（國際法學專業(yè)論文）備用信用證欺詐的法律問題研究.pdf

中文摘要 摘要 備用信用證作為信用證的一種特殊形式在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中發(fā)揮著很大的作 用，隨之也帶來很多風險。本文所研究的欺詐風險就是其中最具代表性的一種。 本文主要運用比較的方法用6 個章節(jié)的內(nèi)容來探討備用信用證下欺詐風險的實 體法和程序法兩方面的部分核心問題。 首先，欺詐的定性問題各國立法態(tài)度各異，因而國際公約對此采取了回避的 態(tài)度，交由各國國內(nèi)法解決。但這種不趨同性將會導致各國判決和裁定在承認和 執(zhí)行上的困難。筆者在借鑒各國立法和國際公約的規(guī)定的同時，立足我國關(guān)于欺 詐定性的立法現(xiàn)狀提出欺詐定性應該注重客觀證據(jù)標準和主觀惡性相結(jié)合。 其次，欺詐的具體表現(xiàn)沒有固定的法學分類標準，本文采取單據(jù)的欺詐和非 單據(jù)的欺詐的分類方式旨在強調(diào)備用信用證和跟單信用證欺詐表現(xiàn)上的差異性。 前者是跟單信用證欺詐的主要表現(xiàn)，后者是備用信用證的主要表現(xiàn)。 再次，文章盡而追尋欺詐產(chǎn)生的原因，最根本的是源于備用信用證的獨立性。 另外擔保性、單據(jù)性也是欺詐者有機可乘的原因。國際規(guī)則的缺陷也是欺詐產(chǎn)生 的重要法律原因。分析這些原因?qū)嶋H上也同時介紹了備用信用證制度的法律特 征，為欺詐找到了制度根源。 而后，在程序法問題中筆者主要探討備用信用證下不同于一般民事案件的特 殊的司法救濟措施。英美法系的法院禁令和大陸法系的保全措施都在本文的討論 和比較之列。 最后，本文的目的是通過討論這些問題來反思我國對備用信用證欺詐問題的 立法現(xiàn)狀。我國在欺詐的定性和救濟措施上都是不盡完善的，尤其在臨時救濟措 施上，筆者強調(diào)要借鑒英美法系的法院禁令，將我國的禁令救濟從知識產(chǎn)權(quán)領域 和海事領域擴展到備用信用證領域。 關(guān)鍵詞：備用信用證；欺詐；法院禁令 英文摘要 a s t u d y o nt h ef r a u dr i s ki ns t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t a b s t r a c t s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t 勰as p e c i a lf o r mo fl e t t e ro fc r e d i ti sp l a y i n ga l l i m p o r t a n tr o l ei nt h ei n t e r n a t i o n a lt r a d er e l a t i o n s h i p w h i l em o r ea n dm o r er i s k sa r e c o m i n g ，t h ef r a u dr i s ki sj u s to n eo ft h e s e t h ef r a u dr i s ki st h em a i nr i s kt h a t s e r i o u s l yi n t e r r u p t e dt h ec r e d i td e v e l o p e d t h er o o ti st h ei n d e p e n d e n c ep r i n c i p l e i n a d d i t i o n ，t h ei n t e r n a t i o n a lc o m p l e x i t ya n dt h ed e f e c to fl a wa r er e a s o n st o o t h i s p a p e rd e p a r t ss i xp a r t st od i s c u s sf r a u dr i s k w h a ti sf r a u di ns t a n d b yl e t t e ro fc r e d i t a n dw h a tt h ef r a u da p p e a rb e c o m et h ef i r s tf o u rp a r t s h o wt os o l v et h ep r o b l e m st h a t t h ef r a u dr i s kb r i n g si nm o s tn a t i o n a lc o u r t sb e c o m e st h ef i f t hp a r t i ne n g l a n da n dt h e u s aw h e r et h es t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i tc o m e si n t ob e i n ga n dd e v e l o p i n g ，t h e i n j u n c t i o nd e v e l o p sf a s t ，w h i c hw ec a na b s o r bb yc o m p a r i n g i no u rc o u n t r y ，t h e r e l e v a n tl a wa n dt h ej u d i c i a lp r a c t i c eh a v em a n yp r o b l e m s ，w h i c hn e e da st o c o n s u m m a t et h el e g i s l a t i o na n dt or u l er e a s o n a b l y ，t h u st o p r o v i d eaf a i ra n dg o o d l e g a le n v i r o n m e n t w ec o u l da b s o r bt h ei n j u n c t i o nw h e nt h