明星代言廣告的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān).doc

明星代言廣告的法律性質(zhì)及責(zé)任承擔(dān)吳雪燕摘 要：食品安全法的出臺，并沒有使明星代言虛假廣告問題得到根治。代言明星與雇用人存在勞務(wù)合同關(guān)系，與消費者卻不存在合同關(guān)系。當(dāng)消費者遭受虛假廣告損害時，通過合同法不能得到周全保護。許多國家和地區(qū)將代言明星列為廣告法律關(guān)系的主體，明確規(guī)定代言明星對消費者負(fù)有注意義務(wù)。盡管中國法律對明星代言行為存在制度缺失，但是在民法基本原則框架下，正確適用侵權(quán)責(zé)任法第8條的規(guī)定仍然能夠給予消費者有力的救濟。 關(guān)鍵詞：消費者；明星代言；合同關(guān)系；注意義務(wù)；侵權(quán)責(zé)任 中圖分類號：DF529 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1008-5831(2010)02-0109-06 一、問題的提出 2009年6月1日正式實施的中國食品安全法第55條規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。”這是首次以法律形式明確規(guī)定廣告代言人與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任。但是，虛假廣告特別是明星代言虛假廣告問題卻并沒有因該法的實施而根治，最近鬧得沸沸揚揚的侯耀華虛假代言lO個違法保健食品和醫(yī)療器械廣告事件，以及趙忠祥、唐杰忠等知名人士深陷“廣告門”事件就是例證。 針對越來越多的明星虛假代言事件，消費者要求追究代言明星法律責(zé)任的努力從來沒有停止過。事實上，早在2005年劉嘉玲的“SK”代言事件中，呂萍女士就向法院申請追加劉嘉玲為被告。2008年9月，75歲的黃婆婆將“三鹿”奶粉廠家和為“三鹿”奶粉代言的明星鄧婕告上法庭。2009年3月，車主袁先生也向法院申請追加為凱迪拉克品牌汽車代言的體育明星劉翔為被告。但是，遺憾的是，明星備受輿論譴責(zé)的不少，但是真正追究明星法律責(zé)任的卻廖廖無幾。好在食品安全法第55條提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的范例，而將于20lO年7月1日生效的中國侵權(quán)責(zé)任法第8條或許能為我們打開新的一扇窗。那么，明星就其代言商品對消費者負(fù)有義務(wù)的法理基礎(chǔ)是什么?這是什么性質(zhì)的法律義務(wù)?如果違反此種義務(wù)，代言明星將承擔(dān)什么法律責(zé)任?明星代言承擔(dān)法律責(zé)任需要什么條件?就制度層面而言，食品安全法為廣告法的修訂提供了什么借鑒?食品安全法與侵權(quán)責(zé)任法存在什么內(nèi)在聯(lián)系?深入探討這些問題，對于正確規(guī)范明星的廣告代言行為無疑具有重要的理論和現(xiàn)實意義。 二、明星代言廣告的法律性質(zhì) 分析明星代言廣告的法律性質(zhì)應(yīng)從法律關(guān)系角度出發(fā)。因為法律關(guān)系作為法律領(lǐng)域的基本概念，不僅是我們理解法律的性質(zhì)和作用的重要視窗，也是我們分析各種法律問題的重要工具，通過觀察現(xiàn)實生活中存在的各種法律關(guān)系，我們可以把握一個社會的法律現(xiàn)實狀況。法律關(guān)系是指法所構(gòu)建或調(diào)整的以權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的社會關(guān)系。在明星代言廣告行為中，主要涉及代言明星與雇用人(主要包括制造商和服務(wù)商)之間的法律關(guān)系，以及代言明星與消費者之間的法律關(guān)系。 所謂代言明星，是指在商業(yè)廣告中，利用自身的形象、表演以及知名度，借助聲音、圖像等各種媒介，代表產(chǎn)品或者產(chǎn)品企業(yè)向消費者推銷商品或服務(wù)的自然人。代言明星是廣告代言人的范疇，廣告代言人不僅包括自然人而且還包括法人、其他組織和團體。