公司、企業(yè)兼并中的法律問(wèn)題.doc

公司、企業(yè)兼并中的法律問(wèn)題 - 近年來(lái)，大規(guī)模的企業(yè)兼并成為我國(guó)的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中非常令人矚目的現(xiàn)象。私營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)對(duì)國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)的合并與收購(gòu)，正極大地改變著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。由于我國(guó)產(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)尚不成熟，企業(yè)兼并立法條文籠統(tǒng)，可操作性差，法規(guī)之間、法規(guī)與政策之間缺乏整體和層次上的協(xié)調(diào)和銜接，更加上實(shí)務(wù)操作中的違規(guī)與隨意，在法律上帶來(lái)了許多問(wèn)題，也引發(fā)了許多訴訟。從近年來(lái)法院審理的與此相關(guān)的案件情況看，主要有外部和內(nèi)部?jī)煞矫娴膯?wèn)題，外部問(wèn)題是企業(yè)兼并過(guò)程中的債權(quán)人利益的保護(hù)問(wèn)題，內(nèi)部問(wèn)題是兼并方與被兼并方的利益沖突問(wèn)題。本文將對(duì)上述兩個(gè)方面的問(wèn)題作審判實(shí)務(wù)上的探討，這種探討除涉及公司法領(lǐng)域外，也更多地聯(lián)系到國(guó)有、集體企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革過(guò)程中的法律問(wèn)題。 一、關(guān)于企業(yè)兼并概念的分析 通常，我們把在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，企業(yè)出于減少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手、降低重置成本、產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)等動(dòng)機(jī)，所采取各種方法進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組，以達(dá)到完全控制對(duì)方的目的，這些產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組的各種各樣的方法，統(tǒng)稱(chēng)為“兼并”。但兼并究竟是不是一個(gè)法律概念，一直是有爭(zhēng)議的問(wèn)題。我們往往在兩種意義上使用這一概念。在某些情況下，我們所稱(chēng)的兼并，是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)，按照某種條件組成一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)權(quán)交易行為，其內(nèi)涵與外延等同于民法通則第四十四條、公司法第一百八十四條、合同法第九十條所規(guī)定的“合并”。在另一些情況下，兼并除了包括“合并”外，還包括“收購(gòu)”行為，即一企業(yè)以某種條件取得另一企業(yè)的大部分或全部產(chǎn)權(quán)，從而居于控制地位的交易行為（在一定情況下，收購(gòu)可能演化為合并）。 年國(guó)家體改委、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部、國(guó)家國(guó)有資產(chǎn)管理局發(fā)布的關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)暫行辦法）給兼并下的定義是：“本辦法所稱(chēng)企業(yè)兼并，是指一個(gè)企業(yè)購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其他企業(yè)失去法人資格或改變法人實(shí)體的一種行為，不通過(guò)購(gòu)買(mǎi)方式實(shí)行的企業(yè)之間的合并，不屬本辦法規(guī)范?！蹦曦?cái)政部頒布的企業(yè)兼并有關(guān)財(cái)務(wù)問(wèn)題的規(guī)定對(duì)此進(jìn)行了修正，認(rèn)為兼并是指“一個(gè)企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)等有償方式取得其他企業(yè)的產(chǎn)權(quán)，使其喪失法人資格或雖然保留法人資格但改變投資主體的一種行為。” 