er i s kh a sh a p p e n e d a s m e a na sw h i l et h ei n j u n c t i o ni sn o to n l yt h es o l u t i o no fp r o p e r t yr i g h t sa n dm a r i t i m e c a s e sa r e a r s ，b u ta l s od e v e l o p e si n t ot h ec r e d i ta r e a r k e yw o r d s ：s t a n d - b yl e t t e ro fc r e d i t ；f r a u dr i s k ；c o u r ti n j u n c t i o n 大連海事大學學位論文原創(chuàng)性聲明和使用授權(quán)說明 原創(chuàng)性聲明 本人鄭重聲明：本論文是在導師的指導下，獨立進行研究工作所取得的成果， 撰寫成博士碩士學位論文= = 釜旦信旦適趑迮的選堡間壁嬰塞：。除論文中已 經(jīng)注明引用的內(nèi)容外，對論文的研究做出重要貢獻的個人和集體，均已在文中以 明確方式標明。本論文中不包含任何未加明確注明的其他個人或集體已經(jīng)公開發(fā) 表或未公開發(fā)表的成果。 本聲明的法律責任由本人承擔。 論文作者簽名： 學位論文版權(quán)使用授權(quán)書 莎辟刖日 本學位論文作者及指導教師完全了解“大連海事大學研究生學位論文提交、 版權(quán)使用管理辦法 ，同意大連海事大學保留并向國家有關(guān)部門或機構(gòu)送交學位 論文的復印件和電子版，允許論文被查閱和借閱。本人授權(quán)大連海事大學可以將 本學位論文的全部或部分內(nèi)容編入有關(guān)數(shù)據(jù)庫進行檢索，也可采用影印、縮印或 掃描等復制手段保存和匯編學位論文。 保密口，在年解密后適用本授權(quán)書。 本學位論文屬于：保密口， 不保密e y ( 請在以上方框內(nèi)打“4 ) 論文儲始釉新躲 國際商務研究2 0 0 1 ，( 1 ) 備用信用證欺詐的法律問題研究 的國際商會銀行技術(shù)與慣例委員會2 0 0 6 年秋季例會上，新的修訂本u c p 6 0 0 獲得 通過，這是自u c p 問世以來的第六次修訂版。從修改的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)上看，u c p 6 0 0 并沒有對備用信用證做專門的規(guī)定，亦沒有排除適用備用信用證。從內(nèi)容上看， “欺詐和偽造單據(jù)的認定和法律救濟問題 是u c p 5 0 0 沒有解決而留給國內(nèi)法處理 的問題，然而u c p 6 0 0 也沒有彌補這個不足。 4 4 3 獨立擔保與備用信用證公約的普遍約束力問題 聯(lián)合國國際合同慣例工作組經(jīng)過第1 3 屆至第2 3 屆的會議編制出獨立擔保 和備用信用證公約( u n i t e dn a ti o n sc o n v e n t i o no ni n d e p e n d e n tg u a r a n t e e sa n d s t a n d b yl e t t e r so fc r e d i t ) 草案該公約已由聯(lián)合國大會通過并于1 9 9 5 年1 2 月1 1 日開放供各國簽字，且已于2 0 0 0 年1 月1 日生效。聯(lián)合國制定獨立擔 保和備用信用證公約目的在于在全世界范圍內(nèi)把獨立擔保和備用信用證這兩種 擔保制度統(tǒng)一起來。公約在內(nèi)容上對欺詐抗辯作了規(guī)定，具體內(nèi)容筆者已在 前文提到。但是作為有法律約束性的國際公約，其法律的普遍性卻沒有得到體現(xiàn)。 迄今為止，加入該公約的國家很少，其沒有普遍的約束力。我國目前也沒有加入， 在中國國內(nèi)知道公約的人士并不多，中國國內(nèi)銀行實務中直接適用的該公約 的交易幾乎沒有。原因在于公約是英美國與大陸法之間達成某種調(diào)和妥協(xié)的 產(chǎn)物，盡管在有關(guān)國際擔保的許多重要法律問題上實現(xiàn)了統(tǒng)一，但還有許多重要 問題，如分期付款、索償文件的傳遞、擔保人的追索權(quán)等未對其做出統(tǒng)一規(guī)定。 遇到這些問題還得依公約的解釋原則，按u c p 5 0 0 、i s p 9 8 或擔保所適用的某 一國內(nèi)法解決，因而就商業(yè)用途而言，公約很難比u c p 或i s p 9 8 更具有實務 性。 4 4 4 國際備用信用證慣例對欺詐的排除 由于各國銀行界、商界、法律界在關(guān)于欺詐、濫用權(quán)利等方面意見不一，國 際備用信用證慣例( i s p 9 8 ) 將a 開立備用證的權(quán)利或授權(quán)：b 對簽發(fā)備用證的 形式要求( 如：署名的書面形式) ：c 以欺詐、濫用權(quán)利或類似情況為根據(jù)對承付提 出的抗辯等事項留給適宜的法律去解決，這是一種實事求是解決問題的態(tài)度。但 第4 章備用信用證中欺詐產(chǎn)生的主要原因 是i s p 9 8 作為備用信用證領域適用性最強的國際貿(mào)易慣例，這種回避只能使備用 信用證的欺詐風險有增無減。 備用信用證欺詐的法律問題研究 第5 章備用信用證中欺詐的臨時救濟措施 在司法救濟措施中，臨時救濟措施是相對于終局的救濟措施而言的。在備用 信用證的司法救濟措施里，臨時救濟措施主要是指禁令、保全等救濟措施。這些 措施的特點是效力是臨時的，救濟時間是訴前或訴中。而終局的救濟措施則是經(jīng) 過實體審理的最終的法院裁判，可能是民事裁判、也可能是刑事判決。終局裁判 因為不具有特殊的程序法特點本文暫不做討論。而臨時救濟措施在我國理論和司 法實踐界均嶄露頭角，筆者重點探討之。另外作為國際統(tǒng)一法的公約也規(guī)定 了臨時救濟措施。在公約第1 9 條列舉的各種情況下，委托人申請人或某一 指示方有權(quán)尋求臨時司法措施以便阻止付款或凍結(jié)承保收益，因此備用信用證領 域臨時救濟措施的研究價值正在受到國際立法的肯定。 