（經(jīng)濟(jì)法學(xué)專業(yè)論文）論外資并購國企中國有資產(chǎn)流失的法律防范.pdf

摘要 隨著我國加入世貿(mào)組織和國有企業(yè)改革的深化 外資并購國有 企業(yè)已成為外商對華直接投資的一種新趨勢 它猶如一劍雙刃 對 我國經(jīng)濟(jì)帶來雙重的影響 外資并購國有企業(yè)對于我國吸引外資 積極引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)和科學(xué)管理經(jīng)驗(yàn) 推動(dòng)我國國有企業(yè)改革 完善 國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)和組織結(jié)構(gòu) 起著特別重要的作用 然而 外資 并購國有企業(yè)也給我國帶來一定的負(fù)面影響 其中 最不容忽視的 就是外資并購國有企業(yè)中的國有資產(chǎn)流失問題 本文正是圍繞這一問題 以企業(yè) 市場和政府為坐標(biāo) 分析了 中國特殊背景下的獨(dú)特的外資并購運(yùn)行機(jī)制 剖析了外資并購國有 企業(yè)中有關(guān)國有資產(chǎn)流失的狀況和成因 進(jìn)而揭示了目前鑲嵌于行 政層級中的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)及由此派生出的行政干預(yù)下的內(nèi)部人控制型企 業(yè)治理結(jié)構(gòu) 以及國有資產(chǎn)委托代理關(guān)系下特殊的外商跨國并購機(jī) 制等制度性特征是造成國有資產(chǎn)流失的真正根源 在上述分析的基 礎(chǔ)上 本文闡述了我國外資并購國有企業(yè)的現(xiàn)有法律環(huán)境 指出了 其中的缺陷所在 然后 本文對西方發(fā)達(dá)國家的外資并購立法進(jìn)行 了比較分析 旨在借鑒各國先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)為我所用 全文的重心 在于系統(tǒng)性地構(gòu)建遏制國有資產(chǎn)流失的法律框架 改進(jìn)招商引資的 法律模式 有針對性地提出具體的法律對策 整個(gè)法律系統(tǒng)應(yīng)由民 商法規(guī)范和經(jīng)濟(jì)法規(guī)范共同組成 前者構(gòu)成防止國有資產(chǎn)流失的民 商機(jī)制 后者構(gòu)成防止國有資產(chǎn)流失的監(jiān)督機(jī)制 不同層次的法律 規(guī)范之間應(yīng)該協(xié)調(diào)配合 共同發(fā)揮法律的體系化功能 形成多維法 律結(jié)構(gòu) 從而在確保國有資產(chǎn)保值增值的前提下 科學(xué) 合理 有 效的利用外資 關(guān)鍵詞 外資并購 國有企業(yè) 國有資產(chǎn)流失 法律對策 a b s t r a c t w i t hc h i n e s ee n t r yo fw t oa n d d e e p e n i n gr e f o r mo f s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s f o r e i g nc a p i t a l se n t e r i n g c h i n a b ym e r g e r s a n d a c q u i s i t i o n so f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s s o e h a sb e e na ni m p o r t a n t t r e n do f f o r e i g nd i r e c ti n v e s t m e n ti nc h i n a w h i c hw o r k sa so n es w o r d w i t ht w ob l a d es i d e s b r i n g so u t p o s i t i v ea n dn e g a t i v ea f f e c t i o n st ot h e m a r k e t e c o n o m y i tp l a y s a s i g n i f i c a n t r o l ei n a t t r a c t i n gf o r e i g n i n v e s t m e n t s a c t i v e l yi n t r o d u c i n g a d v a n c e d t e c h n o l o g i e s a n d m a n a g e m e n te x p e r i e n c e s f r o m a b o a r d p u s h i n g o u rr e f o r mo f s t a t e o w n e de n t e r p r i s e s a n di m p r o v i n gt h es o c i a l i s t i cm a r k e t e c o n o m y h o w e v e r i t a l s oh a sb r o u g h ts o m e n e g a t i v ei n f l u e n c e so no u rc o u n t r y f o r e x a m p l e t h el o s so f t h e s t a t ea s s e t sd u r i n gt h ep r o c e s si sa p r o b l e m t h a tc a n n o tb e n e g l e c t e d t h i st h e s i sf b c u s e st h e s t u d y o i l r e g u l a t i o n s o ft h es t a t ea s s e t s l o s i n g o f f o r e i g ni n v e s t o r s m e 唱i n g a n d a c q u i r i n g s t a t e o w n e d e m e r p r i s e s f r o m t h e p e r s p e c t i v e s o f e n t e r p r i s e s m a r k e t a n d g o v e r n m e n t t h i st h e s i sa n a l y z e st h eu n i q u em e c h a n i s mo fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n so f s o e b yf o r e i g ni n v e s t o r su n d e ras p e c mc i r c u m s t a n c e o fc h i n a a n dt h es i t u a t i o na n dr e a s o n so ft h es t a t ea s s e t sl o s i n g t h e i n s t i t u t i o n a ld e f e c t ss u c ha st h es t r u c t u r eo f p r o p e r t yr i t ss e t t i n gi n a d m i n i s t r a t i o nl e v e l s f r o mw h i c hd e r i v e di n s i d e rc o n t r o li 1 1t h e c o r p o r a t eg