九十年代以來(lái)，隨著企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革的深入推進(jìn)和公司法的實(shí)施，出現(xiàn)了多種兼并形式，雖然其中一些形式已經(jīng)與暫行辦法規(guī)定的吸收股份式、購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)式、承擔(dān)債務(wù)式、控股式四種形式不完全相符，但是總體上仍未超出這些形式，而且暫行辦法中所規(guī)定的四種兼并方式，實(shí)際上僅是給出了兼并的四種操作方法，而不是其法律定義。 通過(guò)以上分析可以看出，從嚴(yán)格的法律意義上說(shuō)，兼并并不是一個(gè)具有嚴(yán)密邏輯的法律概念。因此，試圖給出一個(gè)適用于所有兼并形式的案件的判斷標(biāo)準(zhǔn)是不可能的。審判實(shí)踐中，解決與企業(yè)兼并相關(guān)案件審理中的問(wèn)題的主要思路是，對(duì)各種兼并形式的法律含義和在法律體系中的地位進(jìn)行區(qū)分和界定，確定在各種兼并形式中兼并當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)以及兼并各方外部的債權(quán)人的相對(duì)人問(wèn)題。甄別的標(biāo)準(zhǔn)是，通過(guò)對(duì)兼并的表現(xiàn)形態(tài)的分析，將其界定為“合并”還是“收購(gòu)”。 理解合并的法律特征，離不開(kāi)現(xiàn)行法律規(guī)定。合并一詞出現(xiàn)在民法通則、合同法、公司法中，但前兩者沒(méi)有對(duì)其內(nèi)涵加以解釋?zhuān)壳爸挥泄痉ǖ囊?guī)定較為詳細(xì)。根據(jù)公司法第一百八十二條、一百八十四條規(guī)定的內(nèi)容，可以認(rèn)為合并具有以下法律特征：（）合并是兩個(gè)或兩個(gè)以上的企業(yè)依照法律規(guī)定和合同約定而歸并于一個(gè)企業(yè)的行為，被合并企業(yè)的法人資格必然消滅；（）合并前企業(yè)的權(quán)利義務(wù)由合并后的企業(yè)全部地、概括地繼受，這種繼受是法定繼受，不因合并當(dāng)事人之間的約定而改變；（）合同是合并各方當(dāng)事人之間的合同行為，合并方合并對(duì)方時(shí)必然要支付某種形式的對(duì)價(jià)（也存在特殊情況下的例外），對(duì)價(jià)的表現(xiàn)形式或者是以現(xiàn)金補(bǔ)償被合并方的投資者，或者是以自己因合并而增加的資本向被兼并方的投資者交付股權(quán)，使其成為合并后企業(yè)的股東。 一個(gè)存在爭(zhēng)議的問(wèn)題是，合并前公司的股東自然成為合并后公司的股東，是否是合并的基本特征？筆者認(rèn)為，第一，目前我國(guó)的公司法并沒(méi)有對(duì)此作出強(qiáng)制性的要求。第二，一個(gè)企業(yè)與另一企業(yè)合為一體需要支付的對(duì)價(jià)的表現(xiàn)形式是多種多樣的，以其他形式支付對(duì)價(jià)并不影響上述三個(gè)合并的本質(zhì)特征。第三，合并前公司的股東自然成為合并后公司的股東僅是“吸收股份式”兼并的典型特征，除此之外，還可能出現(xiàn)其他形式的合并。 收購(gòu)，顧名思義是一種買(mǎi)賣(mài)行為。在公司法與證券法中有著特定含義，僅指受讓公司通過(guò)購(gòu)買(mǎi)出讓公司一定數(shù)額的股權(quán)，從而實(shí)際控制出讓公司的行為，在法律上表現(xiàn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，但是我國(guó)的企業(yè)兼并與被兼并的主體主要是國(guó)有和集體企業(yè)，很多企業(yè)還沒(méi)有進(jìn)行公司改組，這種情況下收購(gòu)的標(biāo)的還很難說(shuō)是“股權(quán)”，我們通常稱(chēng)之為“企業(yè)產(chǎn)權(quán)”，確切地說(shuō)，這并不是嚴(yán)格意義上的法律概念。為了表述方便，本文使用這一概念，相信不會(huì)產(chǎn)生歧義。