5 1 司法救濟的理論基礎 備用信用證的獨立性原則上禁止公權(quán)力干預到其中，尤其是越過獨立性的限 制干預到基礎合同當中。這是實現(xiàn)備用信用證功能性即效率優(yōu)先的要求。但在追 求效率的同時，勢必會影響到公平價值的實現(xiàn)。這就是備用信用證制度最為棘手 的問題，即在效率與公平不能同時得到滿足時，應當如何確定它們的先后次序， 以何種標準來化解兩者間的沖突。這無疑要作出一個價值的判斷與利益的評價， “這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調(diào)整這種種利 益沖突標準的一般性規(guī)則方能實現(xiàn) 。坩這種一般性規(guī)則就是在保證備用信用證制 度的獨立性原則的前提下，即在優(yōu)先實現(xiàn)效率時，申請人可利用欺詐例外這種事 后救濟來對當事人間的利益進行調(diào)整，以實現(xiàn)一種矯正的公平。欺詐風險的救濟 可以合法的逾越獨立性這一鴻溝，具體說來它的合法性基于以下三方面原理。 1 8 美博登海默法理學、法律哲學與法學方法鄧正來譯北京：中國政法大學出版社， 2 0 0 4 年版第4 1 3 頁 第5 章備用信用證中欺詐的臨時救濟措施 5 1 1 欺詐使得一切無效原則 “在頻繁的國際貿(mào)易往來中利用各式各樣的手段進行欺詐幾乎每天都在發(fā)生。 想一朝致富，投機和欺詐是門路，精心組織欺詐往往給騙子們好運氣。欺詐成功 以及隨之而來的榮華富貴以及不斷進行欺詐的欲望，使惡性循環(huán)永無休止，接著 便是受害者叫苦連天和國際貿(mào)易秩序的混亂。”1 9 在英美判例法國家中，法院給于 備用信用證的臨時禁令救濟的理論基礎是“欺詐使得一切無效 這句古老的羅馬 法格言。各國一致認為，基于維護社會公正及良好的商業(yè)道德的需要，在發(fā)生備 用信用證欺詐的情況下，應對備用信用證獨立性原則軟化處理或排除適用，如果 在明知欺詐的情況下一味地追求信用證的獨立性原則，無疑是幫助了欺詐分子。 5 1 2 誠實信用原則 此原則是德國等大陸法系國家關(guān)于信用證欺詐例外的理論基礎，是根據(jù)德 國民法典第2 4 2 條誠實信用原則以及受益人對合同權(quán)利的濫用確立的。誠實信 用原則作為民法上的“帝王原則 ，是現(xiàn)代民法理論及立法和實踐中普遍遵守的 原則，其基本功能在于平衡當事人之間的利益沖突。在法律規(guī)定有欠缺和不完備 的時候，誠實信用原則為最高準則予以彌補。德國學者s t a m m e r 認為：“法律的 標準應該為人類的最高理想，誠實信用原則即為此最高理想之體現(xiàn)。 5 1 3 公共秩序保留原則 如果當事人選擇適用的外國法或國際慣例違反本國的社會公共利益、法律的 基本原則或公序良俗時，法律可以排除其適用。現(xiàn)代各國基本上都確立了公共秩 序保留原則，要求民事主體應當誠實守信，維護社會公共利益，否則就要承擔相 應的法律責任。如前所述，備用信用證欺詐問題主要是國內(nèi)法規(guī)定的問題，因而 公共秩序保留原則理應作為司法救濟的法理基礎。 5 2 英美法系的臨時救濟措施 1 9 楊良宜著航運實務叢談：提單大連：大連海運學院出版社，1 9 9 4 年版，第1 7 頁 2 0 林剛，馮躍芳論誠實信用原則載現(xiàn)代法學2 0 0 0 年第4 期 備用信用證欺詐的法律問題研究 法院禁令是英美法系主要的臨時救濟措施，是指由法院發(fā)布的禁止或強迫某人 做某事的命令，它僅是一種救濟手段而非據(jù)以提起訴訟的訴因，其性質(zhì)通常是臨 時性的、中間的、初步的或在訴訟期間的程序中做出。一旦法院簽發(fā)了禁令，則 擔保人在有效時間內(nèi)就不能付款。禁令的主要的特點就是臨時的對人的行為的強 制。 5 2 1 美國法的法院禁令 美國的法律明確規(guī)定銀行不能從事?lián)I(yè)務，所以沒有相關(guān)的立法，法院在 處理備用信用證的欺詐案件時，只好援用信用證的類似規(guī)定。而信用證欺詐例外 原則的確立則是法院通過審理很多欺詐案件后，最終確立的。2 1 這類判例中具有里 程碑意義的是1 9 4 1 年紐約州的s z t e j nv h e n r ys c h r o d e rc o r p o r a ti o n 一案。 該案原告s z t e j n 與印度一家公司t r a n s e at r a d e r s l t d 訂閱了一份購買豬鬃毛的 合同。s z t e j n 要求s c h r o d e r 開立以t r a d e r s 為受益人的信用證。但是賣方交付 的是一些一文不值的垃圾，并開出一張信用證下憑開證行付款的匯票，將該匯票 連同偽造的單據(jù)向開證行托收。買方s z t e j n 因此提起訴訟，請求法院宣告該信用 證和匯票無效，并請求法院給予一個禁令以阻止該匯票的支付。2 2 法院準許了對銀 行的禁令。負責審理該案的法官s h i e n t a g 對這一案例的評價是“本案不是關(guān)于貨 物質(zhì)量違反擔保引起的買賣雙方之間的爭議，而是賣方故意完全沒有裝運買方所 訂購的貨物。賣方的欺詐行為，在匯票和單據(jù)提示付款以前已經(jīng)提請銀行注意， 在這種情況下，銀行在信用證下獨立性責任不應擴展到保護不講道德的賣方?！?紐約法院對此案的判決，成為法院以禁令的形式干預信用證欺詐事件的先例。而 且該判決的基本精神構(gòu)成了u c c 第5 編即信用證編中欺詐例外的司法處理基礎。 根據(jù)第5 - 1 1 4 條之規(guī)定，開證行在付款提示的單據(jù)是偽造的或在交易中存在欺詐 的情況下，有管轄權(quán)的法院可以以頒發(fā)禁令的形式阻止銀行付款。 