o v e m a n c ea n dt h es p e c i a lt r a n s n a t i o n a ls y s t e mo fm e r g e r s a n da c q u i s i t i o n su n d e rt h et r u s tr e l a t i o n s h i po ft h es t a t ea s s e t sd u r i n g t h em e t e r sa n d a c q u i s i t i o n sb yf o r e i g ni n v e s t o r sa r ed i s c l o s e d o n eo f t h e p u r p o s e s i nt h i st h e s i si st r y i n gt of i n dt h er e a lc a u s e so f t h e p r o b l e m o nt h eb a s i so f t h ea b o v e a n a l y s i s t h i st h e s i se x p o u n d sc h i n e s e c u r r e n t l e g a lc l i m a t e o ft h e m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n s o fs o eb yf o r e i g n i n v e s t o r s a n dm a k e s c o m p a r i s o n s w i t hr e l a t e dl e g i s l a t i o n si 1 1d e v e l o p e d c o u n t r i e s t h i s p a p e re m p h a s i z e s t h e s y s t e m i c c o n s t r u c t i o no fl a w f r a m e w o r kt oc o n t r o lt h es t a t ea s s e t sl o s i n g a n dg i v e sc o r r e s p o n d i n g c o n c r e t el e g a ls o l u t i o n s t h ew h o l el e g a ls y s t e ms h o u l db ec o n s t i t u t e d o fc i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a wa st h ec i v i la n dc o m m e r c i a l m e c h a n i s ma g a i n s tt h es t a t ea s s e t sl o s i n ga n de c o n o m i cl a wa st h e m o n i t o r i n ga n dr e g u l a t i v em e c h a n i s m t h e d i f f e r e n tl e v e l so ft h el a w s a n d r e g u l a t i o n ss h o u l dc o r r e s p o n d a n d c o o p e r a t e a n de x e r t t h ef u n c t i o n o ft h el e g a ls y s t e mt o g e t h e r s oa st oe n s u r ew ec a nu t i l i z et h ef o r e i g n i n v e s t m e n t s s c i e n t i f i c a l l y p r o p e r l y a n de f f e c t i v e l y u n d e rt h e p r e c o n d i t i o n so f m a i n t a i n i n g o ri n c r e a s i n gt h es t a t ea s s e t sv a l u e k e yw o r d s m e r g e r sa n da c q u i s i t i o n sb yf o r e i g ni n v e r t o r s s t a t e o w n e d e n t e r p r i s e s t h es t a t ea s s e t sl o s i n g l e g a lc o u n t e r m e a s u r e s 引言 在第五次全球跨國并購浪潮的推動(dòng)下 自二十世紀(jì)九十年代以 來 外資以并購國有企業(yè)的方式進(jìn)入中國已成為外商對華直接投資 的一種新趨勢 在2 0 0 1 年3 月1 5 日第九屆全國人大四次會議上通 過的 中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十個(gè)五年計(jì)劃綱要 中明確指出 鼓勵(lì)外商特別是跨國公司參與國有企業(yè)的改組改 造 鼓勵(lì)有條件的企業(yè)對外發(fā)行股票 積極探索采用收購 兼并 風(fēng)險(xiǎn)投資 投資基金等各種方式 促進(jìn)利用外資和國有企業(yè) 產(chǎn)權(quán)制度改革 而隨著近期 利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定 和 關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知 等政 策的出臺 進(jìn)一步為外資進(jìn)入我國資本市場并購國有企業(yè)提供了契 機(jī) 也意味著我國利用外資從資本的層面對國有企業(yè)進(jìn)行戰(zhàn)略性重 組 外資參與并購國有企業(yè)是企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易和資產(chǎn)重組的一種重要 方式 其必然牽涉到引資改造過程中國有資產(chǎn)的命運(yùn) 對這一問題 的認(rèn)識和思考 不僅關(guān)系到國有企業(yè)轉(zhuǎn)換經(jīng)營機(jī)制的進(jìn)程 產(chǎn)權(quán)制 度創(chuàng)新和資產(chǎn)存量重組的成效 而且在深層次上勢必觸及我國相關(guān) 領(lǐng)域制度基礎(chǔ)上的缺陷 筆者認(rèn)為 自從有了對外開放和引進(jìn)外資 就有了中方資產(chǎn)是否被低估和國有資產(chǎn)是否流失的問題 而外資并 購國有企業(yè)中出現(xiàn)的國有資產(chǎn)流失只是國有資產(chǎn)流失的渠道之一 但外資并購國有企業(yè)在某種程度上卻使國有資產(chǎn)流失變得更為嚴(yán)重 也更為敏感 但我們絕不能因噎廢食 一方面我們應(yīng)該看到通過并 購的方式讓外商參與國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易 客觀上可以憑借資產(chǎn)增值 的強(qiáng)大動(dòng)力和產(chǎn)權(quán)形式的剛性約束而在一定程度堵住侵蝕國有資產(chǎn) 的 黑洞 加速存量國有資產(chǎn)的流動(dòng) 從而盤活了國有資產(chǎn)存量 只 要我們對國有資產(chǎn)實(shí)行嚴(yán)格規(guī)范管理 外資并購國有企業(yè)會成為國 有資產(chǎn)增值的有利契機(jī) 當(dāng)然 從另一方面看 由于國有企業(yè)中國 