國際私法期末考試復習題 名詞解釋和簡答題

1 國際私法 名詞解釋和簡答 題 名詞解釋 ； 1. 涉外民事關系：是指民事關系的主體、客體、內容三者之一具有涉外因素的。 2. 法律沖突：是指對同一涉外民事關系，因與該涉外民事關系有關的國家的法律對該民事關系規(guī)定的不同，兩個或兩個以上國家的法律都要求適用于民事關系而造成的法律沖突現象。 3. 域內效力：又稱法律的屬地效力，是指一個國家法律的空間效力，即一國法律對居住在本國境內的物和發(fā)生在本國境內的事具有拘束力 4. 域外效力：又稱為法律的屬人效力，是指一國法律 對具有本國國籍的人，不論該人位于本國境內還是位于本國境外都具有拘束力，都發(fā)生法律效力。 5. 國際私法的淵源：是指國際私法規(guī)范的表現形式。包括國內立法、國內判例、國際條約和國際慣例。 6. 國內判例：是一國法院審理某一案件作出的判決及該判決確定的法律原則對以后的司法審判具有拘束力。 7. 國際慣例：是在國際交往中經過反復實踐逐步形成的具有確定的內容，為世人所共知的行為準則。具備兩個條件：第一個條件是經過長期的反復實踐形成通例，并有確定的內容；第二個條件是國家允許在經濟交往 中適用國際慣例，當事人在經濟交往中選擇適用國際慣例。 2 8. 沖突規(guī)范：又稱法律適用規(guī)范，是指某一涉外民事關系應適用何國法來調整的規(guī)范。是國際私法中核心規(guī)范，是國際私法中最古老的規(guī)范。 9. 統一實體規(guī)范：是指在國際條約中規(guī)定的或在國際慣例中確立的直接規(guī)定涉外民事關系雙方當事人權利義務的規(guī)范。 10. 法則區(qū)別說： 14 世紀意大利著名法律注釋學家巴托魯斯認為所有法律無非有兩大類即人的法則或人法和物的法則或物法。意大利另一位著名學者巴爾多繼承并發(fā)展了他的學說，他不再將人法和物法的區(qū)分 視為只對法院地 “ 特定法 ” 的屬人和屬地限制，而從另一角度強調這種區(qū)分同樣也決定外國法能否在法院地獲得適用，法則區(qū)別說的產生標志著作為獨立法律體系的國際私法從此誕生。杜摩蘭認為，按照契約自由原則，當事人既然可以自由訂立契約，也當然有權選擇契約適用的法律即當事人意思自治原則的理論。達爾讓特萊認為法院都只能適用物之所在地法。法則區(qū)別說的創(chuàng)立不僅在理論上為國際私法學奠定的基礎，而且在各國立法上也產生了持續(xù)、長久的影響。 11. 國際禮讓說：是 17 世紀荷蘭國際私法學者胡伯創(chuàng)立的。胡伯提出了著名的法律適用三原則，闡 述了他關于法律適用的觀點。 12. 法律關系本座說：是德國法學家薩維尼 1894 年在其撰寫的現代羅馬法體系一書中提出的法律適用理論。這一學說主張以法律關系為出發(fā)點，根據法律關系固有的性質確定法律。這一學說認為，每一種法律關系必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系 3 都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，本座所在地的法律關系就是應適用的法律。 13. 既得權說：是英國牛津大學法學教授戴西 1896 年在其撰寫的法律沖突論中提出 了著名的既得權說。其核心內容是：英國法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據外國法取得的權利。為了保障法律關系的穩(wěn)定，對于依外國法有效設定的權利，也應該堅決加以維護。 14. 本地法說：是美國法學教授庫克于 1942 年在一本名為沖突法的邏輯學與法律基礎的書中所提出，他認為法院只適用本地法即法院地法，不適用外國法。在某種情況下，法院可以考慮適用外國法，但此時只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以適用。 15. 結果選擇說：是凱弗斯美國哈佛大學 法學名譽教授， 1933 年在哈佛法學評論上發(fā)表的一篇題為法律選擇問題評論的文章中，對傳統理論提出批評，指也在處理沖突案件中，法院的義務不是通過研究管轄權來選擇適用于案件的法律，法院的職責永遠是實現結果的公正。 16. 政府利益說：是美國國際私法革命中產生的影響更為廣泛的理論，其創(chuàng)始人是美國著名的法學家柯里。 1963 年柯里將自己于 50 年代末 60 年代初發(fā)表的論文集、整理，出版了，沖突法論文選集。全面系統地論述了利益政府說。 4 17. 最密切聯系說：里斯美國哥倫比亞大學教授，主編沖突法重述（ 第二次）此書對國際私法的杰出貢獻是確立了最密切聯系說。是法律選擇的一種理論，這一理論主張沖突案件應適用與案件有最密切聯系的那個州的法律。 18. 連接點：又稱連接因素，是把特定有民事關系與某國法律連接起來的一種事實因素。 19. 范圍：是指沖突規(guī)范所要調整的民事關系， 20. 系屬：指調整涉外民事關系應適用的法律。 21. 單邊沖突規(guī)范：是指沖突的系屬直接指明涉外民事關系只適用內國法，或者只適用某一特定的外國法。 22. 雙邊沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬并不指明涉外民事關系適 用內國法，或者適用外國法，而是指出一個客觀標志或提出一個法律適用原則，根據這一客觀標志或法律適用原則，結合涉外民事關系的事實情況，確定涉外民事關系應該適用內國法，還是適用外國法。 23. 