2 1 王江雨譯美國統(tǒng)一商法典信用證篇北京：中國法制出版社，1 9 9 8 年版 2 2 ( 1 9 4 1 ) 3 1 n y s 2 d6 3 1 6 3 3 第5 章備用信用證中欺詐的臨時救濟措施 禁令發(fā)出的條件，根據(jù)美國現(xiàn)有判例在p l a n n e dp a r e n t h o o dl e a g u e 訴 b e l l o t t i 案中，法官說為了獲得一個初步禁令，原告必須證明：( 1 ) 如果法院不給 予禁令，原告將會遭受不可挽回的損失：( 2 ) 原告遭受的損失將遠超出給予禁令時 被告將會遭受的損失：( 3 ) 原告已經(jīng)向法院證明了他贏得實體訴訟的可能性：( 4 ) 給 予原告這樣的禁令將不會對公共利益產(chǎn)生負面影響。為了便于上訴法院清楚地判 斷初級法院在給予禁令時是否濫用自由裁量權(quán)，有判例設定了如下四個必須考慮 的標準：( 1 ) 是否原告己經(jīng)強有力地或基本地證明了在實體上勝訴的可能性：( 2 ) 是 否原告已經(jīng)證明損害的不可挽回：( 3 ) 給予禁令是否將不會對其他人造成嚴重損 害：( 4 ) 公共政策是否允許給予初步禁令。 5 2 2 英國法的法院禁令 英國法院在簽發(fā)禁止令時是十分謹慎，它非常不愿意去干擾獨立性原則。1 9 8 2 年u n i t e dc i t ym e r c h a n tl t dvr o y a lb a n ko fc a n a d a 案，經(jīng)英國最高司法機 構(gòu)上院判決，在三級法院審理的過程中對欺詐例外進行了詳盡的闡釋。該案中， 信用證規(guī)定的最遲裝運日是1 2 月1 5 日，實際裝運日是1 2 月1 6 日，賣方委托的 貨運代理的一個雇員為使提單符合信用證規(guī)定將提單簽發(fā)日寫成了1 2 月1 5 日， 開證銀行了解到這一情況后拒絕付款。受益人遂起訴銀行不當拒付。一審法院認 為，由于沒有證據(jù)證明在賣方交單之前參與或明知這一欺詐，賣方申請付款的權(quán) 利不受欺詐事實的影響。而上訴法院的判決提出了全新的觀點，認為由于所交提 單中包含欺詐性的陳述，即使賣方不是欺詐的當事人，銀行也有權(quán)拒付。雖然上 訴法院的判決被上院否決了，但其觀點有深入研究的價值。上院肯定了一審法院 的判決，認為欺詐例外適用于“賣方為提取信用證項下款項欺詐性地向銀行提交 明示或默示地包含他明知為實質(zhì)性的不實陳述的單據(jù) 。 因而英國法院對頒布禁令的要求相當嚴格，原告申請禁令一般要同時滿足以 下三個條件： ( 1 9 8 3 ) 1 a c 1 6 8 s e ea l s ot u k a nt i m b e rl t dv b a r c l a y sb a n kp l e ( 1 9 8 7 ) ，1 7 1 備用信用證欺詐的法律問題研究 第一，他必須證明存在適用法院禁令的充分理由，即證明存在明顯欺詐且受 禁令方知情。值得注意的是，原告在申請禁令時，不能僅是聲稱、懷疑或認為可 能存在欺詐，而必須證實存在欺詐，同時銀行知情是指銀行根據(jù)己收到的確切消 息知道存在欺詐，而不僅僅是原告聲稱存在欺詐，這是法院頒布禁令的基礎。只 有欺詐實質(zhì)性地破壞了整個交易時，才能構(gòu)成欺詐例外情況： 第二，他必須證明有訴因( c a u s eo fa c t i o n ) 的存在，即受禁令方違背了他對 申請禁令方負有的合同法或侵權(quán)法上的義務。如果原告是針對受益人或開證行申 請禁令，則原告和兩者之間都因存在直接的合同關(guān)系而存在訴因；如果原告是針 對保兌行或間接保函的擔保行申請禁令，由于兩者都是獨立對受益人承擔付款義 務，所以原告和兩者沒有合同關(guān)系，原告對他們不具有直接的合同法上的訴因， 此時原告只能主張侵權(quán)法上的訴因，即擔保行在接到據(jù)稱有欺詐嫌疑的受益人之 索付時，有義務使處在整個支付鏈( c h a i no fp a y m e n t ) 末梢的買方不受損害： 第三，便利衡量的結(jié)果顯示頒布禁令是適當?shù)?。法院在頒布禁令之前通常要 比較：如果審理結(jié)果表明法院頒布中間性禁令是不適當?shù)?，則銀行所受到的損失 ( 主要是在國際商業(yè)社會的信譽損失) 是否超過了因為不頒布禁令而可能給原告造 成的損失。而英國法院普遍認為銀行受到的信譽損失往往是難以衡量的，而且是 無法補救的，所以如果原告申請對銀行的禁令，便利衡量的結(jié)果必然會不利于原 告。基于此種考慮，對銀行頒布禁令就是不適當?shù)?，也是不必要的，正如a c k n e r 法官判定的：“即使原告已提出一個重要問題，即根據(jù)原告提供的資料，法院認為 唯一的現(xiàn)實推論是受益人存在欺詐，法院根據(jù)便利衡量的結(jié)果仍將作出不利于原 告的判決。 所以為了避開英國法院在便利衡量上的偏向，原告更愿意事先申請 對受益人的禁令。基于如此嚴格的標準，英國法院基于欺詐而頒布禁令的情形只 有一例，即e l i a n 案，而該案涉及的也只是對受益人頒布的禁令。 5 3 大陸法系的臨時救濟措施 對于大陸法系國家來講，雖然并不是所有的國家都明確規(guī)定了給予信用證欺 詐案件以禁令救濟，但是都有相應的救濟措施制止信用證欺詐。一般都要求：第 一，申請法院禁令時要有緊迫性；第二，由于被告的濫用權(quán)利將會損害原告的利 第5 章備用信用證中欺詐的臨時救濟措施 益，法院不頒發(fā)禁令原告將會遭受不可挽回的損失，如意大利民法典第1 7 0 0 條規(guī)定作出一個禁令，要求表明案件本身是非曲直能夠勝訴并有緊迫的、清楚的、 不可彌補的損害；第三，原告在被告國家進行訴訟比較困難；第四，保護善意第 三人的利益。同時，也對申請禁令救濟的舉證責任和舉證要求做了嚴格的規(guī)定， 其目的就是一方面要維護信用證的流通，保護其相當于現(xiàn)金的性質(zhì)，另一方面也 要懲罰濫用權(quán)利的一方。總之，禁令的發(fā)布不應以商人們喪失對信用證的信賴為 前提，并有保持現(xiàn)狀的必要性，否則將失去其本來的目的。因此，如果申請人不 能舉出將對其構(gòu)成無法挽回的損害的事實，法院就可憑此拒絕頒發(fā)禁令。 但是禁令畢竟是英美法系的立法產(chǎn)物，大陸法系國家除此之外還有另一個臨 時救濟措施一保全措施。保全措施是大陸法系除禁令外又一主要的臨時救濟措施， 其主要的特點就是臨時的對財產(chǎn)的強制。