有資產(chǎn)營運(yùn)主體缺位 國有資產(chǎn)委托代理關(guān)系下特殊的外商跨國并 購機(jī)制 產(chǎn)權(quán)交易市場的幼稚性以及國有資產(chǎn)評估失范 相關(guān)法制 建設(shè)滯后等原因 決定著并購過程中也蟄伏著國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險(xiǎn) 這些深層次的制度性原因正是困擾著人們的國有資產(chǎn)流失問題的真 正根源 如果不從法律的層面上將上述制度缺陷予以根除 外資并購 國有企業(yè)中有關(guān)國有資產(chǎn)流失問題只會變得更加嚴(yán)重 且將進(jìn)一步 影響到外資并購國有企業(yè)的效應(yīng)和社會政治經(jīng)濟(jì)評價(jià) 綜上所述 如何在發(fā)揮外資并購積極效應(yīng)的同時(shí)確保國有資產(chǎn) 的保值增值 如何建立一個(gè)有效的法律體系規(guī)制外資并購國有企 業(yè) 成為筆者在本文中需要探索的課題 由于以上選題涉及到多個(gè) 學(xué)科領(lǐng)域 具有較強(qiáng)的學(xué)科交叉性 因而 本文采取了多學(xué)科的綜 合研究方法 從法學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)等多學(xué)科的角度 對外資并購國企中 的國有資產(chǎn)流失問題進(jìn)行跨學(xué)科的交叉研究 同時(shí) 理論分析與實(shí) 證分析相結(jié)合的研究方法是本文采取的又一重要研究方法 本文在 對外資并購國有企業(yè)活動(dòng)及與其相關(guān)的國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象進(jìn)行定性 的理論分析的同時(shí) 還運(yùn)用調(diào)查資料進(jìn)行了實(shí)證分析 從而梳理出 一條適合中國實(shí)際情況的改革與創(chuàng)新之路 為了給本文的法律對策 研究提供參考依據(jù) 筆者對主要西方國家的相關(guān)立法進(jìn)行了系統(tǒng)考 察和比較分析 從中尋找其規(guī)律性 以為我國立法提供可資借鑒的 經(jīng)驗(yàn) 另外 本文采用了案例分析的研究方法 通過對外資并購國 企的典型案例進(jìn)行剖析 能夠把握外資并購國企的行為過程 并購 動(dòng)因 并購交易中存在的問題 從而為法律規(guī)制外資并購國企中的 國有資產(chǎn)流失問題提供現(xiàn)實(shí)依據(jù) 第一章外資并購國有企業(yè)概述 第一節(jié)外資并購國有企業(yè)的背景 外資選擇中國的國有企業(yè)并予以并購絕非偶然 其中隱含著廣 闊而深刻的背景 目前外資并購國有企業(yè)的過程與我國所處的特殊 背景緊密聯(lián)系在一起 這不僅使外資并購國有企業(yè)呈現(xiàn)出獨(dú)特的運(yùn) 行機(jī)制 而且使解決外資并購國有企業(yè)中遇到的國有資產(chǎn)流失問題 變得刻不容緩 為此 筆者從以下幾個(gè)方面對其背景進(jìn)行考察 一 國際背景 在經(jīng)濟(jì)全球化 區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的大趨勢下 各國企業(yè) 主要是跨國公司 為加強(qiáng)其在國際市場上的競爭優(yōu)勢和戰(zhàn) 略地位 在全球范圍內(nèi)掀起了一場規(guī)模巨大 影響深遠(yuǎn)的收購與兼 并浪潮 且成為其全球直接投資的重要途徑 中國是世界貿(mào)易組織 的一分子 中國的市場經(jīng)濟(jì)是全球市場經(jīng)濟(jì)的一部分 巨大的中國市 場吸引著大量的外國投資者 跨國并購的迅速發(fā)展成為推動(dòng)外資并 購國有企業(yè)的一個(gè)重要因素 顯而易見 在這樣的國際背景之下 唯有 順應(yīng)世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展潮流 按照國際慣例吸引外商來華投資 才能促進(jìn) 中國利用外資的質(zhì)的飛躍 二 國內(nèi)體制背景 目前我國正在建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制 且處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)軌時(shí)期 中國的 過渡 經(jīng)濟(jì) 與典型的市場經(jīng)濟(jì)相比呈現(xiàn)出不同的制度特征 兩者之間存 在一個(gè) 體制差 因而 發(fā)生于過渡經(jīng)濟(jì)時(shí)期的外資并購國有企業(yè) 行為尚不具備典型市場經(jīng)濟(jì)中企業(yè)并購的規(guī)范特征 在這樣的體制 背景之下 構(gòu)建外資并購國有企業(yè)中有關(guān)國有資產(chǎn)流失的法律防范 機(jī)制 既要從當(dāng)前實(shí)際情況出發(fā) 注意新舊體制之間的銜接與過渡 體現(xiàn)出法律規(guī)制目標(biāo)與措施階段陛和連續(xù)性的特點(diǎn) 與此同時(shí) 我 們又要面向新的體制 要預(yù)測在未來新的體制之下如何防范國有資 產(chǎn)流失問題 以使立法具有前瞻性和使相關(guān)法律體系保持長期的穩(wěn) 定性和一致性 三 國內(nèi)經(jīng)濟(jì)背景 其一 自2 0 0 2 年以來 我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行呈 現(xiàn)加速增長的態(tài)勢 這種宏觀經(jīng)濟(jì)的高速增長成為推動(dòng)外資并購國 有企業(yè)活動(dòng)的根本動(dòng)力 其二 從微觀的角度看 目前我國大量的 國有企業(yè)要脫困 重組和發(fā)展 其中關(guān)鍵的問題是企業(yè)面臨增量資 本投入不足和存量國有資產(chǎn)結(jié)構(gòu)不合理的雙重困境 而利用外資 嫁 接改造 國有企業(yè)不僅可以解決資金問題 還能帶來國有資產(chǎn)的重 新組合 盤活國有資產(chǎn)存量 推動(dòng)國有產(chǎn)權(quán)制度的變革 我國在主 觀上有鼓勵(lì)利用外資并購國有企業(yè)的需要 因此 確立外資并購國 有企業(yè)過程中防范國有資產(chǎn)流失風(fēng)險(xiǎn)的法律機(jī)制 其重要前提之一 是必須明確本國利用外資的戰(zhàn)略目標(biāo) 充分考慮國有企業(yè)改制所處 的發(fā)展階段和國有資產(chǎn)的現(xiàn)實(shí)狀況和基本特征 其三 進(jìn)入9 0 年代 以來 國家財(cái)政對企業(yè)已無利可讓 國家銀行對國有企業(yè)不良債權(quán) 的積累己近極限 中央銀行實(shí)行從緊的貨幣政策 地方政府和企業(yè) 的籌資途徑減少 在這樣的財(cái)政和金融狀況下 出售國有企業(yè)產(chǎn)權(quán) 就成為地方政府和企業(yè)籌集建設(shè)資金 擺脫困境 搞活企業(yè)和地方 的便宜選擇 1 9 9 4 年的稅制改革加強(qiáng)了這種傾向 1 上述因素促使 地方政府的權(quán)力積極介入外資并購活動(dòng) 也使得目前地方政府的行 為在外資并購國有企業(yè)過程中發(fā)揮決定性的作用 在這樣的背景之 下 地方政府往往視外資注入和市場保障更重于國有資產(chǎn)的保值增 值和國有企業(yè)的自主發(fā)展 以這種動(dòng)機(jī)從事產(chǎn)權(quán)交易 國有資產(chǎn)的 