選擇性沖突規(guī)范：是指沖突規(guī)范的系屬規(guī)定了兩個或兩個以上的連接點，指出涉外民事關系可以適用兩個或兩個以上的國家。 24. 重疊性沖突規(guī)范：是指涉外民事關系必須同時適用或符合兩個或兩個以上國家法律。 25. 系屬公式：是指把常用的雙邊沖突規(guī)范的系屬固定化，使其成為國際上公認的或為大多數國家采用的涉外民事關系法 律適用原則。 26. 準據法：是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當事人權利與義務的特定實體法 5 27. 先決問題：又稱附帶問題，是指涉外民事關系中主要問題的解決是以另一個問題的解決為條件。 28. 識別：是指對涉外民事關系中的事實情況或事實構成進行定性或分類，把它納入特定的法律范疇，從而確定應適用哪一沖突規(guī)范的過程。 29. 反致：是指對某一涉外民事案件，受理案件國家的法院根據本國的沖突規(guī)范應該適用外國法，而根據該外國的沖突規(guī)范該案應該適用受理案件國家的法律，如果受理案件國家的法院適用 了本國的實體法，則構成反致。 30. 轉致：是指對某一涉外民事關系，甲國法院根據本國的沖突規(guī)范應適用乙國的法律，根據乙國的沖突規(guī)范應適用丙國的法律，如果甲法院根據乙國沖突規(guī)范的指定適用了內國的實體法審理案件，則構成轉致。 31. 間接反致：是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據本國沖突規(guī)范的指定應該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用甲國法律，甲國法院根據丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準據法，這構成間接反致。 32. 法律規(guī)避：又稱欺詐規(guī) 避，是指涉外民事關系的當事人為了規(guī)避原本應該適用的某一國法律，故意制造一些條件，利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用，或者規(guī)避各國法律中規(guī)定的連接點，使涉外民事關系沒有適當的法律進行調整，以實現法律規(guī)避 6 的目的。 33. 外國法的查明：又稱外國法的證明，是指一國法院在審理涉外民事案件時，根據沖突規(guī)范的指引應適用外國法作為準據法，在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內容。 34. 公共秩序保留：是指本國法院在審理涉外民事案件時，根據本國的沖突規(guī)范的指引應適用外國法為準據法， 而外國法的適用與本國的公共秩序相抵觸，在這種情況下可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。 35. 國民待遇：是指一國給予外國人（包括自然人和法人）在投資、貿易、知識產權保護、出入境管理等方面享有不低于本國人（包括自然人和法人）的待遇。 36. 最惠國待遇：是指一國依據條約或國內立法，在貿易、投資、在航海、關稅或僑民的民事法律地位等方面給予另一國現在和將來給予任何第三國的利益、優(yōu)惠、特權或豁免。 37. 國籍：自然人的國籍是指一個人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。 38. 住所：一 人以久住的意思而居住的某一處所。 39. 涉外代理：是指代理人與被代理人具有不同國籍或住所位于不同國家、或代理人根據被代理人的委托，在本國以外的國家或地區(qū)實施代理行為，或代理人與第三人具有不同國籍或住所位于不同國家，代理人在代理權限內，以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為承擔民事責任就是涉外代 7 理。 40. 國有化： 是一個主權國家根據本國的所有權法律制度，按照本國經濟發(fā)展的需要，將原屬私人（包括內外國自然人和法人）所有的某類財產或某項財產收歸國有的法律措施。 41. 國際貿易術語：是一種重要的國際貿易慣例。它是通過確定買賣雙方在交貨方面所應承擔的責任與義務而形成的慣例 42. FOB：裝運港船上交貨條件。指賣方負責在裝運港將貨物交到買方指定的船上，并負擔將貨物裝上為止的一切費用和風險的一種交易條件。 43. CIE：成本加保險及運費條件。它是由商業(yè)習慣發(fā)展起來的、在國際貿易中使用最為普遍的一種貿易術語。特點是賣方是以向買方提供適當的裝運交易所來履行其交貨義務，而不是以向買方支付貨物的實物來完成其交貨義務。 44. CFR：成本加運費條件。它的特 點是由買方自行投保并自負保險費，因而在貨物價構成中不包括保險費。 45. 信用證：是銀行根據進口人（買方）的請求開給出口人的一種保證承擔支付的書面憑證。 46. 提單：在承運人收到貨物或把貨物裝上船之后由港口代班人或船長向托運人簽發(fā)提單，以證明雙方存在著運輸合同關系。 47. 侵權行為之債： 是指因不法侵犯他人人身或財產并致損害而承擔的民事賠償責任所構成的債。 48. 婚姻實質要件：是指法律規(guī)定的，在實體上婚姻當事人雙方必須 8 具備的條件和禁止的條件。 49. 婚姻形式要件：即結婚方 式，也就是指一件有效的婚姻必須依法律規(guī)定履行一定的手續(xù)。 50. 領事婚姻：依照本國立法在外交或領事代表前舉行婚姻，不論具備什么形式，都被認為有效。 51. 