任何商品或者服務(wù)都存在消費者對品牌的認(rèn)識、了解和把握程度問題，首先是消費者對品牌的知曉程度。而明星代言的基礎(chǔ)就是其個人的社會影響力，明星通過其影響力外在的造型、社會聲譽，出賣自己的形象、行為、無形資產(chǎn)，從而擴大消費者對品牌的知曉程度，自己從中獲得報酬。明星代言的對象是商業(yè)廣告，即雇用人以支付對價的方式，以營利為目的，通過明星代言向社會公眾宣傳商品或服務(wù)的廣告。明星代言的落腳點在于“代”，這說明在明星代言的廣告中，明星不是以自己的名義宣傳自己，而是為了宣傳某一商品或服務(wù)，按照雇用人的要求以語言和行為來進行廣告宣傳或是廣告聲明?？梢姟４悦餍桥c雇用代言明星的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織、個人之間是一種合同法律關(guān)系。并且屬于勞務(wù)合同性質(zhì)，代言明星是以其提供的形象代言勞務(wù)而獲取報酬。 在明星代言合同法律關(guān)系中，一方主體是提供勞務(wù)的代言明星，而另一方主體是接受勞務(wù)的雇用人。中國廣告法第2條規(guī)定：“法人、其他經(jīng)濟組織或者個人為推銷商品或者提供服務(wù)，均可以自己或者委托他人設(shè)計、制作、發(fā)布廣告。”因此，法人、其他經(jīng)濟組織或者個人均可以成為接受明星代言勞務(wù)的主體，他們均可以以明星代言的方式宣傳他們的產(chǎn)品。當(dāng)然，在明星代言廣告中，由于需要向代言明星支付高昂的代言費用或報酬，真正能夠成為雇用人的事實上只能是那些規(guī)模大、實力雄厚、市場優(yōu)勢明顯的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或者個人，弱小的市場主體一般是沒有能力找明星代言的。從合同內(nèi)容看，一方面表現(xiàn)為代言明星向雇用人提供形象代言勞務(wù)。另一方面表現(xiàn)為雇用人向代言明星支付報酬。從合同客體看，針對的對象是明星代言的行為，其實質(zhì)與核心是用明星的形象和影響力將商品或服務(wù)的內(nèi)容表現(xiàn)出來并加以傳播，以達到推銷商品或者服務(wù)的目的。 代言明星與雇用人形成的是勞務(wù)合同關(guān)系，那么，代言明星和消費者之間存在什么關(guān)系呢?根據(jù)合同的相對性原則，代言明星與雇用人存在的合同關(guān)系對作為第三人的消費者并不當(dāng)然具有法律約束力。由于明星和消費者之間沒有書面或是口頭的合同，他們之間不存在合同法律關(guān)系。因此，當(dāng)消費者因明星代言虛假廣告而遭受損害時，通過合同法并不能得到周全保護，這時就需要借助權(quán)法來對消費者予以救濟。 三、對明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的不同認(rèn)識 (一)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的理論岐見 理論上，對明星承擔(dān)代言法律責(zé)任主要存在以下兩種不同看法。 其一，否定說。這種觀點認(rèn)為，明星是商品或者服務(wù)的代言人，而不是質(zhì)量的擔(dān)保人。代言明星與雇用人存在合同關(guān)系，而代言明星與消費者之間并無法律關(guān)系。消費者是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題，不應(yīng)因此追究代言明星的法律責(zé)任，代言明星承擔(dān)得更多的可能是道義上的責(zé)任。如果因代言出現(xiàn)問題，明星的形象也會受到嚴(yán)重影響，降低他們的人氣與收入，明星本身也是受害者。最根本的辦法是提高消費者的素質(zhì)，提高消費者的鑒別能力，如果消費者因為盲目崇拜某明星而購買他所代言的商品或者服務(wù)遭受的損失，應(yīng)該由消費者自己負(fù)責(zé)。 其二，肯定說。更多的人則認(rèn)為，由于明星代言的廣告內(nèi)容虛假，給廣大消費者帶來了巨大損失，如果不設(shè)定代言明星的法律責(zé)任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對消費者是一種傷害，而且不能苛求每位消費者都具有完全的理性和鑒別能力。