收購(gòu)（股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買(mǎi)賣(mài)）的特征是：（）股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買(mǎi)賣(mài)發(fā)生于兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)的股東或開(kāi)辦單位（主管部門(mén)）之間；（）在大部分情況下，股權(quán)轉(zhuǎn)讓、企業(yè)產(chǎn)權(quán)買(mǎi)賣(mài)不改變被兼并企業(yè)的獨(dú)立法人地位，因此被兼并企業(yè)的債務(wù)我們一般認(rèn)為仍由其自行承擔(dān)（存在幾種例外情況）。 合并與收購(gòu)兩者之間在一定情況下會(huì)出現(xiàn)交叉重合。如，依公司法設(shè)立的公司之間的股份收購(gòu)行為，在達(dá)到收購(gòu)全部股權(quán)的情況下，將導(dǎo)致合并。購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并與控股式兼并也存在概念交叉的可能性。 二、企業(yè)兼并中的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題 被兼并企業(yè)的債權(quán)人作為原告、要求追索債權(quán)的訴訟，是與企業(yè)兼并相關(guān)的案件的主要類(lèi)型。其中較為突出的就是“遺漏債務(wù)”問(wèn)題。解決企業(yè)兼并中的債務(wù)承擔(dān)問(wèn)題的基本思路是，由于各種不同類(lèi)型的兼并形式在法律上的定位或?yàn)楹喜?，或?yàn)槭召?gòu)，而合并與收購(gòu)在法律上的最為重大的區(qū)別之一是，前者由于被兼并企業(yè)的法人資格因兼并而消滅，其債務(wù)依法律規(guī)定被合并者所概括承受，后者在大部分情況下由于被兼并企業(yè)保持了法人地位的同一與延續(xù)而自行承擔(dān)原來(lái)的債務(wù)。因此必須透過(guò)紛繁復(fù)雜、名目眾多的兼并形式給我們?cè)斐傻睦Щ笈c障礙，分清哪些兼并形式構(gòu)成了“合并”，哪些兼并形式?jīng)]有構(gòu)成“合并”而是構(gòu)成了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓”或“企業(yè)產(chǎn)權(quán)買(mǎi)賣(mài)”，以此作為確定債務(wù)（特別是遺漏債務(wù)）承擔(dān)主體的分界線。 （一）實(shí)踐中常見(jiàn)的幾類(lèi)兼并形式的性質(zhì)分析。 、吸收股份式兼并，即被兼并企業(yè)的所有者將被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)作為股金投入兼并方，成為兼并方的一個(gè)股東。其本質(zhì)特征是以股票換資產(chǎn)，在法律上表現(xiàn)為被兼并企業(yè)的凈資產(chǎn)全部轉(zhuǎn)換為存續(xù)企業(yè)的股份，前者隨股份轉(zhuǎn)換而終止，前者的債務(wù)亦由后者承擔(dān)。 吸收股份式兼并符合合并的各種法律特征，是典型的合并，合并各方的債務(wù)應(yīng)由合并后的企業(yè)承擔(dān)。 、購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并，即兼并方出資購(gòu)買(mǎi)被兼并方企業(yè)的凈資產(chǎn)，本質(zhì)特征是以現(xiàn)金換凈資產(chǎn)。在法律上表現(xiàn)為以兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)的投資者（股東或開(kāi)辦單位）為合同當(dāng)事人、以被兼并企業(yè)的全部?jī)糍Y產(chǎn)為標(biāo)的的買(mǎi)賣(mài)合同，也被稱(chēng)為企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并是合并還收購(gòu)，要根據(jù)不同情況分別認(rèn)定。 （）兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)都是依公司法成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司的，實(shí)際上等于全體股東將公司的所有股權(quán)轉(zhuǎn)讓給兼并公司，按照國(guó)家工商行政管理局關(guān)于公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定第十四條規(guī)定，除國(guó)家授權(quán)投資的公司可投資設(shè)立全資子公司（即國(guó)有獨(dú)資的子公司）外，公司不得設(shè)立全資子公司。