法定繼承的同一制：又稱“單一制”，即把遺產視為一個整體，不管遺產分布在多少個國家，也不區(qū)分遺產中的動產和不動產，在涉外繼承關系中統一適用單一的被繼承人屬人法的制度。 52. 法定繼承的區(qū)別制：也稱“分割制”，即主張在涉外繼承案件中，將死者的遺產區(qū)分動產和不動產，分別適用不同的準據法，動產適用被繼承人的屬人法，不動產適用物之所在地法。 53. 訴訟費用擔保：是指當外國人作為原告在內國法院起訴時，為了防止其濫用訴訟權利，以及在敗訴時逃避其繳納訴訟費用的義務，應被告的請求或依內國法院的決定，內國法院責令原告提供一定的財務作為擔保。 54. 訴訟代理：是指訴訟代理人基于法律規(guī)定、法院指定、當事人或法定代理人的委托，以當事人的名義代為進行訴訟活動的一種制度。 55. 領事代理：是指一個國家的領事可以依據國際條約和駐在國法律規(guī)定，在其職務管轄范圍內代表本國國民參加訴訟，以保護本國公民的合法利益。 56. 國家及其財產豁免權： 是指一個國家及其財產未經該國明確同意 9 不得在另一國家的法院被訴，其財產不得被另一國家法院扣押或用于強制執(zhí)行。 57. 絕對豁免：主張不論一國的行為和財產性質如何，也不論該國家的財產為于何地，為誰控制，該國國家本身及其財產都享有豁免權。 58. 限制豁免：又稱為相對豁免，主張把國家行為區(qū)分為主權行為和非主權行為兩種，國家因其主權行為享有豁免權，非主權行為則不享有豁免權。 59. 屬人管轄： 是指以當事人國籍為標志確定管轄權。根據這一標準，涉外民事案件的當事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當事人國籍國法院對案件享有管轄權。 60. 屬地管轄：又稱地域管轄或領土管轄， 是指一國法院依據本國與某涉外民事案件的地域聯系而行使管轄權。 61. 專屬管轄：又稱為排他管轄或獨占管轄，是指一國法院對某些涉外民事案件享有獨占或排他的管轄權。 62. 協議管轄：又稱合意管轄，是指雙方當事人在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達成協議，將他們之間的爭議案件交由某一國法院管轄和審理的制度。 63. 平行管轄：也稱選擇管轄、競爭管轄、重疊管轄或公共管轄，是指一國法院可基于原告的合法選擇而享有管轄權，同時也 承認其他國家對這類案件享有管轄權的情況。 64. 司法協助： 是指根據國際條約或互惠原則，一國法院接受另一國法院的請求，代為履行某些訴訟行為，如送達訴訟文書，傳詢證人， 10 收集證據，承認和執(zhí)行外國法院的判決和仲裁機構的裁決等。 65. 域外送達：是指在國際民事訴訟中，請求國依據其參加的國際或其本國法律規(guī)定的方式，將司法文書或司法外文書交由居住在被請求國的訴訟當事人或訴訟參與人的制度。 66. 域外調查取證承認與執(zhí)行執(zhí)行外國法院判決：是指一國承認外國法院判決的基礎上，依照本國的法定程序，與執(zhí)行本國 判決一樣，對外國判決予以強制執(zhí)行。 67. 國際商事仲裁：是指在國際商事活動中，當事人依據爭議發(fā)生前或發(fā)生后雙方達成的仲裁協議，自愿將他們之間的爭議交由常設仲裁機構或臨時仲裁庭進行審理和裁決的一種爭議解決方式。 68. 仲裁協議：是指雙方當事人同意把他們之間將來可能發(fā)生的或已經發(fā)生的爭議交付仲裁的書面協議。 簡答題： 1. 涉外民事關系具有以下法律特征：（ 1）涉外性。涉外性指民事關系具有一個或一個以上的涉外因素，其具體表現為：主體涉外。民事關系的主體一方或雙方是外國自然人、法人或國 家。客體涉外。民事關系的客體位于國外。內容涉外。民事關系的權利義務法律事實發(fā)生在外國。（ 2）廣泛性。廣泛性是指涉外民事關系不僅包括平等主體之間的財產關系以及與財產關系相聯系的人身關系，還包括平等主體間的商事關系，以及國際民事訴訟程序和國際商事仲裁程序關系。（ 3）國際性。國際性是指涉外民事關系是在國際交往中產生的，這種民事關系雖然表現為不同國家當事人之間的關系，但實 11 質上體現著國家之間的關系，反映著國家的對外政策。 2. 法律關系本座說。法律關系本座說是德國法學家薩維尼 1849 年在其撰寫的現代羅馬 法體系一書中提出的法律適用理論。這一學說主張以法律關系為出發(fā)點，根據法律關系固有的性質確定應適用的法律。這一學說認為，每一種法律關系必然與某一特定的法律制度相聯系，每一法律關系都有一個確定的本座，這一本座就是特定的法域。進行法律選擇時，應根據法律關系的性質確定法律關系的本座所在地，本座所在地的法律就是應適用的法律。 法律關系本座說創(chuàng)造性的提出了解決法律選擇問題的標準，通過分析法律關系的性質，確定法律關系的本座，從而確定準據法，這在方法論上也是一個歷史性地突破。法律關系本座說對國際私法的發(fā)展有著巨大的影響，現 代國際私法理論都是在法律關系本座說的基礎上發(fā)展起來的。 3. 法則區(qū)別說：一、意大利法則區(qū)別說是意大利著名注釋法學家巴托魯斯（ 1314 1357）創(chuàng)立的。他把法律分為人法和物法，他認為人法具有域外效力，凡是具有本國國籍的人，不論他位于國內或國外，本國法對他都有效。物法具有域內效力，凡位于本國境內的物，不論屬于內國人或外國人所有，本國法都發(fā)生效力。二、法國的法則區(qū)別說：法國法學家杜摩林從理性自然法出發(fā)，贊成把法分成人法和物法，他主張擴大人法的適用范圍，特別是在契約關系中，他主張應適用當事人自主選擇 的法律。法國法學家達讓特萊也主張將法律分成人法和物法，他強調法的屬物性，認為法律和習慣大都屬 12 物法范疇，只有少數例外情況下才具有人法性質。 