大陸法系國家的程序法規(guī)定的保全措施 命令是指法院根據(jù)當事人的申請，就有關(guān)當事人的財產(chǎn)做出臨時性的強制措施， 以保證申請人的權(quán)益，保證將來的判決能夠得到執(zhí)行。保全措施命令是強制性的 和臨時性的。一旦保全措施命令被法院實施，被申請人就不能處分他的財產(chǎn)，直 至該命令規(guī)定的期限結(jié)束或申請人與被申請人共同申請解除。 在英國法也存在相類似的制度，稱之為馬利華禁令( m a x a v ai n j u n c t i o n ) ，即 在訴訟期間保全受益人的財產(chǎn)，以確保在主程序作出了有利于申請人的判決時， 受益人的財產(chǎn)仍然是可以控制的。法院準許了馬利華禁令，就阻止了受益人將他 的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)以外的地區(qū)。但與大陸法保全措施命令不同的是馬利華禁令 是針對受益人的裁定，屬于對人的裁定，而保全措施命令是對物的裁定。 與禁令相比較而言，保全措施命令具有以下特點： 第一，針對的對象不同。保全的財產(chǎn)不僅可以是擔保人擬支付的款項，還可 能包括受益人的其他動產(chǎn)、銀行帳戶和其他應收款；而禁令只能是受益人根據(jù)擔 保法律文件主張的款項。 第二，發(fā)生的時間不同。申請保全既可以發(fā)生在擔保人付款之前，也可以發(fā) 生擔保人付款之后：而禁令只能發(fā)生受益人索賠之后，擔保人付款之前，一旦擔保 人或擔保人委托人的付款后，申請人提出的申請則無任何實質(zhì)義務，因為禁令禁 備用信用證欺詐的法律問題研究 止的是支付行為本身。擔保人已經(jīng)支付的，受益人只能通過普通的求償程序向受 益人進行索賠。 第三，證據(jù)要求不同。雖然，保全措施命令與法院禁令一樣使受益人不能得 到擔保下應支付的款項，但是保全措施命令是針對受益人的個人財產(chǎn)或特定物的 裁定，它并不禁止擔保人對受益人的付款義務，只是禁止受益人自由處分其款項。 而禁令是法院建立在受益人確實存在實質(zhì)的欺詐的假定上對擔保人的支付行為作 出的禁止性裁定，故法院簽發(fā)財產(chǎn)保全措施命令對受益人是否存在欺詐證據(jù)要求 較禁令要低，也更容易獲得。法院在決定是否給與保全措施命令時，更多地考慮 申請人的申請是否滿足訴訟法律制度的程序性要件，如是否提供有效的擔保、有 效的訴訟程序是否被提起等等，而不是被申請人是否真的實施了欺詐的事實的認 定。 弓孓 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 1 欺詐認定的立法現(xiàn)狀與完善建議 6 1 1 立法現(xiàn)狀 概括性規(guī)定源于最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行( 中華人民共和國民法通則) 若干問題的意見第6 8 條之規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故 意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤的意思表示的，可以認定為欺詐行為。 列舉式規(guī)定源于最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定 ( 以下簡稱為規(guī)定) 第8 條之規(guī)定：“凡有下列情形之一的，應當認定存在 信用證欺詐：( 一) 受益人偽造單據(jù)或者提交記載內(nèi)容虛假的單據(jù)；( 二) 受益人惡 意不交付貨物或者交付的貨物無價值；( 三) 受益人和開證申請人或者其他第三方 串通提交假單據(jù)，而沒有真實的基礎交易；( 四) 其他進行信用證欺詐的情形。 由此不難看出，前者關(guān)于民事法律行為欺詐的規(guī)定也好，后者關(guān)于信用證 中欺詐的具體規(guī)定也罷，我國關(guān)于欺詐是采取主、客觀相聯(lián)系的標準。即既要有 欺詐的行為，也要有主觀的惡意。當然，民事領域的故意和刑事領域的故意在內(nèi) 涵和證據(jù)要求上是不同的，前者明顯弱化。在違約責任狀況下不被探討，即使在 侵權(quán)狀況下更多的是從客觀來判斷主觀。在信用證領域則多是實踐中具體情形的 列舉判斷之。 6 1 2 借鑒各國規(guī)定，理論加以完善 筆者認為，要正確界定欺詐的含義，應當注意以下幾點： 第一，實施欺詐行為的受益人的主觀過錯。即其實施欺詐的行為就是為了騙 取對方當事人的貨款。如果受益人或正當持票人沒有參與或?qū)ζ墼p毫不知情，就 不能認為其有主觀故意，這一原則是在英國的案例u n i t e dc i t ym e r c h a n t sv r o y a lb a n k o fc a n a d a2 4 案件中確立的。對于非受益人能力所控制的力量導致合 同不能履行，或者由于第三人原因?qū)е潞贤瑹o法履行，都不宜列入“實質(zhì)性欺詐” 備用信用證欺詐的法律問題研究 的范疇。在外貿(mào)實踐中，如果貿(mào)易一方的當事人實施了變造提單、偽造提單或者 是有倒簽提單、預借提單的行為，如果其主觀目的是為了順利結(jié)匯而沒有任何欺 騙的故意，最后也沒有給對方造成任何損失，就不應該認定為欺詐。其實，要求 欺詐者有主觀故意也符合民法的基本理論的構(gòu)成，信用證欺詐本質(zhì)上也是民事案 件，即使是構(gòu)成信用證詐騙案件的情況下，刑法中所規(guī)定的信用證詐騙犯罪構(gòu)成 中的主觀要件也要求實施犯罪主體有主觀上的故意。 第二，欺詐與違約是不同的。因為合同糾紛，諸如合同標的物在數(shù)量、質(zhì)量 方面存在不符合合同約定的情形，不能納入欺詐的范圍，否則信用證的獨立性將 喪失殆盡。當事人弄虛作假的行為是否涉及到根本義務的履行，是否會危機到交 易對方的基本的合同利益。例如，作為賣方的受益人有義務交付i 0 0 0 箱的貨物， 他裝運了9 9 8 箱，可是實際出具的時候他仍然出具了i 0 0 0 箱，這就屬于一般的違 約行為；相反，如果合同規(guī)定交付1 0 0 0 箱的貨物，實際只裝運了2 箱，而出具了 i 0 0 0 箱的票據(jù)，這種行為就應認為是欺詐，而非一般的違約行為。