合同形式及效力.doc

1、合同的形式 第10條：當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。 法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。 第11條 ：書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。 合同法解釋（二）第2條：當(dāng)事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認(rèn)定是以合同法第十條第一款中的“其他形式”訂立的合同。但法律另有規(guī)定的除外。【提示】合同訂立的“其他形式”有默示和沉默，默示是指當(dāng)事人以一定的積極行為表達(dá)于外，以此推定其意思表示的形式；沉默在民通意見第66條中又稱為不作為的默示，是指無積極行為的不作為形式，只有在當(dāng)事人有特別約定、當(dāng)事人之間有特定的交易習(xí)慣、法律有特殊規(guī)定時(shí)才能認(rèn)定為意思表示。這種意思表示多是消極的，如合同法第47、48條規(guī)定，第三人催告限制行為能力的法定代理人或無權(quán)代理中的被代理人追認(rèn)的，法定代理人或被代理人未作表示的，視為拒絕。又如繼承法第25條第2款規(guī)定，受遺贈(zèng)人在知受賠后兩個(gè)月內(nèi)未作表示接受或放棄受遣贈(zèng)的，視為放棄。但也有產(chǎn)生積極法律效果的情形，如民法通則第66條第1款規(guī)定，本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而為作表示的，視為同意。又如繼承法第25條第1款規(guī)定，繼承開始后，繼承人未就接受或放棄繼承作出表示的，視為接受繼承。再如合同法第171條，試用期滿買受人未作表示的，視為購買。 【相關(guān)法條】 民法通則第56條：民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。 民法通則第65條：民事法律行為的委托代理， 可以用書面形式， 也可以用口頭形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。 民通意見第66條：一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。 合同法第36條：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 合同法第37條：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。 論法定形式對(duì)合同效力的影響作者：常宏 李 文章來源：中國民商法律網(wǎng) 點(diǎn)擊數(shù)：2260 更新時(shí)間：2007/4/19 20:03:53 熱 根據(jù)大多教科書的通說，合同生效除了應(yīng)當(dāng)具備主體適格、意思表示真實(shí)及不違反法律和社會(huì)公共利益這3個(gè)基本條件之外，法定形式亦是合同生效的條件之一。所謂法定形式（1），顧名思義，是指法律、行政法規(guī)對(duì)合同形式所做的特別規(guī)定，如書面形式、公證、批準(zhǔn)、登記、鑒證等形式。從合同自由的立場考慮，采取什么樣的形式訂立合同顯然是締約人的自由。如果當(dāng)事人約定采取書面、公證、鑒證等形式，那是他們意思表示的一部分，屬于合意范疇，應(yīng)歸合同成立規(guī)則調(diào)整。（2）但除了當(dāng)事人憑自己的意志能夠決定的之外，還有一些合同形式是國家意志強(qiáng)加的。如批準(zhǔn)、登記。這些形式在當(dāng)事人合意之外，由法律法規(guī)或政府命令直接提出要求，屬于國家意志范疇。如何確認(rèn)它們的性質(zhì)及其對(duì)合同效力的影響，法律界頗有爭議，有必要討論澄清。一、合同法定形式的正當(dāng)性法定形式的價(jià)值可以概括為三個(gè)方面（3）:首先，對(duì)合同當(dāng)事人而言，法定形式有利于維護(hù)合同當(dāng)事人的利益。在一個(gè)不要求形式的合同中，“由于沒有任何明顯的外部方式將當(dāng)事人的確定的同意與其成立合同前的協(xié)商相區(qū)別，故當(dāng)事人有可能在完全出乎意料的情況下被自己的某句話所約束。而法律對(duì)合同形式的強(qiáng)制要求卻可以避免上述危險(xiǎn)，因?yàn)楫?dāng)事人可以借此知道自己究竟身居何處”。（4）簡而言之，形式主義在一定程度上能夠有效控制締約人意志中的弱點(diǎn)，使其避免受到輕率、疏忽或?qū)Ψ狡墼p的損害。保證當(dāng)事人能夠從政府管理機(jī)關(guān)或登記機(jī)關(guān)獲得專業(yè)咨詢，以免被對(duì)方操縱，并便于為合同訂立和合同內(nèi)容提供極具效力的證據(jù)。其次，對(duì)第三人而言，法定形式有利于維護(hù)第三人的利益和保障交易安全。合同不具有公開性，要求合同具備登記等形式則使合同關(guān)系具有了公示性，便于利害關(guān)系人檢索查閱并對(duì)交易后果作合理預(yù)期，降低了交易成本，減少了發(fā)生權(quán)利沖突的機(jī)率和第三人涉訴的可能性。