4. 既得權說：即得權說是英國法學家戴西于 19 世紀提出來的。戴西認為：英國法院從不執(zhí)行外國法院的判決，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的并不是外國法本身，而是依據外國法所取得權利。只有在英國法院看來是按照文明國家法律正當取得的權利，英國法院才予以承認與執(zhí)行。 5. 荷蘭的國際禮讓說：國際禮讓說是荷蘭法學家伏特、胡伯于 17 世紀提出來的，這一理論主要體 現在胡伯提出的三原則中，即：（ 1）每個主權國家的法律在境內發(fā)生效力并約束其臣民，但無域外效力。（ 2）凡在其境內居住的人，無論長期或臨時居住的，都應視為本國臣民。（ 3）主權國家對于另一國家已在其本國有效實施的法律，出于禮讓應保持其在境內的效力，只要這樣做不損害自己國家的利益。 6. 本地法說： 本地法說是美國法學家?guī)炜藙?chuàng)立的。本地法說的主要觀點是：一、法院只適用法院地法，不適用外國法律。二、在某些情況下，法院可以適用外國法，但此時只能將外國法律規(guī)范并入本國的法律規(guī)范，作為本國法律規(guī)范予以適用。三、 法院執(zhí)行的是本國法創(chuàng)設的權利，而不是外國法創(chuàng)設的權利。 7. 凱弗斯的結果選擇說：結果選擇說是 20 世紀美國法學家卡弗斯提出的。他認為：應將涉外民事關系可能適用的法律及適用的結果加以比較，基于當事人之間公平正義，以及沖突規(guī)范適用所引起后果進行考慮，確定涉外民事關系應適用的法律。 13 8. 柯里的政府利益分析說：政府利益分析說是美國法學家柯里于 20世紀提出來的。他認為：每個州的法律背后都隱含著這個州的政府利益，而這種利益是通過適用其法律實現的。如果一個案件只與一個州的利益有關，這里體現的法律 沖突是虛假沖突，適用對本案有利益的州法律。如果案件與兩個州的利益有關，這是真實法律沖突，可以適用利益較大那個州的法律，或適用法院地法。他主張全面拋棄沖突法。 9. 準據法的概念及法律特征：準據法是指按照沖突規(guī)范的指引而援用的確定當時人權利與義務的特定實體法。準據法有兩個法律特征：（ 1）準據法是經沖突規(guī)范指引所援用的法律。（ 2）準據法是能確定當事人權利義務的法律 10、反致產生的原因有兩點： （ 1）對同一涉外民事關系的法律調整，法院地國與與案件有關國家分別規(guī)定了不同的沖突規(guī)范，這些沖突規(guī)范的系屬不 同。 （ 2）法院把沖突規(guī)范援引適用的外國法理解為包括該外國的沖突法和實體法，而且只適用該外國中的沖突法。 （ 3）存在致送關系 反致產生的條件是：與案件有關國家的法律存在消極沖突，法院審理涉外民事案件時，根據各國沖突規(guī)范的規(guī)定都不適用各自國家的法律。 11、法律規(guī)避的概念與構成要件。國際私法中的法律規(guī)避是指當事人為了規(guī)避原來應該適用的某一國法律，故意制造一些條件能夠利用沖突規(guī)范，使對其有利的另一國法律得以適用。構成國際私法上的法律規(guī)避必須具備以下幾個條件：（ 1）當事人規(guī)避某國法律是出于故意，即當事人的行為是以 規(guī)避法律為目的的。（ 2）規(guī)避的法律是本應對當事人適用的強制性法律， 而不是任意性法律。 （ 3）當事人是通過故意改變或制造與連接點有關的事實，利用沖突規(guī)范來達到法律規(guī)避目的的。（ 4）法律規(guī)避必須是既遂的。（ 5）當事人法律規(guī)避以后，仍與被法規(guī)避法律的那個國家或地區(qū)存在某種聯系。 12、 我國于 1986 年頒布的中華人民共和國民法通則第 150 條對公共秩序保留作了規(guī)定， 1992 年頒布的中華人民共和國海商法第 276 14 條作了與民法通則相同的規(guī)定， 1999 年頒布的合同法第 7 條也作了規(guī)定。此外，我國于 1991 年頒布的 民事訴訟法第 268 條也同樣作了明確規(guī)定。依照我國法律規(guī)定適用外國 法或者 國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。這就是我國法律規(guī)定的公共秩序保留制度。但是，不得違背我國公共秩序的是外國法適用的結果，而不是僅指外國法的內容。同時，我國對國際慣例的適用也采用了這一制度，這種立法規(guī)定各國的立法中并不多見，可以說是我國公共秩序保留條款的一個特色。此外，根據司法解釋，法院在排除了外國法的適用后，應以我國相應的法律取而代之。 13、 1適用內國沖突規(guī)范不當導致適用外國法錯誤。這種錯誤各國都允許上訴。 2適用外國法本身所發(fā)生的錯誤。對這種錯誤，法國、德國等國不允許當事人提起上訴，意大利、奧地利等國家允許上訴。 14、 1以法院地法代替應適用的外國法。我國法律亦作了相同的規(guī)定。 2類推適用內國法。 3駁回當事人的訴訟請求或抗辯。 4適用一般法理。 5、適用與外國法相近似的法律 15、 定居國外的中國公民的民事行為能力，如其行為是在我國境內所為，適用我國法律；如在定居國所為，可以適用定居國法律。 外國人在我國領域內進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為，而依我國法律為有行為能力，應當認定不有民 事行為能力。 無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居中國法律如未定居的，適用其住所地國法律。 