因此，明星對自己的不當(dāng)代言行為承擔(dān)責(zé)任當(dāng)無疑問。明星屬于社會公眾人物，他們通過自身的努力，在廣大“粉絲”心中樹立了崇高的形象，具有典型示范作用和社會影響力，作為公眾人物應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的注意義務(wù)，在代言廣告時負(fù)有義務(wù)審查或者親自驗證所代言商品或者服務(wù)的真實效用。正因為明星應(yīng)當(dāng)知道自己在代言廣告中的特殊地位，這便決定了明星在所代言商品或者服務(wù)出現(xiàn)問題或有虛假宣傳時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任，這是法律對權(quán)利義務(wù)一致性的必然要求。 (二)明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的立法例 其實，在代言明星對消費者承擔(dān)法律責(zé)任問題上，很多國家是持肯定態(tài)度的，這些國家對明星代言行為規(guī)定得十分嚴(yán)格。 1歐洲 歐洲市場比較成熟，買賣雙方的信息大致處于對等狀態(tài)。廣告主往往通過注重廣告的奇思妙想來突出產(chǎn)品的品質(zhì)，代言人也很少在廣告中對產(chǎn)品進行描述或是承諾。作為競爭法的一部分，德國的廣告法要求廣告不得誤導(dǎo)大眾。法國不僅規(guī)定廣告必須真實、全面，禁止誤導(dǎo)消費者，而且不允許那些定期在有關(guān)電視新聞節(jié)目中露面的人物用其形象或聲音做廣告。如果代言人在廣告中夸大其詞對公眾有嚴(yán)重誤導(dǎo)的，司法機關(guān)可以追究其刑事責(zé)任。在瑞典，代言人要主動了解產(chǎn)品的情況，代言廣告要受到多方限制。 2美國 明星代言廣告必須符合“證言廣告”和“明示擔(dān)保”的規(guī)定。換言之，明星必須是其代言商品的使用者和直接受益者，否則就構(gòu)成虛假代言，有可能被重罰。事實上，美國明星非常注意自己的形象，通常不會輕易代言廣告。即使代言廣告，往往也是以公司品牌的形象代言人出現(xiàn)。在代言具體產(chǎn)品時，不會夸大效果，更不會做出任何保證。此外，明星常常樂意代言不存在危險性的產(chǎn)品，諸如服務(wù)類產(chǎn)品以及服裝、香水等大眾消費品。對于美容產(chǎn)品、保健品及藥物類廣告卻很少代言，因為這些產(chǎn)品所宣傳的效果與實際療效常常存在較大差異，容易導(dǎo)致消費者的不滿。 3加拿大 加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則(The Canadian Code ofAdvertising Standards)規(guī)定，廣告中不得有任何欺騙性或含糊其詞的吹噓，不得曲解引用專家的權(quán)威言論。從另一個角度看，這也是對代言、推薦或證明某商品或服務(wù)作出的限制性規(guī)定。而且要求代言、推薦或是證明者必須是該商品或服務(wù)的實際使用者，廣告的相關(guān)信息必須有充分事實依據(jù)，決不允許欺騙或誤導(dǎo)消費者，否則將承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任或刑事責(zé)任。這實際上從源頭解決了不實或虛假廣告的問題。同時，加拿大的廣告標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會還對將要播出的廣告進行預(yù)審，這也在很大程度上降低了虛假廣告的發(fā)生率。 4韓國 韓國明星頻繁出現(xiàn)在各種廣告宣傳中，但是卻很少出現(xiàn)虛假廣告。這是因為韓國擁有嚴(yán)格的廣告預(yù)審辦法和廣告自律審議機構(gòu)，任何廣告在播出前要由自律審議機構(gòu)進行預(yù)審，未經(jīng)審查而播出的廣告將被視為非法，將會受到嚴(yán)厲制裁。同時，韓國還從廣告用語、受眾、表現(xiàn)形式等方面對不同廣告進行嚴(yán)格限制。正是這種防患于未然的制度，使韓國的虛假廣告很少，也使代言明星很少承擔(dān)法律責(zé)任。 