因此，買賣雙 方有關(guān)貨物質(zhì)量的糾紛、賣方的一般違約行為，均不足以構(gòu)成“信用證欺詐”中 的欺詐。 第三，一般性欺詐與實質(zhì)性欺詐是不同的。受益人在交付貨物的質(zhì)量上存在 較小的瑕疵，或者數(shù)量上有較小幅度的差額等現(xiàn)象中，雖然也蘊涵了受益人的欺 詐，但是這種欺詐尚不足以成為動用“信用證欺詐例外 的條件。因為“信用證 欺詐例外”所要求的“欺詐”是非常嚴重的欺詐，例如，偽造信用證所需的單據(jù) 無船無貨或單貨不符提供完全沒有價值的廢物當事人故意不準備履行或不可能履 行的合同等等。信用證交易中的欺詐行為在客觀上的表現(xiàn)為一方的欺詐導致對方 的合同根本目的或主要目的已經(jīng)落空。有時候，一般性欺詐與實質(zhì)性欺詐的區(qū)別 很明顯但有的時候也不易區(qū)分，這時候就需要法官從當事人的利益損害角度去分 析，自由裁量了。 第四，加快推動國際統(tǒng)一法進程，適時的加入公約。所謂適時，即如果 認為現(xiàn)在條件不完善可以先將公約中合理的可以接受的部分( 比如欺詐的認 定) 吸納到國內(nèi)法中，待立法排異反映過后、國際環(huán)境成熟時再正式加入公約。 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 2 臨時救濟措施的立法現(xiàn)狀與完善建議 6 2 1 立法現(xiàn)狀 總的來說關(guān)于備用信用證我國的臨時司法救濟措施只有針對財產(chǎn)的保全措 施，具體包括先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全；沒有針對行為的臨時救濟措施即禁令。一方 面，針對財產(chǎn)的保全措施不能適應信用證發(fā)展的需要，沒有從根本上解決信用證 的特殊欺詐風險問題；另一方面，針對行為的臨時救濟措施的欠缺既從立法上落 后于國際立法形勢，同時也喪失了解決信用證欺詐風險的有效立法手段。具體說 來： 第一，先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全措施是目前我國信用證領域止付的程序依據(jù)。關(guān) 于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定( 以下簡稱規(guī)定) 第9 條規(guī)定：“開 證申請人、開證行或者其他利害關(guān)系人發(fā)現(xiàn)有本規(guī)定第8 條的情形，并認為將會 給其造成難以彌補的損害時，可以向有管轄權(quán)的人民法院申請中止支付信用證項 下的款項。”由此可以看出，我國采用的是中止支付的措辭。到目前為止， 我國未以立法的方式對涉及信用證欺詐以及司法救濟的問題作出專門的規(guī)定。在 審理欺詐案件的時候，法院除了適用u c p 5 0 0 以外，一般依據(jù)民法通則第5 、 5 8 條和合同法第6 、5 2 、5 4 條中關(guān)于民商事活動應當遵循誠實信用原則、以 欺詐手段所為的民事行為無效或合同可以撤銷的有關(guān)規(guī)定。我國的信用證止付主 要是通過訴前保全和訴訟保全的方式實現(xiàn)的2 5 。根據(jù)我國民事訴訟法第9 3 、9 4 條的規(guī)定：“在訴前或訴訟過程中，法院可以根據(jù)當事人或利害關(guān)系人的請求， 可以對有關(guān)的財產(chǎn)采取保全措施。 外國法院( 無論英美法系或大陸法系國家) 大都采取的是向開證行下達禁令的辦法，而我國法院則僅采取訴訟保全措施。境 內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法( 以下簡稱為辦法) 中雖然規(guī)定了中止支付的請求 權(quán)，但無論從法律位階還是立法宗旨上看這并不意味著我國立法在此承認了禁令。 民事訴訟法第9 4 規(guī)定了“財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其 衢韋章生關(guān)于禁付信用證的法律思考載銀行法律實務論叢，中國法制出版社，2 0 0 5 年版第1 9 1 頁 備用信用證欺詐的法律問題研究 他方法 。規(guī)定采用“中止支付 命令的形式，中止支付是否在其他方法 的范圍內(nèi)，法院在處理此類問題時，應該持肯定的態(tài)度。這樣就能有效地解決我 國無禁令制度下法院止付的諸多尷尬，比起凍結(jié)等形式，能體現(xiàn)禁止支付的意思。 第二，在信用證領域缺乏針對行為的臨時救濟措施即禁令。我國民事訴訟法 中僅在知識產(chǎn)權(quán)保護措施中有行為保全措施訴前禁令，及海事請求人的利益 保護措施海事強制令，在其他領域則僅有財產(chǎn)保全的措施。這就給備用信用 證止付措施的名由帶來不便，一方面，因發(fā)生信用證欺詐而發(fā)布禁付令既是國際 通行的做法，也是當事人權(quán)益保護的現(xiàn)實需要；另一方面，法院又沒有可供使用 的法律武器來給予受害人合理救濟。在法院又不得拒絕審判的前提下，法官們不 得不比照適用相類似的條款，以財產(chǎn)保全或海事強制令的名義來裁定止付信用證， 而事實上，以財產(chǎn)保全或海事強制令的名義來裁定止付只能讓法院處于尷尬境地。 因為信用證止付中符合法律規(guī)定的保全措施就是凍結(jié)，而法院無論在其裁定中使 用凍結(jié)信用證項下款項的止付還是凍結(jié)用于支付信用證款項的賬戶來阻止國內(nèi)開 證行付款，都起不到實際止付的作用，因為國外銀行還可要求開證行通過該凍結(jié) 賬戶以外的賬戶來付款，此外，凍結(jié)的財產(chǎn)并非受益人的財產(chǎn)，而是開證銀行的 財產(chǎn)，這就造成了財產(chǎn)保全對象的錯誤，因此用財產(chǎn)保全的辦法止付易授人以柄。 而海事強制令又僅適用于海事糾紛的爭議范疇，顯然適用其解決信用證上的止付 令上缺乏法律依據(jù)。 