16、 該公約在以下三種情況下適用：雙方營業(yè)地分別處于兩個締約國的當事人之間訂立的國際貨物買賣合同適用公約，非締約國當事人可以通過意思自治選擇適用公約，但這種選擇必須是明示的當事人雙方或一方營業(yè)所所在地國不是締約國，如果國際私法規(guī)范導致適用某一締約國的法律時，公約可以適用于他們之間訂立的貨物買賣合同。 15 17、 法人國籍確定的依據主要有：一、成立地。法人具有法人成立地國家國籍。二、管理中心所在地。法人具有法人處理 商業(yè)事務地方國家的國籍。三、主要所所在地。法人具有法人臺心地國家的國籍。四、資本實際控制。法人具有實際控制法人資本的那個自然人國籍所屬國的國籍。五、復合標準說。法人的國籍必須同時符合兩個或兩個以上因素才能確定法人的國籍。 18、 最密切聯系原則是指某一涉外民事關系，在當事人沒有選擇應適用的法律或選擇無效的情況下，法院在與該法律關系有聯系的國家中，選擇一個與該法律關系本質上有重大聯系、利害關系最為密切的法律予以適用。 最密切聯系的原則是一種法律選擇方法，它改變了傳統沖突規(guī)范中連接因素的單一性，使與案件有關的各種 因素都 得以考慮，增加了法律選擇的科學性。其核心是是通過對合同以及與合同有關的要素進行綜合分析，來尋找與合同有最密切聯系的法律。該原則賦予了法官較大的自由裁量權。 19、法律特征為： 1 開證銀行在開出信用證后承擔第一付款的責任，即首先付款的責任。 2 信用證是獨立于買賣合同以外的另一種合同，開證銀行責任獨立。 3 信用證是純粹的單據業(yè)務，而非貨物的買賣。 20 涉外婚姻的實質要件是指結婚必須具備的條件和結婚必須排除的條件。這些條件包括： （ 1）婚齡。結婚必須達到法定的結婚年齡。 （ 2）當事人雙方自愿。結婚是男女雙方結為 夫妻的法律行為，須以男女雙方自愿為基礎。 （ 3）當事人之間沒有血緣關系或近親關系?，F代國家均以立法的形式禁止直系血親之間締結婚姻關系，對旁系血親間的婚姻關系，各 16 國法律也加以限制。 （ 4）當事人雙方與他人之間沒有婚姻關系。現代國家多實行一夫一妻制，要求婚姻雙方與他人之間沒有婚姻關系，印度等國家除外。 在婚姻實質方面，一些國家規(guī)定患有不應當結婚疾病的人不能結婚，有的國家禁止從事某類公務的人員不能同外國人結婚。 我國法律規(guī)定：中華人民共和國公民和外國人結婚適用婚姻舉行地法律，離婚適用受理案件的法院所在地法律。 21：中華人民共和國繼承法、中華人民共和國民法通則、對涉外法定繼承的法律適用作了規(guī)定。中華人民共和國繼承法第 36 條規(guī)定： “ 中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產或者繼承在中華人民共和國境內的外國人的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。 ”“ 外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產，動產適用被繼承人住所地法律，不動產適用不動產所在地法律。 ” 民法通則對進行了完善。該法第 149 條規(guī)定： “ 遺產的法定繼承，動產適用被繼承人死亡時住所地法 律，不動產適用不動產所在地法律。 ” 22 我國拒絕承認與執(zhí)行外國法院判決的條件有： 1、 依被請求國法律，裁決是由無管轄權的法院作出的； 2、 裁決尚未生效； 3、 訴訟程序不公正，敗訴方未得到合法傳喚，未出庭或未得到辯護機會； 4、 請求國法院對同一案件已作出發(fā)生法律效力的判決； 5、承認或執(zhí)行判決有損我國主權或公共秩序。 23 1、外國仲裁裁決在我國的承認與執(zhí)行。我國民事訴訟法第 269 條規(guī)定：國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國承認和執(zhí)行的，應當由當事人直接向被執(zhí)行人所在地或者財產所在地 的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約或按照互惠原則辦理。 2、我國涉外仲裁裁決在外國的承認與執(zhí)行。我國民事訴訟法規(guī)定：我國涉外仲裁委員會作出的發(fā)生法律效力的仲裁裁決， 17 當事人請求執(zhí)行的，如果被執(zhí)行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認與執(zhí)行。 24、合同中仲裁條款獨立有效性原則是指合同中的仲裁條款具有相對的獨立性，其有效性不受合同有效性的影響。即使合同無效或合同終止，仲裁條款仍然有效。仲裁條款獨立有效性學說的理論根據是： （ 1）合同規(guī)定當事人雙方實體方面的權利義務，仲裁條款規(guī)定當事人實體方面的權利義務得不到實現時的法律救濟措施。合同得到全部履行，仲裁條款無須履行，合同未履行，則需履行仲裁條款，二者彼此獨立。 （ 2）仲裁條款有獨立于合同的效力。合同的有效性取決于合同形式要件和合同實質要件是否符合合同準據法的規(guī)定，仲裁條款的有效性取決于仲裁機構所在地國家法律或仲裁規(guī)則對仲裁條款形式、內容的規(guī)定。判斷二者有效性的法律根據不同。 （ 3）仲裁條款獨立于合同中的其他條款。合同中的任何其他條款均可與仲裁條款分開，合同中的其他條款是否有效，不影 響仲裁條款對當事人的拘束力。 