規(guī)定，應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人有確切證據(jù)證明對方經(jīng)營狀況惡化的，可以中止履行。3、海天公司能否解除合同，理由是什么？答：海天公司可以解除合同。因為根據(jù)合同法第69條的規(guī)定，當事人依法中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。案例四：甲公司因轉(zhuǎn)產(chǎn)致使一臺價值1000萬元的精密機床閑置。該公司董事長王某與乙公司簽訂了一份機床轉(zhuǎn)讓合