流失難以避免 可見 完善外資并購國有企業(yè)中有關(guān)國有資產(chǎn)流失 的法律防范機(jī)制 其中規(guī)制政府和企業(yè)的行為不容忽視 f 四1 國內(nèi)政策背景 2 0 0 4 年是全面貫徹中共十六屆三中全會精 神 完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革之年 國有企業(yè)改革首當(dāng)其沖 十六屆三中全會公報(bào)強(qiáng)調(diào)要大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì) 實(shí)現(xiàn)投資主 體多元化 使股份制成為公有制的主要實(shí)現(xiàn)形式 完善國有資本有 進(jìn)有退 合理流動(dòng)的機(jī)制 除關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要 行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域 其他行業(yè)和領(lǐng)域的國有企業(yè) 應(yīng)通過資產(chǎn)重組和 結(jié)構(gòu)調(diào)整 在市場公平競爭中優(yōu)勝劣汰 與之相適應(yīng) 十六屆三中 全會前后我國相繼出臺了一系列關(guān)于國有股或國有資產(chǎn)出售與轉(zhuǎn)讓 的政策 從而拉開了國有資產(chǎn)戰(zhàn)略性重組和新一輪企業(yè)并購的序幕 在這樣的政策背景下 我國政府對外資并購采取了前所未有的積極 態(tài)度 這無疑將促進(jìn)外資并購國有企業(yè)向縱深發(fā)展 然而 國企改 革 國有資產(chǎn)出售 轉(zhuǎn)讓和重組是一個(gè)復(fù)雜的過程 中央的文件能 夠表明改革的方向和目標(biāo) 卻難以解決在此過程中可能出現(xiàn)的諸多 具體問題 在法律規(guī)則缺失和空白的情況下 國有資產(chǎn)在轉(zhuǎn)讓中的 流失在所難免 因此 在未來的一段時(shí)間內(nèi) 外資并購國有企業(yè)迫 切需要完備的法律體系來規(guī)范和保障 第二節(jié)外資并購國有企業(yè)的法律分析 外資并購國有企業(yè)是一種極為復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)活動(dòng) 因而有必要對 外資并購國有企業(yè)的本質(zhì) 法律涵義 法律特征加以探討和深入分 析 并以此作為外資并購國有企業(yè)立法的理論基礎(chǔ) 一 并購的法律涵義 外資并購國有企業(yè)是企業(yè)并購中的一種特殊類型 所以 要準(zhǔn)確 把握外資并購國有企業(yè)的內(nèi)在涵義 必須先從分析 并購 及外資并 購的本質(zhì)入手 在我國現(xiàn)行法律體系中 并購 不是具有明確內(nèi)涵 和外延的法律術(shù)語 并購 是個(gè)外來詞 與并購相關(guān)或相近的英文 詞匯有 p u r c h a s e t e n d e r o f f e r m e r g e r c o n s o l i d a t i o n a c q u i s i t i o n t a k eo v e r 等等 這些詞的具體含義各不相同 需逐 a n 以解析 2 1 p u r c h a s e 是指基于合理的對價(jià) c o n s i d e r a t i o n 通過自愿和協(xié)議 形式 財(cái)產(chǎn)從一個(gè)人移至另一個(gè)人的行為 包括購買 抵押 贈(zèng)與 等任何自愿的財(cái)產(chǎn)交易行為 p t e n d e r o f f e r 即公開要約收購或標(biāo)購 是指一家公司為獲得他公司的控制權(quán)或經(jīng)營權(quán) 而通過新聞廣告或 信函形式向他公司的股東發(fā)出的收購其所持股份的要約 4 m e r g e r 一詞 根據(jù) 大不列顛百科全書 的解釋 是指 兩家或更多的獨(dú)立企業(yè) 公司合并組成一家企業(yè) 常由 家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的 公司 其結(jié)果使被兼并的公司喪失法人資格或改變法人實(shí)體 類似 于我國公司法中所規(guī)定的吸收合并 c o n s o l i d a t i o n 則是指兩個(gè)或兩 個(gè)以上的公司通過法定方式重組 重組后 原有的公司法人資格都 不再保留 而是組成一家新公司 類似于中國公司法中的新設(shè)合并 a c q u i s i t i o n 本意為 獲取 在法律上指獲取特定財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的行為 尤指通過任何方式獲取實(shí)質(zhì)上的所有權(quán)的行為 p a c q u i s i t i o n 有不 同范疇的理解 廣義上的a c q u i s i t i o n 包括m e r g e r c o n s o l i d a t i o n s t o c ka c q u i s i t i o n 和a s s e t a c q u i s i t i o n 四形式 s t o c ka c q u i s i t i o n 股 份收購 是指一公司以股份要約 t e n d e ro f f e r 的形式購買另一家公司 的股權(quán)從而獲得該公司的控股權(quán)的一種市場交易行為 a s s e t a c q u i s i t i o n 資產(chǎn)收購 指一公司通過購買 p u r c h a s e 另一公司的全 部或主要財(cái)產(chǎn) 使對方公司名存實(shí)亡 從而實(shí)際上取得該公司的控 制權(quán)的市場交易行為 f 糾狹義上的a c q u i s i t i o n 僅指s t o c ka c q u i s i t i o n 即控股權(quán)的轉(zhuǎn)移 t a k eo v e r 意為 接管 指謀取某公司的控制權(quán)或經(jīng) 營權(quán)的行為一并不限于絕對財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移 7 1 t a k eo v e r 的實(shí)現(xiàn)包括 三種形式 1 上述廣義的a c q u i s i t i o n 的四種形式 2 p r o x y c o n t e s t 即投票權(quán) 代表權(quán) 之爭 是指上市公司股東通過征集 收購其他股東 的投票權(quán)等方式來改變公司董事會的組成人員 以達(dá)到控制上市公 司的目的 3 g o i n gp r i v a t e 即上市公司轉(zhuǎn)化為非上市公司 因此 與上述概念相比 t a k eo v e r 是一個(gè)涵括范圍最廣的法律概念 通過以上分析可失w p u r c h a s e 僅指一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移 t e n d e r o f f e r 只是要約收購 二者僅是實(shí)現(xiàn)a c q u i s i t i o n 的一種手段 無法涵蓋 并購的全部內(nèi)容 c o n s o l i d a t i o n 屬于公司法中的新設(shè)合并 合并的結(jié) 果是參與合并的公司的法人資格消滅 并不存在一公司對另一公司 的控制和吸收 兩者在合并前后的法律地位也無優(yōu)劣之分 因而不屬 于并購行為 t a k eo