對(duì)國家經(jīng)濟(jì)管理而言，要求當(dāng)事人履行法定形式，強(qiáng)制私人合意由秘密狀態(tài)變?yōu)楣_，納入審批、登記等程序的監(jiān)控，是貫徹國家經(jīng)濟(jì)政策和維護(hù)社會(huì)公共利益及交易秩序的有效手段。從社會(huì)管理的立場出發(fā)，也有利于交易的稅收征管?？傊?，法定形式有著不容忽視的政策的、道德的及公益的價(jià)值，是同意主義不能取代的口適度強(qiáng)調(diào)法定形式的形式主義是對(duì)同意主義的揚(yáng)棄。我國長期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)（國家統(tǒng)制），缺少自由主義傳統(tǒng)，以法定形式控制合同等法律行為的阻力較西方國家要小。批準(zhǔn)、登記等法定形式作為我國政府控制民商事活動(dòng)，管理調(diào)控市場的重要手段，從國家主義的立場出發(fā)，其正當(dāng)性對(duì)相當(dāng)一部分法官和政府官員而言不證自明，因此種類繁多，領(lǐng)域廣泛，干預(yù)深入。在這種缺乏自由主義傳統(tǒng)的背景下，要培養(yǎng)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的自由競爭環(huán)境。須提防形式主義對(duì)契約自由精神的過度壓抑，加強(qiáng)法定形式正當(dāng)性的論證和立法控制程序。我們認(rèn)為，基于合同自由的基本立場，如果登記、批準(zhǔn)在必要情形下作為控制合同自由的積極手段有其正當(dāng)性，（5）這一正當(dāng)性在經(jīng)過嚴(yán)格的立法程序的檢驗(yàn)，并以法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的形式確定下來后，可以作為控制合同效力，即合同生效的標(biāo)準(zhǔn)。（6）但對(duì)當(dāng)事人未予遵循的情形，法院須謹(jǐn)慎地加以處理，不應(yīng)作當(dāng)然無效的理解，應(yīng)斟酌立法本意及個(gè)案情況作出合理解釋和處置。畢竟，這些手段具有強(qiáng)烈的政府干預(yù)性，稍有放松，必然放縱，對(duì)合同自由的威脅太大。二、法定形式與合同效力的關(guān)系我國法對(duì)法定形式的效力性質(zhì)沒有劃一的規(guī)定，只能根據(jù)具體法律規(guī)定去判斷，由此可將法定形式分為4類。第一類，法定形式為合同的成立要件。從目前立法情況看，作為合同成立要件的法定形式，僅限于書面形式。書面形式是以文字表現(xiàn)當(dāng)事人所訂合同的形式，（7）如表格合同、合同確認(rèn)書、保險(xiǎn)單、車票等合同憑證等。在以往有關(guān)合同的立法中，涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法是明確地將書面形式規(guī)定為合同成立要件的，現(xiàn)行法律、行政法規(guī)已經(jīng)沒有了這類明確的規(guī)定，但合同法第10條第2款第一句規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！钡?6條則規(guī)定:“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。”對(duì)照這兩條規(guī)定，我們可以看到，合同法起碼是將強(qiáng)制性的書面形式作為合同成立要件對(duì)待的，（8）除非法律、行政法規(guī)另有其他規(guī)定。由此我們認(rèn)為，凡是在法律、行政法規(guī)提出“應(yīng)當(dāng)”以書面形式訂立合同的強(qiáng)制性要求的情形下，書面形式可以視為合同的成立要件。合同的成立應(yīng)屬于當(dāng)事人私人合意的范疇，將法定形式這樣外在的法律規(guī)定確定為成立要件，似乎不合邏輯。但從證據(jù)的角度來看，書面形式等法定形式無疑是證明合同存在的最為客觀有效的基礎(chǔ)，對(duì)于欠缺書面形式的合同，如果當(dāng)事人有異議，又缺乏其他證據(jù)證明，面臨的直接后果就是“不成立”。因此，合同法的規(guī)定也是可以理解的。當(dāng)然，如果法律、行政法規(guī)明確規(guī)定書面形式為合同的生效要件，應(yīng)依照規(guī)定，合同的生效，是指已經(jīng)成立的合同因具備了法定要件而產(chǎn)生法律約束力的狀態(tài)，諸多法律、行政法規(guī)都把法定形式規(guī)定為合同的生效要件，例如:擔(dān)保法第8條規(guī)定，國家機(jī)關(guān)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，以保證人名義訂立的擔(dān)保合同，應(yīng)經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)才能生效。第41條規(guī)定:“當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！