因此兼并公司購(gòu)買(mǎi)被兼并公司全部?jī)糍Y產(chǎn)的，法律后果與合并相同，被兼并公司的法人資格必然消滅，或者成為兼并公司的不具備法人資格的分公司，或者干脆喪失了經(jīng)營(yíng)主體資格，與兼并公司徹底合為一體，其財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)由兼并公司承受。 （）兼并企業(yè)是依公司法成立的有限責(zé)任公司或股份有限公司、被兼并企業(yè)是非公司的企業(yè)法人的，按照公司登記管理若干問(wèn)題的規(guī)定第十四條規(guī)定，公司不得設(shè)立非公司的企業(yè)法人。兼并公司購(gòu)買(mǎi)被兼并企業(yè)的全部?jī)糍Y產(chǎn)后，必須按照公司法的規(guī)定將其規(guī)范為分公司，因此這種兼并的法律后果與合并也是相同的。但是如果兼并公司在收購(gòu)全部?jī)糍Y產(chǎn)后隨即將其規(guī)范為符合公司法規(guī)定的子公司的（如把企業(yè)凈資產(chǎn)拆成股權(quán)并將部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人），這種對(duì)企業(yè)全部股權(quán)的短暫持有不影響被兼并企業(yè)法人資格的延續(xù)，其法律后果等同于控股，被兼并企業(yè)的債務(wù)仍由規(guī)范后的子公司承擔(dān)。 （）兼并企業(yè)為國(guó)有獨(dú)資公司或非公司的企業(yè)法人、被兼并企業(yè)為非公司的企業(yè)法人的，購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并是合并還是收購(gòu)，取決于兼并合同的約定。合同約定收購(gòu)后被兼并企業(yè)的債權(quán)債務(wù)由兼并企業(yè)承擔(dān)、被兼并企業(yè)注銷(xiāo)登記的，法律性質(zhì)為合并。合同約定收購(gòu)后被兼并企業(yè)成為兼并企業(yè)有獨(dú)立法人資格的全資下屬企業(yè)、被兼并企業(yè)不注銷(xiāo)登記的，被兼并企業(yè)的債務(wù)仍由其自行承擔(dān)。 、承擔(dān)債務(wù)式兼并，即在被兼并企業(yè)的資產(chǎn)與負(fù)債等價(jià)的情況下，兼并企業(yè)以承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)為條件接受其資產(chǎn)。這種兼并可以視為一種特殊的購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并，即兼并方以數(shù)目為零的現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)資債相抵為零的凈資產(chǎn)。兼并的性質(zhì)是合并還是收購(gòu)，按照購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式兼并的處理方式確定。 這里不可避免地要涉及到審判實(shí)踐中爭(zhēng)議最大的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”問(wèn)題。主要有四種情形：（）甲企業(yè)在資產(chǎn)小于負(fù)債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務(wù)轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)并不注銷(xiāo)，其余債務(wù)則仍掛在甲企業(yè)名下，乙以這些資產(chǎn)連同債務(wù)開(kāi)辦了新的獨(dú)資企業(yè)或與他人共同組建有限責(zé)任公司；（）甲企業(yè)的開(kāi)辦單位在甲企業(yè)的資產(chǎn)小于負(fù)債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務(wù)轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)注銷(xiāo)，甲企業(yè)的開(kāi)辦單位承諾負(fù)擔(dān)其余債務(wù)，乙以受讓所得資產(chǎn)連同設(shè)立新獨(dú)資企業(yè)，或與他人共同組建新的有限責(zé)任公司。（）甲企業(yè)的開(kāi)辦單位在甲企業(yè)的資產(chǎn)小于負(fù)債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務(wù)轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)的開(kāi)辦單位承諾負(fù)擔(dān)其余債務(wù)，甲企業(yè)的法人地位不變，乙成為甲企業(yè)的股東或獨(dú)資經(jīng)營(yíng)者。