國外明星對代言廣告如此謹(jǐn)慎，是法律嚴(yán)格規(guī)制下形成的一種自覺意識，由法律前提下良好的社會共識所催發(fā)。從上述立法例看，這些國家都將代言廣告的明星列為廣告法律關(guān)系的主體。作為廣告的受益主體，除廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者之外還包括代言明星，因為在當(dāng)今，社會特殊群體的作用決定了明星也是廣告法律關(guān)系中的組成要素，這個要素的作用就是增加了對廣告產(chǎn)品的關(guān)注程度。如果有關(guān)機關(guān)確定某種產(chǎn)品進行了虛假宣傳，這種宣傳對消費者產(chǎn)生了某種損害，那么，任何人都無法否認(rèn)消費者在購買這種產(chǎn)品時考慮了明星的作用。 四、中國明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的立法分析 在中國，明星代言廣告已經(jīng)成為普遍的現(xiàn)象。一個明星只要稍微嶄露頭角，就有無數(shù)商家蜂擁而至，大眾在電視、報紙等媒體隨處可以看到他們的身影。那么，中國現(xiàn)行法律對明星代言行為是如何規(guī)范的呢? 中國廣告法第38條規(guī)定：“發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導(dǎo)消費者，使購買商品或者接受服務(wù)的消費者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務(wù)，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！狈床徽?dāng)競爭法和消費者權(quán)益保護法也有類似規(guī)定。從這些規(guī)定看，虛假廣告民事責(zé)任的承擔(dān)主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者。發(fā)布虛假廣告，承擔(dān)民事責(zé)任的主要是廣告主。對虛假代言廣告所產(chǎn)生的民事責(zé)任，由社會團體或者其他組織與廣告主一起承擔(dān)連帶責(zé)任。對在廣告中發(fā)揮重要作用的代言明星的法律責(zé)任，卻沒有作出任何規(guī)定。 作為廣告法的特別性規(guī)定，食品安全法第55條對明星虛假代言行為進行了規(guī)范：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營者承擔(dān)連帶責(zé)任?！?009年5月27日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋明確規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥”而提供廣告等宣傳的，以“以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處”。這里的“提供廣告等宣傳”自然包括明星代言廣告的行為。2009年12月1日施行的湖北省藥品管理條例第29條明確規(guī)定：“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向公眾推薦藥品，使公眾的合法權(quán)益受到損害的，依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！鄙鲜鲆?guī)定的進步意義無疑是顯而易見的，特別是個人虛假代言藥品廣告將追究刑事責(zé)任的規(guī)定，無疑對代言明星具有巨大的威懾與約束作用。 但是，結(jié)合中國法律的現(xiàn)行規(guī)定，就追究明星虛假代言行為的法律責(zé)任，立法上仍然存在以下局限性：其一，調(diào)整范圍較窄。在全國范圍內(nèi)虛假代言食品與在部分省轄范圍內(nèi)虛假代言藥品的，代言明星須承擔(dān)民事責(zé)任。但是，對明星代言的其他商品或服務(wù)例如日用品、家電、住房、旅游等方面還沒有明確規(guī)范。其二，干預(yù)手段單一。食品安全法以特別法的形式首次明確規(guī)定了虛假代言食品廣告可能承擔(dān)的連帶責(zé)任，這種連帶責(zé)任屬于民事責(zé)任性質(zhì)。