钡?8條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票、有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自辦理出質(zhì)登記或記載于股東名冊(cè)之日起生效。第79條規(guī)定，以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自向其管理部門辦理出質(zhì)登記之日起生效。專利法第10條規(guī)定:“全民所有制單位轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，必須經(jīng)上級(jí)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，”“中國單位或者個(gè)人向外國人轉(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或?qū)＠麢?quán)的，必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)?！薄稗D(zhuǎn)讓專利申請(qǐng)權(quán)或者專利權(quán)的，當(dāng)事人必須訂立書面合同，經(jīng)專利局登記和公告后生效，”對(duì)外合作開采海洋石油資源條例第6條規(guī)定，石油合同，經(jīng)批準(zhǔn)即為有效。技術(shù)引進(jìn)合同管理?xiàng)l例第20條規(guī)定，技術(shù)引進(jìn)合同自批準(zhǔn)之日起生效。第三類，法定形式為合同的對(duì)抗要件。作為合同的對(duì)抗要件，法定形式對(duì)合同自身的效力并沒有影響，但關(guān)系到當(dāng)事人基于合同取得的權(quán)利是否可以對(duì)抗合同關(guān)系之外的善意第三人。不知情的第三人可以會(huì)同未具備法定形式為由否認(rèn)合同當(dāng)事人的合同權(quán)利。民用航空法第16條規(guī)定:“設(shè)定民用航空器抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向國務(wù)院民用航空主管部門辦理抵押權(quán)登記；未登記的，不得對(duì)抗第三人。（9）海商法第12條2款、第13條第1款規(guī)定，“船舶抵押權(quán)的設(shè)定，應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同”；“設(shè)定船舶抵押權(quán)，由抵押權(quán)人和抵押人共同向船舶登記機(jī)關(guān)辦理抵押權(quán)登記；未經(jīng)登記的，不得對(duì)抗第三人。”第四類，法定形式為訂立合同的強(qiáng)制性規(guī)定，但效力未明確。除法定書面形式可以依據(jù)合同法的規(guī)定推定為合同成立要件以外，還有相當(dāng)一部分法定形式雖具有強(qiáng)制性規(guī)定的屬性，但有關(guān)法律、行政法規(guī)對(duì)其效力如何語焉不詳。例如，合同法第187條規(guī)定:“贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)依法需要辦理登記等手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理有關(guān)手續(xù)?！敝型夂腺Y經(jīng)營企業(yè)法第3條規(guī)定，合營協(xié)議、合同等應(yīng)報(bào)國家對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易主管部門審查批準(zhǔn)。城市房地產(chǎn)管理法第五章“房地產(chǎn)權(quán)屬登記管理”規(guī)定，以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記；在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記。同時(shí)，城市房地產(chǎn)管理法第五章還規(guī)定，房地產(chǎn)（包括國有土地使用權(quán)和建成或在建的房屋）轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。城市私有房屋管理?xiàng)l例第三章“買賣”部分規(guī)定，任何單位或個(gè)人都不得私買私賣城市私有房屋。為此，要求買賣城市私有房屋的雙方當(dāng)事人須持房屋所有權(quán)證和身份證明至房屋所在地房管機(jī)關(guān)辦理（登記）手續(xù)。第五類，法定形式為訂立合同的任意性規(guī)范。相對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范，以任意性規(guī)范規(guī)定的法定形式，顯然對(duì)合同僅具有引導(dǎo)性功能，沒有約束力，當(dāng)事人可以通過約定或?qū)嶋H履行排除之。按照上述分類，法定形式在作為成立要件、對(duì)抗要件和引導(dǎo)性規(guī)范的情形下，對(duì)合同的效力不發(fā)生直接影響。