25 判斷商事仲裁的國際性主要有兩大標準： （ 1）以與案件有關的連接因素為標準判斷商事仲裁的國際性，這一標準又分為： A、以當事人國籍的不同作為認定仲裁國際性的依據。 B 以當事人住所或居所位于不同國家為標準認定商事仲裁的國際性。 C 以當事人國際不同或當事人地點和居所不同確定場事仲裁的國際性。 D、以仲裁地位于雙方營業(yè)地所在國之外為標準確定場事仲裁的國際性。 E、以營業(yè)地位于不同國家為標準確定商事仲裁的國際性。 （ 2）以爭議的性質為標準確認商事仲裁的國際性。 18 總之，凡仲裁當事人一方 或雙方為外國人或無國籍人，或合同中的仲裁條款或仲裁協議 訂立時雙方當事人的住所、營業(yè)地位于不同國家，或雙方當事人位于同一國家但仲裁地位于該國之外，或仲裁涉及的法律關系的內容發(fā)生在國外，或爭議的標的位于國外，其仲裁均應視為國際仲裁。 電大國際私法 作業(yè)參考 答案 一、單項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。） 1. 既得權說是（ ）提出來的。 A. 巴托魯斯 B. 杜摩蘭 C. 戴西 D. 庫克 正確答案： C 滿分： 2 得分： 2 2. 國際私法主 要解決（ ） A. 區(qū)際法律沖突 B. 時際法律沖突 C. 人際法律沖突 D. 不同國家之間的法律沖突 正確答案： D 滿分： 2 得分： 2 3. 19 世紀前，國際私法調整涉外民事關系法律沖突僅有的方法是（ ）。 A. 沖突法調整 B. 實體法調整 C. 國際公約調整 D. 程序法調整 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 4. 外國人在內國的民事法律地位，一般是通過（ ）。 A. 國際條約和國際慣例直接規(guī)定 B. 國內立法或國際條約直接規(guī)定 C. 單邊沖突規(guī)范間接規(guī)定 D. 雙邊沖突規(guī)范間接規(guī)定 正確答案： B 滿分： 2 得分： 2 5. A 國汽車制造商甲將其產品出口到 B 國， B 國公民乙從代銷商丙處購得一部汽車，汽車設計缺陷致乙受傷。乙以甲違約提起訴訟， B 國法院根據該國法律認為此問題屬于侵權，而 19 非違約，遂決定適用有關侵權的法律規(guī)定。法院此行為屬于（ ）。 A. 識別 B. 司法協助 C. 法律援助 D. 法律規(guī)避 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 6. 在“侵權行為適用侵權行為地法”這一沖突規(guī)范中，“侵權行為”系（ ）。 A. 范圍 B. 系屬 C. 連接點 D. 準據法 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 7. 凱弗斯提出了（ ）。 A. 政府利益說 B. 最密切聯系說 C. 國際禮讓說 D. 結果選擇說 正確答案： D 滿分： 2 得分： 2 8. 識別的對象是（ ）。 A. 客觀事實 B. 沖突規(guī)范 C. 連接點 D. 系屬 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 9. 最早的國際私法成文法規(guī)范出現在（ ）中。 A. 巴伐利亞法典 B. 永徽律 C. 法國民法典 D. 德國民法施行法 正確答案： B 滿分： 2 得分： 0 10. （ ）一國之內不同法域、不同法律制度之間產生的法律沖突。 A. 時際法律沖突 B. 人際法律沖突 C. 靜態(tài)法律沖突 D. 區(qū)際法律沖突 正確答案： D 滿分： 2 得分： 2 11. 以國內立法的方式系統規(guī)定沖突規(guī)范，適于（ ）。 A. 巴伐利亞法典 B. 永徽律 C. 法國民法典 D. 德國民法施行法 正確答案： A 滿分： 2 得分： 0 12. 杜摩蘭在（ ）中指出，契約關系應該適用當事人自主選擇的習慣。 A. 現代羅馬法體系（第 8 卷） 20 B. 巴黎習慣法評述 C. 法律沖突論 D. 沖突法重述（ 第二次） 正確答案： B 滿分： 2 得分： 2 13. （ ）在他發(fā)表的現代羅馬法體系（第 8 卷）中提出了法律關系本座說。 A. 胡伯 B. 伏特 C. 杜摩蘭 D. 薩維尼 正確答案： D 滿分： 2 得分： 2 14. 我國法院審理涉外民事案件時，如果我國法律和我國參加的國際條約對法院審理的民事案件沒有相應的規(guī)定時，法院可以（ ）。 A. 適用國際慣例 B. 以權威學者的學說為依據 C. 駁回起訴 D. 適用與案件有關的外國法律 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 15. 大陸法系和英美法系國家確定屬人法的分歧起源于（ ）。 A. 巴伐利亞法典 B. 普魯士法典 C. 法國民法典 D. 德國民法施行法 正確答案： C 滿分： 2 得分： 2 16. “在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。”這是（ ）。 A. 單邊沖突規(guī)范 B. 雙邊沖突規(guī)范 C. 重疊適用的沖突規(guī)范 D. 選擇適用的沖突規(guī)范 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 17. 在“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外”這 條規(guī)范中，“范圍”部分是（ ）。 A. 涉外合同 B. 