6 2 2 完善建議 第一，訴訟保全和先予執(zhí)行不應作為主要的臨時救濟措施 訴訟保全在法理上難以自圓其說，因為訴訟保全是由當事人向人民法院申請 對被告的財產(chǎn)予以保全。在信用證交易中，申請人申請開證時可能向銀行繳納少 量保證金，它不是受益人的財產(chǎn)也不是開證人的財產(chǎn)。以“當事人財產(chǎn) 為標的 實施“財產(chǎn)保全 措施從主體和標準的兩方面來說，都難以自圓其說。而且，如 前所述財產(chǎn)保全制度是為了日后判決的執(zhí)行，是一項對物的救濟制度，其要求的 舉證責任比較輕而且舉證標準比較低，申請人只要證明存在緊急情況，法院不采 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 取措施將會使法院未來的生效判決難以執(zhí)行，或?qū)股暾埲说暮戏?quán)益受到難 以彌補的損失就可以。 先予執(zhí)行只能在案件受理以后終審判決前作出，法院禁令的前提條件是欺詐 確實存在，而不強調(diào)當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系是否明確。先予執(zhí)行不僅以當事 人之間的權(quán)利義務關(guān)系明確為首要前提，而且要經(jīng)過開庭審理才能作出，有時可 能由于時間的緊迫而使當事人的利益受損。另外，先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全是針對靜 態(tài)的物而作出的，不針對人的行為。我國法律中缺乏針對具體的人的行為救濟措 施的規(guī)定，可見，先予執(zhí)行和財產(chǎn)保全不能滿足審理信用證案件的需要。 第二，適當將禁令引入到備用信用證領域 如前文所述，我國僅在知識產(chǎn)權(quán)保護領域和海事領域有針對人的行為的禁令。 對于其他領域還處于禁令的盲區(qū)。我國最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行 若干問題的意見( 試行) 第1 6 2 條規(guī)定：“在訴訟中遇有需要停 止侵害、排除妨礙、消除危險的情況時，人民法院可以根據(jù)當事人的申請或者依 職權(quán)先行作出裁定。當事人在訴訟中用陪禮道歉方式承擔了民事責任的，應當在 判決中敘明。 實質(zhì)上可以看作是我國存在禁令制度的立法空間和立法需求，但 是該條規(guī)定比較原則，未明確具體條件和程序。 筆者認為應參照國際社會上的“禁令 完善我國的“信用證欺詐”的救濟措 施。如前所述，我國的“信用證欺詐”的救濟措施一財產(chǎn)保全與先予執(zhí)行，存在 嚴重的缺陷與不足，而針對信用證欺詐或權(quán)利濫用的行為，國際通行采取的是頒 布“禁令 這一特別的民事訴訟程序，與我國“凍結(jié)信用證項下款項”相比，禁 令不僅有利于對開證申請人利益和開證人利益的保護，而且其科學性和有效性已 為國際社會所普遍接受和執(zhí)行。國際金融界對有適當管轄權(quán)的法院以頒發(fā)“禁止 支付令 的方式禁止銀行支付信用證項下款項或承兌受益人開立的匯票的做法已 完全接受。如1 9 6 8 年歐共體在布魯塞爾簽訂的關(guān)于民商事司法管轄權(quán)及判決執(zhí) 行公約第2 5 條和1 9 7 1 年海牙關(guān)于承認與執(zhí)行外國民事和商事判決的公約 第2 條均規(guī)定了對締約國法院做出的禁止支付令的承認和執(zhí)行。外國法院“禁止 支付令 可以彌補我國法院“凍結(jié)信用證項下款項 的立法不公、法律依據(jù)不足 備用信用證欺詐的法律問題研究 的固有缺陷。完善我國信用證司法保全制度完全可以借鑒英美法系國家的作法， 結(jié)合中國實際，實行立法及司法措施的移植，筆者建議在我國民事訴訟法的 特別程序中增設“發(fā)布禁令程序 一節(jié)，作為總則性規(guī)定的上位法內(nèi)容直接指導 海事強制令、訴前禁令、止付令等各領域禁令的立法，并為其他領域引入禁令留 出立法空間。最高人民法院亦可在民事訴訟法尚未修改的情況下，根據(jù)現(xiàn)實 需要，就信用證欺詐頒布一個比較完備、科學的司法解釋，以彌補規(guī)定救濟 措施上的不足。其主要內(nèi)容可包括：信用證欺詐的定義，欺詐的構(gòu)成要件，申請欺 詐例外原則保護的當事人，法院頒發(fā)禁止支付令的條件、程序，禁止支付令的期 限、效力，是否可以上訴，解除禁止支付令的方式與條件等。 第三，我國當事人在經(jīng)貿(mào)實踐中也應做好預防，亡羊補牢終不如未雨綢繆。 “世界上沒有制度可以完全防止欺詐，關(guān)鍵是在實踐中進行預先防范。針對備 用信用證欺詐的特點，在實踐中應當做到如下幾點：首先，對于國外開證人開立的 備用信用證，我方銀行應指定專人核驗印、押，嚴格審查有關(guān)條款，確保其真實 性和合理性。其次，我國的開證申請人在以備用信用證作為擔保方式時，應當謹 慎地選擇交易伙伴。此外，為了改善開證申請人在備用信用證交易中的不利地位， 最好要求受益人除了要提交一份簡單的聲明書外，應提交的文件還需包括無利害 關(guān)系的第三方出立的證明，證實該備用信用證的兌付條件己確定成立。再次，在 我方銀行對外出具備用信用證時，應認真審核合同、申請書等有關(guān)資料，調(diào)查、 了解貿(mào)易雙方的資信情況，適當增加一些“稻草條款，( 即自我保護條款) ，以 減少和防范風險。最后，牢固樹立風險意識，認真加強業(yè)務學習，切實提高企業(yè) 界和金融界人員的整體綜合素質(zhì)。要加強對公約和i s p 9 8 的研究和宣傳力無 誤地識別和防范詐騙。 6 3 從備用信用證制度這個根源上完善立法 本文備用信用證欺詐風險問題只是備用信用證制度中的一個分支問題，筆者 在最后加上這一小節(jié)旨在追本溯源，在立法上為備用信用證下欺詐抗辯制度的完 善尋找出路。 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 6 3 1 備用信用證制度的立法現(xiàn)狀 第一，在對內(nèi)擔保中獨立擔保的立法呈現(xiàn)空白 我國立法將擔保分為對內(nèi)擔保與對外擔保。