因此，探討法定形式與合同效力的關(guān)系問題，主要集中在作為生效要件和強(qiáng)制性規(guī)定的法定形式方面。毫無疑問，作為生效要件的法定形式與合同效力之間具有直接因果關(guān)系，惟有滿足了法定生效條件的要求，合同才能進(jìn)入有效狀態(tài)。但強(qiáng)制性的法定形式是不是合同的生效要件，仍然是一個(gè)未決問題。 對(duì)此，我國合同法第44條的規(guī)定不甚明確。該條規(guī)定:“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。”“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！蔽覀兛吹?，這一條僅就“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”，作了“依照其規(guī)定”，從而使之成為生效要件的肯定。對(duì)“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)”，但未規(guī)定其具有“生效”效力的法定形式該如何處理，未明確規(guī)定。民法通則采取的也是這一立場，其56條規(guī)定:“法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！倍覈申P(guān)于批準(zhǔn)、登記等法定形式究竟有何效力，尤其是欠缺法定形式的法律后果，多不作明確規(guī)定。這是我們研究法定形式與合同效力的關(guān)系面臨的一個(gè)重要問題.引例：甲和乙是一對(duì)好朋友，甲租了乙的5 間門面房用于開小飯店，由于兩人關(guān)系比較密切，就沒有簽訂書面形式的租賃合同，但甲乙商定租期3 年，年租金10 萬元，并且甲先給付了乙1 年的租金10 萬元，乙寫下“預(yù)收一年租金10萬元”的字據(jù)給甲。半年后，某大型娛樂公司看中了乙門面房所在的地段，想高價(jià)購買該地段的房產(chǎn)后開發(fā)商業(yè)娛樂中心。乙為了獲利決定出賣自己的房產(chǎn)。乙跟甲商量時(shí)，甲不同意，稱已投入12 萬元裝修費(fèi)，此時(shí)退房，將虧損很多，并且當(dāng)初已跟乙訂立了3 年的租賃合同。乙將甲訴至法院，要求終止租賃合同。法院依據(jù)中華人民共和國合同法(下稱合同法)第215 條認(rèn)為，甲乙二人簽訂的是不定期租賃合同，乙有權(quán)給甲一定的時(shí)間要求甲搬出門面房。由此引出對(duì)合同法第215 條之質(zhì)疑。先來分析合同形式對(duì)合同效力的影響，即合同形式的作用。一、合同形式的作用合同法第215 條規(guī)定：“租賃期限六個(gè)月以上的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人未采用書面形式的，視為不定期租賃?！贝藯l規(guī)定意味著六個(gè)月以上的定期租賃合同必須采取書面形式，即使當(dāng)事人意圖訂立六個(gè)月以上的定期租賃合同，但由于沒有采取書面形式，他們以口頭方式所訂立的1年期的定期租賃合同就無效，只能看作為不定期租賃合同。 合同形式是當(dāng)事人訂立合同時(shí)必然要考慮的一個(gè)因素。一般而言，合同形式主要有書面和口頭兩種形式。隨著我國加入WTO，我國的立法也注意和國際接軌。關(guān)于合同形式也趨于靈活，對(duì)于大多數(shù)合同不再限定必須采取書面形式，而是由當(dāng)事人依意思自治原則任意采取某種合同形式。即使特定情形下，法律對(duì)合同當(dāng)事人意思自治作一定的限制，規(guī)定合同必須采取書面形式，也不能說當(dāng)事人不采取書面形式訂立的合同就一律無效。因?yàn)楹贤ㄟ€規(guī)定了例外的補(bǔ)救措施，合同法第36 條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立?！痹摋l規(guī)定就是對(duì)法律規(guī)定必須采書面形式而沒有采書面形式的合同的補(bǔ)救措施，即只要一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對(duì)方接受的，該合同成立。如果把此條規(guī)定的書面形式看作為合同成立要件則無必要，因?yàn)楦鶕?jù)合同法，承諾生效合同即告成立，并沒有合同形式一說，只能把書面形式看作為合同的生效要件，但由于有第36 條的規(guī)定，本不具備生效要件的合同變得有效。對(duì)于合同形式對(duì)合同效力的影響如何，學(xué)者們有不同的看法，但正如上文所述，根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，沒有采取特定形式但符合該條規(guī)定的條件時(shí)，不管合同形式如何，合同總是成立并生效的，也并沒有要求當(dāng)事人再補(bǔ)一份書面合同，可見本是作為合同生效要件之一的合同形式的作用被弱化了，合同形式不再對(duì)合同效力產(chǎn)生影響，只是具有證明合同是否存在的作用。根據(jù)合同法第36 條的規(guī)定，一個(gè)租賃期限為一年的合同，沒有采用書面形式，但承租人已經(jīng)給付了一年的租金，就應(yīng)該被認(rèn)定