v e r 的法律內(nèi)涵和外延均比并購要寬 綜上 中 文 并購 的法律涵義應(yīng)采納英文m e r g e r 和a c q u i s i t i o n a s s e t a c q u i s i t i o n 與s t o c ka c q u i s i t i o n 的合稱 英文縮寫為 m a 二 外資并購國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)和法律本質(zhì)分析 外資并購國有企業(yè)作為一種外資并購現(xiàn)象 在本質(zhì)上理應(yīng)符合 外資并購的一般規(guī)律 因此 要準(zhǔn)確把握外資并購國有企業(yè)的內(nèi)涵 還有必要對外資并購的本質(zhì)進(jìn)行深入剖析 1 經(jīng)濟(jì)本質(zhì) 制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論表明 企業(yè)是由各種生產(chǎn)要 素組合而成的有機(jī)整體 為了讓各生產(chǎn)要素參入企業(yè) 并使企業(yè)憑借 各生產(chǎn)要素的協(xié)調(diào)配合順利實(shí)現(xiàn)其職能 各要素所有者要就各自的 權(quán)利義務(wù) 尤其是利益分配方案展開博弈 而通過博弈最后達(dá)成的合 約就構(gòu)成企業(yè)的產(chǎn)權(quán)制度 當(dāng)企業(yè)的要素所有者發(fā)生變化時(shí) 企業(yè)的 產(chǎn)權(quán)制度就會發(fā)生變化 考察企業(yè)之間的并購行為 實(shí)際上 被并購方 的全部或主要資產(chǎn)無論在名義上還是在實(shí)際上都成了并購方資產(chǎn)的 一部分 被并購方的要素所有者發(fā)生了改變 因而被并購方的產(chǎn)權(quán)歸 屬關(guān)系也相應(yīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移 企業(yè)并購的實(shí)質(zhì)是產(chǎn)權(quán)交易和產(chǎn)權(quán)重組 外資并購國有企業(yè)在本質(zhì)上則是外籍所有權(quán)參與我國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán) 交易和產(chǎn)權(quán)重組 其次 依據(jù)現(xiàn)代企業(yè)理論的觀點(diǎn) 企業(yè)是法律認(rèn)可 的一組契約集合 外資并購國有企業(yè)可以在本質(zhì)上理解為外籍所有 權(quán)所控制的一組企業(yè)契約與我國國家所有權(quán)所控制的一組契約的對 接與疊加 并由此引發(fā)契約權(quán)利重組 再者 由于企業(yè)之間的并購都 以企業(yè)控制權(quán)的轉(zhuǎn)移為基本標(biāo)志 因而外資并購國有企業(yè)也反映出 外籍企業(yè)與我國國有企業(yè)之間的控制與反控制關(guān)系 2 法律本質(zhì) 通過以上分析 外資并購本質(zhì)上仍是一種交易 行為 外國投資者和目標(biāo)企業(yè)處于平等的法律地位 應(yīng)當(dāng)遵循意思 自治 平等互利等私法原則 并按照民商事法律法規(guī)確定的規(guī)則進(jìn) 行 目前我國已經(jīng)形成了以 民法通則 合同法 公司法 證 券法 為主的交易法律體系 上述法律規(guī)范同樣適用于外資并購行 為 這些特征體現(xiàn)了外資并購的私法本質(zhì) 也排除了政府直接干預(yù) 外資并購行為的必要性 在私法角度上的外資并購立法 傾向于為 外資并購提供一種可供選擇的交易行為模式 因而這種行為規(guī)則通 常不具有直接適用的強(qiáng)制力 而具有選擇適用性 當(dāng)然這些規(guī)則在 一定程度上也體現(xiàn)了國家的價(jià)值趨向 另一方面 外資并購不僅僅 是并購雙方當(dāng)事人之間的私行為 它還有可能關(guān)涉到國家經(jīng)濟(jì)安全 市場競爭秩序 國有資產(chǎn)處置 證券與金融市場的穩(wěn)定等事項(xiàng) 并 有可能對國家利益 社會公共利益和秩序造成影響 因此國家和政 府有必要對外資并購進(jìn)行一定程度的監(jiān)管和協(xié)調(diào) 同時(shí) 外資并購 畢竟不同于內(nèi)資并購 我國目前對利用外資仍實(shí)行一定程度的管制 對設(shè)立或變更成立外商投資企業(yè)還實(shí)行多級行政審批制度 上述兇 素決定了外資并購立法的公法性 也決定了政府對其適當(dāng)管制的必 要性以及政府參與并購過程的可能性 公法角度上的外資并購立法 法律法規(guī)往往表現(xiàn)為一定的強(qiáng)制性規(guī)則 外資并購的當(dāng)事人必須遵 循這些規(guī)則 而行政主管部門在這個(gè)過程中負(fù)有不可推卸的職責(zé) f 8 j 可見 外資并購行為兼具私法性和公法性 外資并購立法應(yīng)著重解 決究竟哪些問題需要介入公權(quán)力 適用公法規(guī)范加以調(diào)整 哪些問 題屬于私法領(lǐng)域 而不宜由公權(quán)力介入 至此 通過以上對 并購 及外資并購國有企業(yè)的本質(zhì)的分析 我 們可以對外資并購國有企業(yè)作出如下定義 外籍企業(yè) 公司 和與其 具有同等地位的企業(yè) 公司 按照我國法律的規(guī)定 利用產(chǎn)業(yè)資本 和金融資本 外籍所有權(quán) 兼并和收購中國國有企業(yè) 包括上市公 司和非上市公司 的產(chǎn)權(quán)交易行為 其中兼并是指外籍企業(yè) 公司 通過購買我國國有企業(yè)產(chǎn)權(quán) 從而獲得對國有企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)的 產(chǎn)權(quán)交易行為 在這一過程中 中國國有企業(yè)的法人資格往往被取 消或被改造成外籍企業(yè) 公司 的二級法人 收購是指外籍企業(yè) 公 司 購入中國國有企業(yè)一定比例的股權(quán)或資產(chǎn) 以獲得對國有企業(yè) 控制權(quán)的產(chǎn)權(quán)交易行為 在這一過程中 國有企業(yè)的法人資格并不消 失 上述交易行為需要獲得公法規(guī)范和私法規(guī)范的雙重調(diào)整 三 外資并購國有企業(yè)的法律特征 外資并購國有企業(yè)作為一種特殊的跨國投資活動(dòng) 還應(yīng)具有如 下法律特征 1 外資并購國有企業(yè)的主體是外國投資者和中國的國有企 業(yè) 且外國投資者恒定為并購方 我國國有企業(yè)為被并購方 關(guān)于 作為被并購方的國有企業(yè)范圍 至今尚無法律的專門規(guī)定 而散見 于各種法規(guī) 規(guī)章之中 如根據(jù)1 9 8 9 年發(fā)布的 關(guān)于出售國有小型 企業(yè)產(chǎn)權(quán)的暫行辦法 中有關(guān) 外商 僑商 港澳臺同胞購買國有 小型企業(yè) 除商業(yè)企業(yè)和國家另有規(guī)定外 可參照本暫行辦法執(zhí)行 的規(guī)定 國有小型企業(yè)可作為外資直接并購對象 這些可以出售的 小型國有企業(yè)具體包括 資不抵債和接近破產(chǎn)的 長期經(jīng)營不善 連續(xù)多年虧損或微利的 為優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu) 當(dāng)?shù)卣J(rèn)為需要出售 的 然而 對于大中型國有企業(yè)能否出售并未明確規(guī)定 