涉外合同當事人 C. 當事人選擇的法律 D. 處理合同爭議所適用的法律 正確答案： A 滿分： 2 得分： 2 18. 國際私法對反致問題進行研究并逐漸形成一種制度，始于（ ）。 A. 鮑富萊蒙離婚案 B. 貝科克訴杰克遜侵權案 C. 福果繼承案 D. 特魯弗特繼承案 正確答案： C 滿分： 2 得分： 2 19. 我國北洋軍閥政府在 1918 年頒布了中國歷史上第一個國際私法立法（ ）。 21 A. 民法施行法 B. 中國國際私法 C. 法律適用條例 D. 涉外民事法律適用法 正確答案： C 滿分： 2 得分： 2 20. 國際私法產生時是以（ ）的形式出現的。 A. 成文法 B. 判例法 C. 學說法 D. 慣例法 正確答案： C 滿分： 2 得分： 2 二、多項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。） 1. 我國區(qū)際法律沖突的特征包括（ ） A. 我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突 ，也包括相同社會制度之間的法律沖突 B. 我國的區(qū)際法律沖突表現為三大法系之間的法律沖突 C. 我國的區(qū)際法律沖突還表現為國際公約的效力范圍問題 D. 我國的區(qū)際法律沖突所體現的各法域的權利使單一制的中國帶有某些復合國的特征 正確答案： ABCD 滿分： 2 得分： 2 2. 以下哪幾種學說產生于 20 世紀美國國際私法革命浪潮中。（ ） A. 既得權說 B. 本地法說 C. 結果選擇說 D. 政府利益分析說 正確答案： BCD 滿分： 2 得分： 2 3. 物之所在地法解決與物權有關的法律沖突，具體說來，物之所在地法（ ）。 A. 決定物權客體的范圍 B. 運送中的物品的物權關系 C. 決定動產與不動產的識別與區(qū)分 D. 決定物權的取得、轉移、變更和消滅的條件 正確答案： ACD 滿分： 2 得分： 2 4. 關于國際私法性質的理論中，國際法學派的代表人物有（ ）。 A. 比爾 B. 奇特爾曼 C. 畢葉 D. 貝斯特里基 正確答案： BC 滿分： 2 得分： 0 5. 下列情況應當適用我國 有關涉外民事關系的法律（ ） A. 上海市中級人民法院審理的一日本人與一美國人的侵權行為之訴 B. 為繼承父母留在新加坡的房產而起訴的案件 C. 美國一夫婦在中國收養(yǎng)兒童 D. 日商投資設立的電器公司與中美合資的電器公司之間的合同糾紛 正確答案： AD 滿分： 2 得分： 0 6. 下列選項中屬于最常見和常用的系屬公式是（ ） 22 A. 屬人法 B. 物之所在地法 C. 行為地法 D. 法院地法 正確答案： ABCD 滿分： 2 得分： 2 7. 以下 哪些選項屬于雙邊沖突規(guī)范 ( ) A. 中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律 B. 不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法 C. 侵權行為的損害賠償適用侵權行為地法律 D. 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外 正確答案： ACD 滿分： 2 得分： 1 8. 外國法的內容通過各種途徑仍不能查明，各國采用的解決方法有（ ）。 A. 以法院地法代替應適用的外國法 B. 法院強制性要求當事人之間和解 C. 以權威學者的學 說作為判案依據 D. 駁回當事人的訴訟請求或抗辯 正確答案： AD 滿分： 2 得分： 2 9. 國際私法中的（ ）制度是 19 世紀在法國的司法審判實踐中首先得到應用的。 A. 公共秩序保留 B. 反致 C. 律規(guī)避 D. 外國法的查明 正確答案： BC 滿分： 2 得分： 0 10. 以下屬于本地法說的主要觀點的選項包括（ ）。 A. 法院從不執(zhí)行外國法，如果說有時執(zhí)行外國法，那么所執(zhí)行的不是外國法本身，而是依據外國法所取得的權利 B. 法院只 適用本地法即法院地法，不適用外國法 C. 法院考慮適用外國法的時候，只是將外國法納入本國的法律范疇，作為本國的法律規(guī)范予以適用 D. 對于依外國法有效設定的權利，必須也為其他任何國家承認和保護 正確答案： BC 滿分： 2 得分： 2 11. 國際私法有以下淵源（ ）。 A. 國內成文法 B. 國際條約 C. 國內判例 D. 國際慣例 正確答案： ABCD 滿分： 2 得分： 2 12. 實踐中，外國法不能查明時的解決方法包括（ ） A. 以法院地法 代替應適用的外國法 B. 類推適用內國法 C. 駁回當事人的訴訟請求或抗辯 D. 適用一般法理 E. 適用與外國法相近似的法律 正確答案： ABD 滿分： 2 得分： 0 23 13. 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見（試行）第 194 條規(guī)定：“當事人規(guī)避我國（ ）法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力” A. 任意性 B. 強制性 C. 規(guī)范性 D. 禁止性 正確答案： BD 滿分： 2 得分： 2 14. 以下 屬于利益分析說的主要觀點的選項包括（ ）。 A. 每個法域的法律背后都隱含著這個法域的政府利益，而這種利益是通過適用其法律來實現的 B. 當不同法域之間的法律發(fā)生沖突時，必須了解和分析法律背后的政策和精神，在此基礎上確定哪個法域的利益應當讓位 C. 