對內(nèi)擔保即為傳統(tǒng)的從屬性擔保， 其由中華人民共和國擔保法及最高人民法院關(guān)于擔保法的司法解釋等法律進 行規(guī)定。1 9 9 5 擔保法沒有獨立擔保的明確規(guī)定。其第5 條規(guī)定：“擔保合同 是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的按照約定。 有學者認為“擔保合同另有約定的按照約定 是一個靈活的規(guī)定，其目的就是為 獨立擔保制作司法解釋或立法解釋時留下的合法空間。這種觀點是有爭議的。該 款前半旬規(guī)定已經(jīng)明確了主合同與擔保全同之間的從屬關(guān)系，后半句按約定司法 實踐中還有另一種不同的理解。那些堅持認為獨立擔保只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào) 易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動中的學者認為后半旬規(guī) 定應理解為“當事人約定擔保人對無效合同的后果負擔責任，即對債務人因主合 同無效而產(chǎn)生的責任承擔擔保責任的約定。 顯然這種觀點得到了司法實踐的認可。負責解釋擔保法的最高人民法院的法 官們認為，獨立擔?！爸荒苓m用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、金融等國際經(jīng)濟活動中，而 不能適用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。否則將會給國內(nèi)擔保法律制度帶來重大影響。”在司 法實踐中，最高人民法院及各地方人民法院對于國際融資中的獨立擔保均予以承 認，但在對內(nèi)擔保中，最高法院屢次以判決形式否定獨立擔保在國內(nèi)經(jīng)濟活動中 的有效性。如在“湖南機械進出口公司、海南國際租賃公司與寧波東方投資公司 代理進口合同案 ( 最高人民法院經(jīng)終字第1 8 4 號判決書) 中，最高人民法院認為， 擔保中雖然有“不因委托人的原因?qū)е麓磉M口協(xié)議書無效而失去擔保責任 的 約定，但在國內(nèi)民事活動中不應采取此種獨立擔保方式，該約定無效。另外1 9 9 7 年8 月1 日，中國人民銀行發(fā)布并生效的國內(nèi)信用證結(jié)算辦法第3 條規(guī)定， 本辦法適用于國內(nèi)企業(yè)之間商品交易的信用證結(jié)算，不適用于備用信用證。這從 另一側(cè)面印證了備用信用證不適用于“國內(nèi)經(jīng)濟活動”中。最高人民法院對國內(nèi) 獨立擔保的不予承認，主要理由是獨立擔保存在易于欺詐和濫用權(quán)利的弊病。最 備用信用證欺詐的法律問題研究 高法院對于包括備用信用證在內(nèi)的獨立擔保的國內(nèi)和國際性質(zhì)采取區(qū)別對待的態(tài) 度，使得我國備用信用證法律問題突現(xiàn)。 第二，在對外擔保中獨立擔保的立法也相當不完善 為了滿足國際經(jīng)濟貿(mào)易交往的需要，1 9 9 6 年中國人民銀行根據(jù)擔保法的 規(guī)定重新修訂了1 9 9 1 年修訂的境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法。其中第2 條規(guī)定， 對外擔保是指“中國境內(nèi)機構(gòu)( 境內(nèi)外資金融機構(gòu)除外，以下稱擔保人) 以保函、 備用信用證、本票、匯票等形式出具的對外保證和根據(jù)擔保法第3 4 條規(guī)定的 對外抵押和第7 5 條的對外質(zhì)押。 這是中國第一次將備用信用證明確納入國內(nèi)立 法，表明備用信用證在我國己經(jīng)得到法律的正式承認。然而，辦法第2 條雖 然明確規(guī)定境內(nèi)機構(gòu)可以以備用信用證對外提供擔保，但同時規(guī)定“當債務人未 按合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務 。辦法在第1 3 條第( 二) 款 還規(guī)定：“擔保人提供擔保后，債權(quán)人與被擔保人如果需要修改所擔保的合同，必 須取得擔保人的同意，未經(jīng)擔保人同意的，擔保人的擔保義務自行解除：擔保人提 供擔保后，債權(quán)人未按照基礎合同履行義務的，擔保人的擔保義務自行解除”。 這些規(guī)定似乎意味著我國的對外擔保( 包括備用信用證) 仍未擺脫傳統(tǒng)擔保從屬性 色彩，至少是獨立的不夠徹底，其實際內(nèi)容似乎仍未脫離從屬擔保的法律特征。 1 9 9 7 年1 2 月，國家外匯管理局制定并發(fā)布了境內(nèi)機構(gòu)對外擔保管理辦法實 施細則( 以下簡稱細則) ，并于1 9 9 8 年1 月1 日施行。其中第7 條第2 款規(guī) 定：“對外擔保合同是主債務合同的從合同，主債務合同無效，對外擔保合同無效， 對外擔保合同另有約定的，按照約定 。該條沿襲了擔保法第5 條的規(guī)定， 再次明確地為備用信用證的獨立擔保屬性留下生存空間，但也僅僅是空間而已。 可以看出辦法和細則雖然首次明確地將備用信用證納入國內(nèi)法規(guī)范 的范疇，但并沒針對備用信用證進行專門規(guī)定，而仍將其主要目標放在主從合同 的擔保形式的調(diào)整上，對備用信用證則采取由雙方當事人約定的方式?？梢?，我 國現(xiàn)行法律體系中仍缺乏對備用信用證的專門規(guī)定。此外，雖然我國在對外擔保 的專門立法中承認了獨立擔保，但是該立法是對對外擔保的管理規(guī)定，包括管理 機關(guān)、管理機關(guān)的審批權(quán)限、報批手續(xù)、審查事項等內(nèi)容，這些都是為了加強保 第6 章我國備用信用證欺詐問題的立法現(xiàn)狀及其完善 證人的管理而作出的規(guī)定，嚴格說來，對獨立擔保制度本身并未進行規(guī)定，更談 不上存在有關(guān)獨立擔保人抗辯權(quán)的保護及抗辯機制的建立等條款的存在，所以上