再如根據(jù) 1 9 8 9 年 關(guān)于企業(yè)兼并的暫行辦法 中有關(guān) 企業(yè)兼并除國家有特 殊規(guī)定外 不受地區(qū) 所有制 行業(yè)和隸屬關(guān)系的限制 的規(guī)定 外國投資者完全可以通過在中國大陸設(shè)立的外商投資企業(yè)間接并購 包括國有企業(yè)在內(nèi)的各種所有制的企業(yè) 另外 根據(jù)2 0 0 2 年發(fā)布的 關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知 利 用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定 及2 0 0 3 年 外國投資者并購境內(nèi)企 業(yè)暫行規(guī)定 中的有關(guān)規(guī)定 外商投資并購國有企業(yè)應(yīng)當(dāng)符合2 0 0 2 年3 月1 1 日發(fā)布的 外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄 的要求 其投資的國 有企業(yè)范圍應(yīng)受外資產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)制 2 p b 資并購國有企業(yè)的客體是國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或者經(jīng) 營控制權(quán) 外資并購國有企業(yè)的主要目的是取得國有企業(yè)的經(jīng)營控 制權(quán) p r o p e r t yr i g h t 并通過對國有企業(yè)的產(chǎn)權(quán)控制 品牌控制 和質(zhì)量控制 充分發(fā)揮企業(yè)并購的經(jīng)營協(xié)同效應(yīng) 財(cái)務(wù)協(xié)同效應(yīng)和 市場份額效應(yīng)等優(yōu)勢 從而實(shí)現(xiàn)萁經(jīng)營全球化和利潤最大化的目標(biāo) 因此 國有企業(yè)的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)或經(jīng)營控制權(quán)理所當(dāng)然成為外資并購 國有企業(yè)法律關(guān)系的客體 3 外資并購國有企業(yè)是法律層面影響和調(diào)整極廣的法律行 為 首先 從外資并購國有企業(yè)本質(zhì)的角度考慮 外資并購國有企 業(yè)作為外籍所有權(quán)控制的一組企業(yè)契約與我國國家所有權(quán)控制的一 組契約的對接過程 其并不是由外資單獨(dú)推動(dòng)的 而是由包括國有 企業(yè) 中央政府和地方政府 企業(yè)職工集體等契約相關(guān)角色 利益 相關(guān)者 在內(nèi)的多方力量共同博弈的結(jié)果 因此 法律在調(diào)整外資 并購國有企業(yè)的行為時(shí)得兼顧多個(gè)利益集團(tuán)之間的利益均衡 即要 對各方的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出合理安排 其次 外資并購國有企 業(yè)對社會政治經(jīng)濟(jì)的影響面極廣 涉及包括防止國有資產(chǎn)流失 企 業(yè)職工安置 反壟斷等諸多問題 這些問題都需要通過法律的手段 予以解決 再者 外資并購國有企業(yè)的方式手段多樣 過程繁雜 要使并購方的并購行為合法 高效得有賴于并購程序法律關(guān)系設(shè)置 的明確 合理 此外 外資并購國有企業(yè)作為涉外并購的一種活動(dòng) 還涉及與相關(guān)國家的法律沖突問題 等等 以上因素決定了外資并 購國有企業(yè)的行為得接受多個(gè)法律部門從不同層次 不同角度分別 加以調(diào)整 形成包括民事法律關(guān)系 經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系 行政法律關(guān)系 和訴訟法律關(guān)系等在內(nèi)的各種法律關(guān)系 其權(quán)利義務(wù)關(guān)系之復(fù)雜 可見一斑 第三節(jié)外資并購國有企業(yè)的交易行為分析 本節(jié)擬圍繞外資并購國有企業(yè)的交易行為 具體分析外資并購 國有企業(yè)的運(yùn)作過程 筆者試圖通過對外資并購國有企業(yè)過程中交 易雙方的交易動(dòng)因 交易地位以及交易方式的考察 為下文構(gòu)建外 資并購國有企業(yè)中有關(guān)國有資產(chǎn)流失的法律防范機(jī)制提供現(xiàn)實(shí)依 據(jù) 一 交易動(dòng)因的辯證 在外資并購國有企業(yè)的過程中 各參與方 外資方 國有企業(yè) 政府等 的利益動(dòng)因和行為傾向存在差異 各種力量之間的相互關(guān) 系也耐人尋味 1 外資方的動(dòng)因 外資熱衷于并購國有企業(yè) 是因?yàn)榭春弥?國經(jīng)濟(jì)增長勢頭和龐大市場 而 并購 在許多方面比創(chuàng)建企業(yè)更 具優(yōu)勢 它不僅可以節(jié)約進(jìn)入時(shí)間 實(shí)現(xiàn)低成本擴(kuò)展 迅速進(jìn)入東 道國市場并占有市場份額 而且可以通過并購清除競爭對手 有效 利用被并購企業(yè)的現(xiàn)成資源 從而擴(kuò)大其市場規(guī)模 增加其凈收益 一個(gè)企業(yè)置身于市場環(huán)境中 它的存在基于兩個(gè)力的作用 動(dòng)力 一獲取利潤 壓力 市場競爭 這兩個(gè)力同樣也是外資方并購國 有企業(yè)的根源動(dòng)因 在企業(yè)的運(yùn)營層面 根源動(dòng)因又以各種不同的 具體形態(tài)體現(xiàn)出來 而且實(shí)際的并購過程也是各種動(dòng)因錯(cuò)綜作用的 過程 具體來講 外資方的動(dòng)因總體上可以概括為 戰(zhàn)略性并購動(dòng) 因和投機(jī)性并購動(dòng)因 前者是以跨國公司為代表的工商業(yè)資本以并 購或合資控股方式投資國有企業(yè) 這是以產(chǎn)業(yè)體系為背景 以占領(lǐng) 和控制市場為目標(biāo)的長線投資策略 其實(shí)質(zhì)是產(chǎn)業(yè)控制 北旅效應(yīng) 圳 正是這類外資并購現(xiàn)象中的典型 所謂投機(jī)性并購動(dòng)因 則是以國 際金融資本為主的資本投機(jī) 它以金融體系為背景進(jìn)行跨國股權(quán)投 資 其實(shí)質(zhì)是資本增值 基于這種動(dòng)因的外商往往采取 搭便車 方式 多半是先短期內(nèi)大量低價(jià)出資購買國有資產(chǎn) 然后稍加整改 或部分或全部整改便轉(zhuǎn)賣給境外買主 或包裝到境外上市 拋售股 權(quán)套現(xiàn) 牟取暴利 中策現(xiàn)象 v o q i i l 為典型 值得注意的是 戰(zhàn) 略性并購動(dòng)因和投機(jī)性并購動(dòng)因并不是毫無關(guān)聯(lián)的 它們可能同時(shí) 作用于外資并購國有企業(yè)的過程 2 國有企業(yè)的動(dòng)因 第一 國際化經(jīng)營動(dòng)因 國際化經(jīng)營是 2 1 世紀(jì)國有企業(yè)的戰(zhàn)略性選擇之一 其中 把產(chǎn)品銷往國外是國際 化經(jīng)營的淺層次的表現(xiàn) 而在經(jīng)營理念 經(jīng)營模式 管理方式上與 國際接軌則是國際化經(jīng)營的深層次的表現(xiàn) 