不同法域之間的法律沖突，根據是否存在利益，可分為真實沖突和虛假沖突 D. 對于依外國法有效設定的權利，必須也為其他任何國家承認和保護 正確答案： AB 滿分： 2 得分： 2 15. 以下哪些選項屬于沖突規(guī)范 ( ) A. 中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律 B. 不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法 C. 公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所 D. 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外 正確答案： ABD 滿分： 2 得分： 2 16. 理論上，對識別的法律依據有以下哪幾種主張（ ）。 A. 依法院地法識別 B. 依準據法識別 C. 分析法學與比較法學說 D. 依最密切聯系地法識別 E. 依事實情況發(fā)生地法識別 正確答案： ABCDE 滿分： 2 得分： 1 17. 國際私法的調整對象具以下法律特征（ ）。 A. 涉外性 B. 國際性 C. 地域性 D. 廣泛性 正確答案： ABD 滿分： 2 得分： 2 18. 實踐中（ ）有限接受反致和轉致。 A. 英國 B. 美國 C. 法國 D. 德國 正確答案： AB 滿分： 2 得分： 2 19. 國際私法上法律沖突產生的原因主要有（ ）： A. 對同一民事關系，相關國家的法律作出了不同的規(guī)定 B. 一國法律的域內效力與另一國法律的域外同時作用于同一民事關系，法律的域內效力 24 與法律的域外效力產生沖突 C. 對同一法律概念，相關國家作出了不同的法律解釋 D. 受案法院在一定條件下承認外國法律的域外效力 正確答案： ABD 滿分： 2 得分： 2 20. 以下選項屬于單邊沖突規(guī)范的有（ ）。 A. 中國公民和外國人結婚適用婚姻締結地法律 B. 不動產，即使屬于外國人所有，仍適用法國法 C. 侵權行為的損害賠償適用 侵權行為地法律 D. 中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律 正確答案： BD 滿分： 2 得分： 2 三、案例分析題（共 2 道試題，共 20 分。） 1. W 是美國居民， 1956 年，在沙特阿拉伯逗留期間，因其駕駛的轎車被美國石油公司雇員 Z 駕駛的卡車撞翻， W 身受重傷。之后， W 在美國石油公司營業(yè)執(zhí)照領取地紐約起訴，請求法院判決美國石油公司做出侵權賠償。初審法院根據“侵權行為適用侵權行為地法”的沖突規(guī)范，確定本案 應適用沙特阿拉伯法律，要求當事人提供并證明有關沙特阿拉伯法律，結果原告未能提出或證明支持其訴訟請求的沙特阿拉伯法律，被告也未能提出或證明支持其答辯的沙特阿拉伯法律。法院最后以原告訴訟請求的證據不足為有駁回訴訟。原告不服，提起上訴。 請問： 1什么是外國法的確定？外國法的確定一般有幾種方式？ 2在外國法不明時，如何解決法律適用的問題？ 答 :1,是指一國法院在審理涉外民事案件時 ,根據沖突規(guī)范的指引應適用外國法作為準據法 ,在這種情況下如何查明外國法的存在與否及怎樣確定外國法的內容 . 外國法的確定一般有 以下幾種方式 : 一 ,把外國法看作是事實 ,由當事人負責查明并向法院舉證 . 二 ,把外國法看作是法律 ,由法官負責查明外國法 三 ,原則上把外國法視為法律 ,由法官負責查明 ,法官不能查明時 ,當事人 ,法律專家及知道外國法內空的人可以提供 . 四 ,原則上把外國法視為法律 ,由當事人負責查明 ,當事人不能提供時 ,由法官采取措施負責查明 . 2,在外國法不明時的解決方法 : 一 ,以法院地法代替應適用的外國法 . 二 ,類推適用國內法 . 三 ,駁回當事人的訴訟請求或抗辯 . 四 ,適用一般法理 . 五 ,適用與外 國法相近似的法律 . 2. 一個在英國有住所的阿根廷人在英國死亡，在日本留有遺產，遺產為不動產。為繼承遺產，死者的兒子為繼承遺產在日本法院提起訴訟。根據日本的沖突規(guī)范，繼承應該適用被繼承人的本國法律，即應該適用阿根廷的法律。阿根廷的法律規(guī)定，繼承應該適用被繼承人死亡時的住所地法律，即應該適用英國法。而英國的沖突規(guī)范規(guī)定，不動產繼承應該適用不動產所在地法律，即應該適用日本法。 請問：如果日本法院適用日本實體法審理案件，則構成國際私法上的何種制度？請解釋一下 25 該制度。 答：如果日本法院適用日本實體法審理 案件，則構成國際私法上間接反致制度。該制度是指對某一涉外民事案件，甲國法院根據本國沖突規(guī)范的指定應該適用乙國法律，而乙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用丙國法律，丙國的沖突規(guī)范規(guī)定應該適用甲國法律，甲國法院根據丙國沖突規(guī)范的規(guī)定適用甲國的實體法為案件的準據法。 02 任務 _0003 試卷總分： 100 測試總分： 76 一、單項選擇題（共 20 道試題，共 40 分。） 1. 對外國法人的承認，我國采?。?）。 A. 一般認許制 B. 特別認許制 C. 相互認許制 D. 分 別認許制 正確答案： B 滿分： 2 得分： 2 2. 甲國根據與乙國的條約，規(guī)定將其已給予或將來給予第三國公民或法人的優(yōu)惠同樣給予乙國的自然