（）甲企業(yè)在資產(chǎn)小于負(fù)債的情況下，將全部或主要資產(chǎn)連同等額債務(wù)轉(zhuǎn)讓給乙，甲企業(yè)并不注銷(xiāo)，其余債務(wù)則仍掛在甲企業(yè)名下，乙以這些資產(chǎn)開(kāi)辦了新的獨(dú)資企業(yè)或與他人共同組建有限責(zé)任公司。這就是所謂的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”。 零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的最大問(wèn)題是，那些沒(méi)有連同財(cái)產(chǎn)一并轉(zhuǎn)讓的債務(wù)應(yīng)由誰(shuí)承擔(dān)？ 目前的審判實(shí)踐對(duì)此的認(rèn)識(shí)是：假設(shè)企業(yè)資產(chǎn)為萬(wàn)元，負(fù)債為萬(wàn)元，如果沒(méi)有搞所謂的“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”，每一個(gè)債權(quán)人可以獲得的清償率為?，F(xiàn)在企業(yè)的開(kāi)辦單位以“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”方式將企業(yè)的全部資產(chǎn)連同萬(wàn)元負(fù)債轉(zhuǎn)讓給第三人，第三人以此資產(chǎn)成立新企業(yè)。余下萬(wàn)元債務(wù)由開(kāi)辦單位承擔(dān)，或由沒(méi)有被注銷(xiāo)登記的空殼企業(yè)承擔(dān)。那么，被帶到新企業(yè)的債權(quán)人可以獲得的清償，顯然從“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”中獲益，而誰(shuí)是受損害者？是不幸沒(méi)有被挑中的另一半債權(quán)人，他們本可以獲得的清償，現(xiàn)在卻可能什么都得不到。他們受到損害，顯然是“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的行為人挑選的結(jié)果。也就是說(shuō)，如果承認(rèn)這種挑選的權(quán)利，必然會(huì)造成這種不公正的結(jié)果。有的人會(huì)反駁說(shuō)，企業(yè)在清償債務(wù)時(shí)，根據(jù)客戶的重要性甚至親疏遠(yuǎn)近挑選債權(quán)人，只要不進(jìn)入破產(chǎn)或清算程序，誰(shuí)也無(wú)法干涉。這種觀點(diǎn)似乎是有道理的，但是，要注意到，出讓方轉(zhuǎn)讓全部或主要資產(chǎn)，實(shí)際上是一種對(duì)企業(yè)的清算行為，表明企業(yè)已經(jīng)無(wú)意再繼續(xù)經(jīng)營(yíng)下去，既然是清算行為，就必須以全部資產(chǎn)對(duì)全部債權(quán)人負(fù)責(zé)，如同承擔(dān)債務(wù)式和轉(zhuǎn)讓凈資產(chǎn)式兼并那樣，在將全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓出去的同時(shí)帶走全部債務(wù)，而不能選擇清償部分債權(quán)人，因此所謂的零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓并不是規(guī)范的兼并行為，構(gòu)成了對(duì)債權(quán)人利益可能的侵害。 從理論上說(shuō)，債權(quán)人可以根據(jù)情況，選擇對(duì)自己最為有利的救濟(jì)途徑。在第二種情形中，如果出讓方的開(kāi)辦單位有足夠的清償能力，債權(quán)人會(huì)選擇接受開(kāi)辦單位清償債務(wù)。 因零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為因其實(shí)質(zhì)是一種侵害債權(quán)人債權(quán)的行為，債權(quán)人也有權(quán)依據(jù)合同法第七十四條規(guī)定行使撤銷(xiāo)權(quán)，撤銷(xiāo)轉(zhuǎn)讓合同。 但目前在實(shí)踐中通常的處理方法是，（）對(duì)于第三種情形，由甲企業(yè)對(duì)債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。（）對(duì)于第一、二種情形，判令新企業(yè)以其接受的資產(chǎn)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)清償責(zé)任。