我國國有企業(yè)把國有資 產(chǎn)出售給外資 就有這兩個(gè)層面的動(dòng)機(jī) 第二 企業(yè)可持續(xù)發(fā)展動(dòng) 因 目前我國部分國有企業(yè)面臨長期虧損的局面 無力依靠自身擺 脫困境 有的國有企業(yè)雖然經(jīng)營情況良好 卻也缺乏支撐企業(yè)長期 發(fā)展的后續(xù)資金 一些國有企業(yè)為了扭虧為盈或保持其持續(xù)發(fā)展勢 頭 便采取出售國有資產(chǎn)來籌集企業(yè)急需的發(fā)展資金 推動(dòng)企業(yè)轉(zhuǎn) 變經(jīng)營機(jī)制的做法 第三 制度創(chuàng)新動(dòng)因 隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的不 斷完善 許多國有企業(yè)在發(fā)展過程中受到了原有制度的影響和制約 為了推動(dòng)國有企業(yè)改革的深入 按現(xiàn)代企業(yè)制度進(jìn)行規(guī)范化的公司 制改造 同時(shí)為了實(shí)現(xiàn)國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓 資產(chǎn)存量重組的改革目 標(biāo) 向外商出售國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)不失為一個(gè)簡捷有效的辦法 第四 體制規(guī)避動(dòng)因 國有企業(yè)通過合資嫁接進(jìn)行企業(yè)制度的自我創(chuàng)新和 企業(yè)經(jīng)營機(jī)制的自我轉(zhuǎn)換 可能是想借助其他 經(jīng)濟(jì) 三資企業(yè) 跨國公司等 的制度示范效應(yīng) 利用政府對其他 經(jīng)濟(jì) 所給予的特 殊優(yōu)惠 從而規(guī)避舊體制對國有企業(yè)的束縛 3 政府介入外資并購國企活動(dòng)的動(dòng)因 在目前企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度 改革和市場體制建立過程中 雖然政府正在從企業(yè)中逐步退出 但 其委托的代理層次又存在著經(jīng)營者缺位的問題 處在產(chǎn)權(quán)不明 激 勵(lì)機(jī)制失效 經(jīng)營者缺位的多重矛盾之中 因此外資并購國有企業(yè) 必須在政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)的支持下才能完成 政府行為不僅可以促進(jìn)契 約的疊加 而且可以推翻或中止契約 筆者所觀察到的是 各級地 方政府在 預(yù)算最大化動(dòng)因 的驅(qū)動(dòng)下 紛紛制定當(dāng)?shù)乩猛赓Y的 戰(zhàn)略和措施 大量介入甚至主導(dǎo)國有企業(yè)的外資并購進(jìn)程 另外 現(xiàn)行財(cái)稅體制對地方政府財(cái)稅權(quán)的限制 使得地方政府在中央和地 方政府的國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)劃分不清的情況下 為謀求自身利益的最大 化 而在外資并購過程中擅自出售國有資產(chǎn) 通過以上對外資并購國有企業(yè)中各利益方行為動(dòng)因的比較 我 們不難發(fā)現(xiàn) 各利益方的行為動(dòng)因差異很大 一方面 外資方和我 國在并購動(dòng)因上存在著利用并購優(yōu)勢為我所用的差異 并購雙方之 間的利益沖突可能對國有企業(yè)帶來一些不良后果 造成中方權(quán)益受 損 甚至導(dǎo)致國有資產(chǎn)的流失 另一方面 政府 預(yù)算最大化 與 國有企業(yè) 利潤最大化 之間存在著矛盾 而且中央政府和地方政 府之間也存在利益 摩擦 由此導(dǎo)致了各方行為特征的偏差很大 在實(shí)際操作中 外資并購國有資產(chǎn)不可能由最終所有人同外商進(jìn)行 談判 而由政府有關(guān)部門 企業(yè)管理者進(jìn)行具體操作 當(dāng)個(gè)體動(dòng)因 偏離國家利益最大化原則時(shí) 國有資產(chǎn)的流失將難以避免 二 交易地位分析 在外資對國有企業(yè)的并購過程中 交易 雙方要經(jīng)歷一個(gè)相互博弈的過程 在博弈時(shí) 外資方由資本的趨利 性所驅(qū)動(dòng) 有壓低國有資產(chǎn)價(jià)值的傾向 而中方 尤其是地方政府 在引資時(shí)則急功近利 求資心切而不計(jì)成本 也無意盡可能挖掘潛 在的購買者 在議價(jià)地位上往往處于劣勢 與此同時(shí) 由于中方缺 乏存量資產(chǎn)重組和涉外產(chǎn)權(quán)交易的戰(zhàn)略規(guī)劃及其有序的實(shí)施步驟 加之中方各參與者在并購過程中各自為政 白相競爭 使得外資方 在博弈過程中具有明顯的談判優(yōu)勢 另外 考察外資并購國有企業(yè) 的具體運(yùn)作環(huán)節(jié) 其中也時(shí)常顯露出外方一體化的協(xié)調(diào)管理與我方 分散的條塊分割管理以及外方大公司的集團(tuán)優(yōu)勢與我方中小型單體 企業(yè)等方面的反差 與外國企業(yè)相比 國有企業(yè)在外資并購中還顯 得相當(dāng)幼稚 談判雙方的實(shí)力相差懸殊 以上因素的綜合作用 造 成中外雙方交易地位的不平等 使得交易過程中的定價(jià)規(guī)則常常是 不公平的甚至是掠奪性的 因而國有資產(chǎn)的流失就在所難免 三 交易方式分析 為了i l i o n 實(shí)現(xiàn)迅速進(jìn)入并占領(lǐng)中國市場 和獲取高額利潤的戰(zhàn)略目標(biāo) 外商除了看準(zhǔn)中國最有利的經(jīng)濟(jì)時(shí)機(jī) 行業(yè)并恰當(dāng)選擇收購目標(biāo)實(shí)施并購 以及盡量利用中國制度資源乃 至鉆制度漏洞外 還在其所采取的交易方式上精心策劃 以確立于 其有利的交易框架 目前根據(jù)目標(biāo)企業(yè)是否上市 外資并購國有企 業(yè)的方式主要有以下兩種 一種是針對非上市型國有企業(yè)的方式 其中又包括了整體收購 合資控股 并購控股 增資控股和利用投 資公司控殷等具體操作方式 一種是針對上市型國有企業(yè)的方式 其中又具體通過受讓國家股和法人股 協(xié)議認(rèn)購上市公司擬發(fā)行的 b 股 收購發(fā)起人股權(quán)而間接并購上市公司 境外收購h 股或n 股 而收購控股中資上市公司 在境內(nèi)二級市場收購流通股等方式實(shí)施 并購 外國投資者無論針對何種類型的國有企業(yè) 采取何種方式實(shí) 施并購 其大都根據(jù)以下原則行事 1 i 是擇績優(yōu)國有企業(yè)為并購對 象 建立有利的進(jìn)入據(jù)點(diǎn) 2 掌握對企業(yè)和市場的支配力和支配權(quán) 3 控制關(guān)鍵技術(shù)和商標(biāo)使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓 掌握企業(yè)命脈 限制中方的自 主發(fā)展 4 要求較長的合資期限 以確保其地位長期穩(wěn)定 5 盡 量壓低母公司為擁有控股權(quán)所必要的資本投入 多使用東道國便宜 的借貸資本 6 壟斷外銷渠道 防止國有企業(yè)借并購之利在國際 市場上與其競爭 等等 u l 跨國投資者的并購策略和方式富于進(jìn)攻 性 而我方當(dāng)事人對交易方式大多很不適應(yīng) 突出表現(xiàn)之一是我國 國有企業(yè)缺乏企業(yè)整體資產(chǎn)概念 