除有關(guān)司法解釋明確規(guī)定“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥”仍然代言要承擔(dān)刑事責(zé)任外，對其他虛假代言行為追究行政責(zé)任和刑事責(zé)任卻不明確、不具體，實務(wù)操作難度大。例如，食品安全法第94條規(guī)定虛假宣傳的行政責(zé)任依照廣告法的規(guī)定給予處罰，然而廣告法并未規(guī)定虛假廣告代言人的行政責(zé)任。又如，食品安全法第98條規(guī)定“違反本法規(guī)定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是刑法第222條規(guī)定的虛假廣告罪的主體僅限于“廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者”，并未包括廣告代言人。其三，救濟力度有限。就民事責(zé)任而言，仍然采用同質(zhì)補償原則，并未引入先行賠付和懲罰性賠償?shù)淖龇ā？傊?，食品安全法的出臺，盡管為我們提供了從法律上規(guī)范明星代言廣告行為的很好范例，但是并不能從根本上改變中國當(dāng)前規(guī)范廣告代言行為的制度缺失。 為了破解明星代言廣告承擔(dān)法律責(zé)任的僵局，有人建議將代言明星歸入“社會團體或者其他組織”。顯然這種主張是不妥的，因為明星是自然人，社會團體或者其他組織是不能包含明星這類主體的。按照“法無明文規(guī)定皆自由”的民法信條，這似乎意味著即使是違法廣告，代言明星也不必對消費者承擔(dān)任何法律責(zé)任。事實上，中國司法實踐也是按照這種邏輯進行操作的。例如，在2005年劉嘉玲的“SK一”代言事件中，南昌市東湖區(qū)人民法院對原告呂萍申請追加劉嘉玲為被告的請求就以沒有法律根據(jù)為由不予支持。 廣告法對明星的廣告代言行為沒有明確規(guī)范。這是歷史局限性造成的。但是，在今天，明星代言虛假廣告的泛濫不僅給消費者造成了嚴(yán)重的人身和財產(chǎn)損失，而且給國家、集體和社會也造成了巨大負(fù)擔(dān)，嚴(yán)重影響了中國和諧社會的建設(shè)。在“三鹿”毒奶粉事件中，不僅三鹿集團本身遭受破產(chǎn)的滅頂之災(zāi)，而且國家還投入巨額資金用于患病嬰幼兒的檢查和醫(yī)療救治，眾多奶制品企業(yè)和奶農(nóng)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營活動受到重大影響，經(jīng)濟損失巨大。盡管明星的虛假代言行為不是造成這些嚴(yán)重后果的唯一原因。但無疑是重要原因。因此，要求明星承擔(dān)審查或違反親自驗證所代言廣告商品或服務(wù)真實效用的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)成為中國法律的必要選擇。 五、明星承擔(dān)代言民事責(zé)任的法律依據(jù) 在現(xiàn)行的法律框架下，追究明星虛假代言的法律責(zé)任，難道真就沒有任何法律依據(jù)嗎?其實，這是不準(zhǔn)確的。一方面，當(dāng)明星違反審查或違背親自驗證義務(wù)，在所代言商品或服務(wù)出現(xiàn)問題或有虛假宣傳時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這是法律對等性的要求。另一方面，盡管在中國廣告法中沒有對個人廣告代言行為進行明確規(guī)范，但是，就民事責(zé)任而言，在以民法通則為核心的民法體系中仍然可以尋求到制度支持，而且剛剛公布的侵權(quán)責(zé)任法也能為我們提供一個新的視角。 追究廣告代言人的法律責(zé)任要根據(jù)實際情況判斷，不能“一刀切”地認(rèn)為明星代言廣告都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。根據(jù)在廣告中的作用不同，明星代言可分為以下兩種情況：(1)明星在廣告中只是以自己的形象來吸引消費者的注意力，增加消費者對該產(chǎn)品的注意程度，明星本身并未對產(chǎn)品進行推薦、介紹或是保證。此種情形下，明星的作用只是藝術(shù)性的或是娛樂性的，其代言行為并不會對消費者的購買意識產(chǎn)生決定性影響。