（）對(duì)于第四種情形，以被出售企業(yè)與受讓方作為共同被告，判令受讓方在其所持股權(quán)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。 從法律原理上講，以上第二、三種處理方法是有疑問(wèn)的。但是在實(shí)踐中如果過(guò)多地撤銷(xiāo)轉(zhuǎn)讓合同，社會(huì)成本過(guò)大。這里存在一個(gè)法律遷就現(xiàn)實(shí)，避免過(guò)大的社會(huì)震動(dòng)問(wèn)題?，F(xiàn)在的處理方法在實(shí)際生活中對(duì)于平衡當(dāng)事人利益，解決社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定存在諸多好處。 有人會(huì)產(chǎn)生疑問(wèn)，這樣處理對(duì)接受轉(zhuǎn)讓的當(dāng)事人和新企業(yè)是否不公平，特別是在該當(dāng)事人又對(duì)新企業(yè)有新的投入、或者新企業(yè)又有其他投資者參加進(jìn)來(lái)的時(shí)候？筆者認(rèn)為，法律確定義務(wù)或風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者的一個(gè)基本理由是該承擔(dān)者比其他人更有能力防止損害行為的發(fā)生或更有可能避免損失。相對(duì)于普通債權(quán)人而言，“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”的受讓人對(duì)企業(yè)情況的了解程度更深，信息優(yōu)勢(shì)更大， 因此優(yōu)先保護(hù)債權(quán)人利益更為合理，“零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓”后的新企業(yè)可以在對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任后再向出讓人行使追償權(quán)。 、控股式兼并，即一個(gè)企業(yè)通過(guò)購(gòu)買(mǎi)其他企業(yè)的股權(quán)，達(dá)到控股地位，實(shí)現(xiàn)兼并?？毓墒郊娌⒌谋举|(zhì)特征是以現(xiàn)金換股權(quán)，被兼并企業(yè)的股東與兼并企業(yè)之間簽訂有股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。 在大部分情況下，控股式兼并只是收購(gòu)了被兼并企業(yè)的足以達(dá)到控制地位的股權(quán)，不影響被兼并企業(yè)法人資格的同一和延續(xù)。但是在兼并方收購(gòu)被兼并方的全部股權(quán)的情況下，兼并的法律性質(zhì)的認(rèn)定與收購(gòu)凈資產(chǎn)式樣兼并的處理方法相同。 、購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)式兼并即兼并方以以現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)被兼并企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，但不承擔(dān)被兼并企業(yè)的債務(wù)，本質(zhì)特征是以現(xiàn)金換資產(chǎn)。在法律上表現(xiàn)為以兼并企業(yè)與被兼并企業(yè)為合同主體，以被兼并企業(yè)的全部或主要資產(chǎn)為標(biāo)的的買(mǎi)賣(mài)合同。這種形式的兼并不影響兼并雙方的法人資格。 （二）遺漏債務(wù)的承擔(dān)。 所謂遺漏債務(wù)問(wèn)題，是指被兼并方在與兼并方訂立合同時(shí)，由于故意或過(guò)失，遺漏了應(yīng)記入資產(chǎn)負(fù)債表的對(duì)外債務(wù)，使兼并方對(duì)兼并條件作出錯(cuò)誤判斷，在債權(quán)人起訴時(shí)應(yīng)如何確定承擔(dān)責(zé)任的主體問(wèn)題。審判實(shí)踐中，兼并企業(yè)往往以債務(wù)沒(méi)有反映在兼并前被兼并企業(yè)的資產(chǎn)負(fù)債表上、自己并不知道存在這些債務(wù)為由進(jìn)行抗辯，認(rèn)為造成債務(wù)被遺漏的過(guò)錯(cuò)在被兼并方，如果被兼并企業(yè)能如實(shí)地反映這些債務(wù)，可能就不會(huì)發(fā)生兼并行為，即使發(fā)生，條件也會(huì)不同。如果這些遺漏債務(wù)由存續(xù)公司承擔(dān)，將損害兼并企業(yè)的合法利益。 