忽視企業(yè)資產(chǎn)的綜合能力而將企 業(yè)整體資產(chǎn)拆零出售 無代價(jià)地放棄這類整體資產(chǎn)的未來收益流量 而這不能不說是國有資產(chǎn)的一種流失 第二章外資并購國企中有關(guān)國有資產(chǎn) 流失的途徑 問題與表現(xiàn) 第一節(jié)國有資產(chǎn)流失概念的法理學(xué)分析 從一般經(jīng)濟(jì)學(xué)的意義上來看 只有作為生產(chǎn)要素投入生產(chǎn)經(jīng)營 并能夠帶來效益的財(cái)產(chǎn)才能被稱之為 資產(chǎn) 因而 從嚴(yán)格意義上 說 資產(chǎn) 并不能等同于 財(cái)產(chǎn) 它具有增值的功能 資產(chǎn)是一 種財(cái)產(chǎn) 而財(cái)產(chǎn)并不一定都是資產(chǎn) 同理 國有資產(chǎn) 和 國家財(cái) 產(chǎn) 或 國有財(cái)產(chǎn) 的概念也不應(yīng)混同 故國有資產(chǎn)有廣義和狹義 之分 廣義國有資產(chǎn)與 國有財(cái)產(chǎn) 或 國家財(cái)產(chǎn) 同義 泛指包 括增值型國有資產(chǎn) 或經(jīng)營性國有資產(chǎn) 和非增值型國有資產(chǎn) 或 非經(jīng)營性國有資產(chǎn) 在內(nèi)的一切國家所有的財(cái)產(chǎn) 狹義國有資產(chǎn) 僅指增值型國有資產(chǎn) 或經(jīng)營性國有資產(chǎn) 對外資并購國有企業(yè)過 程中涉及的國有資產(chǎn) 筆者認(rèn)為 應(yīng)從廣義上予以理解 這主要是 因?yàn)?第一 增值型國有資產(chǎn)與非增值型國有資產(chǎn) 只是國家財(cái)產(chǎn) 在功能意義上的區(qū)分 它們在法律上仍是不可分割的有機(jī)整體 并 且它們由國家代表全民統(tǒng)一行使所有權(quán) 第二 增值型國有資產(chǎn)與 非增值型國有資產(chǎn) 兩者只有相輔相成才能充分發(fā)揮各自的作用 其中 國家財(cái)產(chǎn)的非經(jīng)營性使用 不僅在于直接追求非增值目標(biāo) 而且能為經(jīng)營性使用國有資產(chǎn)以實(shí)現(xiàn)增值目標(biāo)創(chuàng)造條件 第三 外 資參與并購國有企業(yè) 自然是為了占有和控制國有企業(yè)的資產(chǎn) 從 而獲得基于該項(xiàng)資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)利益 盡管外商出于成本考慮 一般采 用部分占有方式 往往是優(yōu)先考慮占有增值型國有資產(chǎn) 來獲得控 制權(quán) 但是控制權(quán)一旦取得 其效力范圍并不僅及于增值型國有資 產(chǎn)本身 控制權(quán)必然作用于與增值型國有資產(chǎn)相關(guān)聯(lián)的非增值型國 有資產(chǎn) 所以 國家財(cái)產(chǎn)在并購實(shí)踐和法律制度上都應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)一的 這就是要求從廣義上來理解 國有資產(chǎn) 基于我國國情并根據(jù)有關(guān)法律和學(xué)理解釋 國有資產(chǎn)可定義為 國有資產(chǎn)即全民所有的財(cái)產(chǎn) 它是國家以各種投資及收益 接受贈(zèng) 1 4 與形成的 或者憑借國家權(quán)力獲取的 或者依據(jù)法律認(rèn)定的各種類 型的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)利 該定義表明 國有資產(chǎn)具有如下特點(diǎn) 其一 其所有者具有唯一性 即在現(xiàn)代社會中 唯有國家在法律上是全民 的代表 所以 在法律上也唯有國家可以充當(dāng)全民所有的財(cái)產(chǎn)的主 體 根據(jù) 國有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)界定和產(chǎn)權(quán)糾紛處理暫行辦法 規(guī)定 中 國人民共和國是國有資產(chǎn)所有權(quán)的唯一主體 由國務(wù)院代表國家行 使國有資產(chǎn)的所有權(quán) 其二 其所有權(quán)界定具有法定性 即國有資 產(chǎn)的各種來源或取得方式都直接由法律規(guī)定 并且由于國有資產(chǎn)取 得方式具有特殊性 如憑借國家權(quán)力取得 所以 其所有權(quán)界定必 須具有法律依據(jù) 其三 其表現(xiàn)形式具有多樣性 即國有資產(chǎn)表現(xiàn) 為多種形態(tài)的經(jīng)濟(jì)資源 它既可以是財(cái)產(chǎn)也可以是財(cái)產(chǎn)權(quán)利 既可 以是人造財(cái)產(chǎn)也可以是自然資源 既可以是有形財(cái)產(chǎn)也可以是無形 財(cái)產(chǎn) 1 2 1 現(xiàn)代法以區(qū)分公法和私法為必要 乃是法律上的共識 1 3 故而 國有資產(chǎn)便有私法上的定位和公法上的定位問題 私法是調(diào) 整財(cái)產(chǎn)權(quán)利及其利益關(guān)系之法 國有資產(chǎn)同樣可以成為私法法律關(guān) 系的客體 國有資產(chǎn)在私法上的定位具有如下特點(diǎn) 一是國有資產(chǎn) 權(quán)利主體與其他民事主體之問關(guān)系的平等性 二是國有資產(chǎn)和私有 財(cái)產(chǎn)的交換關(guān)系遵循市場交易的基本準(zhǔn)則 三是實(shí)行國有資產(chǎn)與私 有資產(chǎn)的平等保護(hù)原則 當(dāng)然 私法對國有資產(chǎn)的調(diào)節(jié) 仍有不盡 周到之處 這便需要由公法規(guī)范來彌補(bǔ) 國有資產(chǎn)來源的公共性 用途的公益性和管理的公開性 決定了其在公法上具有不容忽視的 地位 設(shè)立在國有資產(chǎn)上的不僅有權(quán)利 而且有權(quán)力 首先 公法 要界定國有資產(chǎn)的范圍 其次 公法要規(guī)范國有資產(chǎn)的運(yùn)營 再次 公法要規(guī)定國有資產(chǎn)管理制度 最后 公法要對侵犯國有資產(chǎn)的違 法犯罪行為規(guī)定相應(yīng)的制裁措施 那么 何為 流失 呢 從詞義上講 流失是指有用的物質(zhì)如 油脂 礦石 土壤自己散失或被水 風(fēng)力帶走 也指河水等白白地 流掉 0 4 1 水和土都屬資源性的國有資產(chǎn) 從最廣義上理解 水土流 失也應(yīng)屬于國有資產(chǎn)流失的一種 但在實(shí)際上并沒有人這樣去理解 1s 也就是說 國有資產(chǎn)流失在借用 流失 的一般意義時(shí) 是作了嚴(yán) 格限定的 有的學(xué)者指出 國有資產(chǎn)流失必須符合以下要件 一 行為人是國有資產(chǎn)的經(jīng)營者 占有者 投資者和管理者 二 行為 人對國有資產(chǎn)流失有過錯(cuò) 故意或過失 三 行為人己實(shí)施違法行 為 四 違法行為己導(dǎo)致國有資產(chǎn)發(fā)生流失后果或者存在流失危險(xiǎn) l 劉 這表明 一方面 從法理上看 責(zé)任以義務(wù)為前提 沒有無義務(wù)的 責(zé)任 人們無法為自然設(shè)定義務(wù) 更無所謂追究自然界的責(zé)任 故 因自然因素所造成的國有資產(chǎn)減損在法律上是毫無意義的 即便水 土等國家資源的流失是由于人