那么，一般而言，這種代言行為對消費者不具有法律意義。(2)明星在廣告中對產(chǎn)品進行推薦、證明或是保證，比較明確、具體地從自己的角度向大眾介紹商品或服務(wù)。例如，鄧婕在三鹿廣告中不停重復(fù)“專業(yè)生產(chǎn)，品質(zhì)保證，名牌產(chǎn)品，讓人放心，還實惠，三鹿慧幼嬰幼兒奶粉，我信賴”。郭德綱在藏秘排油百草減肥茶中“我擔(dān)保，我用過減了6斤”，“3盒就能抹平大肚子，減個10斤8斤不算事”，“咱是大家伙捧場捧起來的平民演員，我做廣告，可得對老百姓負(fù)責(zé)啊”。像這種在廣告中勸說大眾放心使用，還以自己名譽作擔(dān)保的代言顯然與第一種情形存在本質(zhì)的不同，它已經(jīng)直接對商品或服務(wù)的優(yōu)劣做出了事實上的闡述，對消費者具有法律上的意義。因此。只有針對第二種虛假代言行為，才涉及明星承擔(dān)代言法律責(zé)任的問題。 中國民法通則第4條明確規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”在目前中國廣告法律制度具體規(guī)定缺位的情況下，明星的虛假代言行為仍然可以通過民法的誠實信用原則、公平原則以及信賴?yán)姹Ｗo原則來規(guī)范。由于民法的基本原則是解釋和理解民事法律的準(zhǔn)繩，也是從事民事活動的基本準(zhǔn)則，還是裁判民事案件的依據(jù)。當(dāng)缺乏法律具體規(guī)定時，人民法院可以根據(jù)民法的基本原則裁判案件。事實上以基本原則為法律依據(jù)進行裁判各國(地區(qū))民法都是允許的。 (一)誠實信用原則 誠實信用原則要求人們在進行民事活動時要具有良好的主觀心理狀態(tài)，一切民事法律關(guān)系應(yīng)依正義衡平的理念加以調(diào)整，其“最終目的或者最高追求是社會秩序的穩(wěn)定和私人權(quán)利的相互平衡”。從法律角度看，明星代言的廣告屬于證言廣告性質(zhì)，而證言廣告本身就要求明星必須具有較強的社會責(zé)任感，必須對其崇拜者和宣傳的企業(yè)承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，這也是構(gòu)建和諧社會，實施經(jīng)濟社會可持續(xù)發(fā)展的必然要求。即使是明星不知廣告用語和內(nèi)容涉嫌虛假，但因其宣傳而造成誤導(dǎo)消費者的，在民法上同樣被視為欺詐的、缺乏誠信的行為，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 (二)公平原則 公平原則要求在民事活動中應(yīng)當(dāng)機會均等、互利互惠，兼顧雙方的利益和要求，“于利益不自取過多，而與人過少，于損害亦不自取過少，而與人太多”，此項原則是進步和正義的道德觀在法律上的體現(xiàn)。由于明星代言都收取高額的報酬，表面看這些報酬是由雇用人支付的，但是這筆費用實際上最后還是要轉(zhuǎn)嫁到消費者頭上。那么，根據(jù)公平原則，既然代言明星獲取了廣告代言的利益，就應(yīng)當(dāng)對消費者承擔(dān)一定的義務(wù)，保證自己所宣傳的商品或服務(wù)的真實性，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 (三)信賴?yán)姹Ｗo原則 與尊重個人自主選擇的意思自治原則不同，信賴保護原則旨在強調(diào)將交易相對人的合理信賴納入私法規(guī)范的構(gòu)造之中，以維護民商事交往中的信賴投入并確保交易的可期待性。由于明星所具有的特殊身份，使一部分消費者對其產(chǎn)生信賴，并基于這種信賴而購買其代言的產(chǎn)品?；诿餍切?yīng)，消費者對明星推薦的產(chǎn)品產(chǎn)生信任感，而這種信任是普通消費者所共有的正常心理和合理信賴。如果明星不正當(dāng)?shù)乩孟M者的這種心理依賴，將會損害消費者的信賴?yán)妗ｋm然單純的信賴?yán)嬉话愕貌坏椒杀Ｗo，但是一旦這種信賴構(gòu)成締約的一部分，則過錯方須承擔(dān)締約過失責(zé)任。 除民法通則外，明星承擔(dān)代言民事責(zé)任還可以在侵權(quán)責(zé)任法中尋找到法律依據(jù)。