我們認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)作兩個(gè)方面的分析： 、在一個(gè)兼并行為被認(rèn)定為不影響被兼并企業(yè)法人資格的同一和延續(xù)的情況下，遺漏債務(wù)問(wèn)題只能影響到兼并雙方之間的兼并合同，而不能影響債權(quán)人向被兼并企業(yè)追索債務(wù)的權(quán)利。 、在一個(gè)兼并行為被認(rèn)定為導(dǎo)致被兼并企業(yè)法人資格的消滅即構(gòu)成合并的情況下，合并雙方法人合為一體，存續(xù)企業(yè)對(duì)被兼并企業(yè)的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)概括性繼受，根據(jù)民法通則第四十四條、公司法第一百八十四條、合同法第九十條規(guī)定，兼并企業(yè)有承受被兼并企業(yè)債務(wù)的法定義務(wù)，這種義務(wù)不因在兼并時(shí)債務(wù)是否屬遺漏債務(wù)而有所區(qū)別。 三、購(gòu)買(mǎi)凈資產(chǎn)式、承擔(dān)債務(wù)式兼并合同的效力認(rèn)定與違約的處理 實(shí)踐中這兩種合同一般被稱(chēng)為企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或企業(yè)買(mǎi)賣(mài)合同，審查合同效力主要針對(duì)資產(chǎn)審計(jì)評(píng)估、轉(zhuǎn)讓程序等環(huán)節(jié)進(jìn)行。有下列情況之一的，審判實(shí)踐中一般根據(jù)民法通則第五十八條、合同法第五十二條、五十四條規(guī)定確認(rèn)合同無(wú)效或根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)合同： （一）出讓方有嚴(yán)重欺詐受讓方的行為。包括提供的資產(chǎn)負(fù)債表、審計(jì)報(bào)告嚴(yán)重失實(shí)，資產(chǎn)明顯低值高估以及出讓方故意隱瞞企業(yè)的足以影響轉(zhuǎn)讓價(jià)格的重大事項(xiàng)等情況。 （二）受讓方有嚴(yán)重欺詐出讓方的行為。如少數(shù)企業(yè)負(fù)責(zé)人在企業(yè)出售前故意隱匿流動(dòng)資產(chǎn)，應(yīng)收款不入帳，虛報(bào)呆滯款、虧損額，虛增成本，使帳面形成虧損，然后再以受讓方的身份以低價(jià)或零價(jià)購(gòu)買(mǎi)企業(yè)，這種行為應(yīng)視為對(duì)出讓方的欺詐。 （三）合同雙方惡意串通，對(duì)企業(yè)資產(chǎn)明顯明顯高值低估，使受讓方獲得重大不法利益。 （四）出讓方嚴(yán)重違反拍賣(mài)程序，損害第三人利益。 關(guān)于無(wú)效的處理，由于合同標(biāo)的的特殊性，在適用返還原則時(shí)應(yīng)針對(duì)導(dǎo)致合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)的不同原因，分別作如下處理： 、因出讓方的欺詐行為而無(wú)效或被撤銷(xiāo)的，受讓方除了有權(quán)要求返還價(jià)款外，有權(quán)取得企業(yè)經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生的盈利。對(duì)受讓方正常虧損導(dǎo)致的損失，由出讓方自行承擔(dān)。 、因受讓方的欺詐行為而無(wú)效或被撤銷(xiāo)的，出讓方有權(quán)取得產(chǎn)權(quán)的增值部分，受讓方應(yīng)當(dāng)彌補(bǔ)因虧損造成的損失。 、雙方惡意串通導(dǎo)致合同無(wú)效的，雙方應(yīng)當(dāng)按各自過(guò)錯(cuò)承擔(dān)因此造成的損失。 審判實(shí)踐中，債權(quán)人向兼并后的企業(yè)追索債務(wù)的糾紛往往引發(fā)兼并雙方之間的合同糾紛，如債權(quán)人就一筆遺漏的債務(wù)起訴兼并后的企業(yè)時(shí)，合并后的企業(yè)才會(huì)發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)簽訂兼并合同時(shí)對(duì)方?jīng)]有如實(shí)告知其真實(shí)資產(chǎn)負(fù)債情況，因而要求法院宣告兼并合同無(wú)效或撤銷(xiāo)合同，或者要求被兼并方的股東承擔(dān)違約責(zé)任。如何協(xié)調(diào)這兩個(gè)訴訟之間的關(guān)系？筆者認(rèn)為，可以以下方式處理：（）債權(quán)人起訴后兼并企業(yè)僅僅提出抗辯但沒(méi)有起訴要求宣告合同無(wú)效或要求撤銷(xiāo)合同的，不影響債權(quán)人作為原告的案件的審理；（）債權(quán)人起訴后兼并企業(yè)起訴要求宣告合