侵權(quán)責(zé)任法第8條規(guī)定：“二人以上共同實施侵權(quán)行為，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！倍以摲ㄟ€對責(zé)任認(rèn)定、責(zé)任分擔(dān)等內(nèi)容進行了規(guī)定。由于代言明星和消費者之間不存在合同法律關(guān)系，通過合同法對消費者進行周到保護卻有困難，但是借助侵權(quán)責(zé)任法則可以對消費者以有力救濟，這也是對食品安全法局限性的重要拓展。 六、明星承擔(dān)代畝民事責(zé)任的判斷標(biāo)準(zhǔn) 一般而言，明星虛假代言給消費者造成損害的行為仍然屬于一般侵權(quán)行為，而且代言明星事實上不能單獨給消費者造成損害。在絕大多數(shù)情況下，給消費者造成的損害都是由代言明星與雇用人的共同侵權(quán)行為造成的。根據(jù)中國侵權(quán)責(zé)任法第8條。結(jié)合一般侵權(quán)責(zé)任的特點，應(yīng)從主觀方面和客觀方面來判斷明星的代言行為本身是否構(gòu)成侵權(quán)?而在判斷是否與雇用人構(gòu)成共同侵權(quán)問題上，既要考慮二者的主觀方面，也要考慮二者的行為在客觀上的關(guān)聯(lián)程度。 主觀方面。代言明星與雇用人在主觀上應(yīng)當(dāng)均有過錯，要么故意要么過失，但并不要求具有共同的故意或者意思上的聯(lián)絡(luò)，只要求過錯的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相同的或者相似的。過錯有故意與過失之分，故意是指行為人預(yù)見到自己行為的后果，仍然希望或者放任結(jié)果發(fā)生的心理狀態(tài)。關(guān)于過失的概念有主觀說和客觀說兩種：主觀說認(rèn)為過失是行為人對自己行為的后果應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見或是預(yù)見到了但是輕信能夠避免；客觀說則認(rèn)為過失是行為人對應(yīng)盡注意義務(wù)的違反。按照主客觀相統(tǒng)一的原則，客觀說更為合理。如果代言明星與雇用人串通或者明星明知是虛假廣告仍然代言的就構(gòu)成故意，可以按照共同侵權(quán)追究其法律責(zé)任。除侵權(quán)責(zé)任法第8條外，該法第9條還規(guī)定“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”。但是，實踐中更多的情形卻是代言明星主觀上屬于過失的情況?，F(xiàn)代過失侵權(quán)法起源于英國的普通法，英國在判例中確定“過失是一種被告違反其對原告所應(yīng)給予的注意的義務(wù)”。那么，代言明星的注意義務(wù)就是明星在代言時應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的廣告行為對消費者的影響力，從而審慎地進行代言行為。加拿大廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則以及美國關(guān)于“證言廣告”和“明示擔(dān)?！钡囊?guī)定，實際上都是明確了代言明星的注意義務(wù)，即只要明星違反了注意義務(wù)就可以推定其存在過失，就可以追究其民事責(zé)任。 客觀方面。代言明星與雇用人的行為在客觀上應(yīng)當(dāng)具有關(guān)聯(lián)性，構(gòu)成統(tǒng)一的不可分割的整體，并且都是損害發(fā)生不可或缺的共同原因?？陀^方面包括違法行為、損害事實以及違法行為與損害事實之間存在因果關(guān)系。所謂違法行為，是指明星在代言活動中利用廣告實施了欺騙或者誤導(dǎo)等行為，包括對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等作引人誤解的虛假宣傳。所謂損害事實，是指明星的虛假代言行為給消費者的財產(chǎn)和人身造成不利影響。在侵權(quán)法上，如果侵權(quán)行為沒有造成損害事實，就不會引起現(xiàn)實的責(zé)任承擔(dān)。反之，一個人只有在受到了現(xiàn)實損害的情況下，才能請求加害人承