多數主義的法院.doc

多數主義的法院：美國聯邦最高法院司法審查的性質何海波導言 對于很多中外法律人來說，美國聯邦最高法院無疑是“法律帝國”一個令人景仰的首都。它被視為法治的代言人、人權的捍衛(wèi)者。它所確立的憲法原則和憲法解釋方 法，常常被奉為圭臬。它所行使的司法審查權，是論證中國違憲審查制度時一個不能不提的范例。一些被認為宣示司法權威的話語，象“宣布法律是什么，這是司法 部門的權力和責任”1、“法官所說的就是憲法”2，以及“我們總是正確，（僅僅）因為我們的裁判是終局的”3，時常被中國的學者引用或者誤用。 這些看法當然不是沒有根據，然而并不完全正確。當美國的司法審查制度被世界范圍內的學習者津津樂道，有關司法審查合法性的焦慮卻困擾美國多年。在社會上， 來自不同陣營的批評乃至激烈的譴責，幾乎伴隨著最高法院不同時期的判決。在學術界，自畢克爾（Bickel）提出司法審查“反多數難題（counter- majoritarian difficulty）”4，即司法審查在性質上與多數主義的民主政體相悖，該問題占據了美國憲法研究的中心，無數的筆墨花在對司法審查合法性的探討上。以蓋伊（Gangi）鼓吹“從法院手中拯救憲法”5、圖施奈特（Tushnet）主張“從法院手中拿掉憲法” 6為 代表，一股不小的反司法審查潮流持續(xù)涌動。迄今為止，對司法審查制度的質疑和抨擊并沒有從根本上動搖這個具有美國特色的基本制度。然而，它提醒我們，美國 聯邦最高法院的司法審查不是奧林匹斯山諸神賜予人間的啟示，其合法性不是不證自明的。我們原先所理解的美國聯邦最高法院及其司法審查，可能只是一個法律的 神話?，F在該是把它放在美國的現實政治生態(tài)中進行觀察，以還其真實的面貌了。 中國學術界對美國司法審查合法性的討論是相當有限的。與美國最高法院所確立的憲法原則和憲法解釋方法相比，它憲法解釋權的邊界很少有人注意。強世功教授曾經討論過美國司法審查的歷程，及其在理論上遭遇的挑戰(zhàn)。7 任東來教授等多位學者介紹了“反多數難題”的起源，以及幾種試圖消解該難題的回應。8 其中，任東來的文章指出立法不能代表多數，因此，司法審查未必是反多數的9；范進學教授借鑒薩托利關于“少數的權利是民主過程本身的必要條件”的觀點，試圖以此消解“反多數難題” 10；周永坤教授通過考察西方晚近的各種民主理論，指出司法審查具有民主正當性11。但是，這些討論沒有描繪出司法審查的現實圖景，特別是它與公眾意見的關系，因而不能揭示司法審查合法性的真正基礎及其在民主體制中的功能。 本文試圖回答三個問題：第一，美國聯邦最高法院的司法審查在多大程度上符合公眾意見？第二，是什么保障了司法審查與主流公眾意見的大體一致？第三，在什么 意義上，司法審查與美國的民主體制相容？我將首先從司法審查“反多數難題”入手，簡單交代它的起源以及美國學界對這一問題的幾種回應。接著，我將借鑒政治 學研究的成果，指出司法審查在很大程度上與美國主流社會的共識相吻合，“反多數難題”的命題誤導了人們對司法審查性質的理解。之后，我將描述司法審查的實 際運作和政治框架，包括法院對公眾意見的關注和回應、各種外在因素對司法審查的制衡。最后，我將重新闡釋司法審查與民主過程的關系，揭示司法審查所具有的 民主合法性。 對政治科學研究成果的借鑒是本文的一個特色。即使在美國，法學界與政治學界的壁壘依然分明，法律評論上此類主題的文章也很少引用政治學的文獻。12 雖然一些政治學文獻的研究方法和研究結論還有待檢驗，但這些研究工作有助于彌合法律與政治的鴻溝，為我們理解司法審查的性質提供了新的視角。大量的例舉是 本文的另一個特點。對于沉浸在該社會中的美國學者來說，密密匝匝的事例必是多余的；而對于多數中國讀者來說，具體的事例比抽象的論述更能描畫美國司法審查 的現實圖景。 一 司法審查的“反多數難題” （一）“反多數難題”的起源 對司法審查的異議由來已久，但作為一個困擾美國憲法學界半個世紀的理論命題，司法審查“反多數難題”的始作俑者是耶魯法學院的畢克爾教授。在1962年出 版的最不危險的部門一書中，畢克爾提出司法審查的合法性危機：“問題的根源在于，司法審查是我們民主體制中的一種反多數力量。”13 在畢克爾看來，民主體制是美國的立國之本，而民主的含義就是人民選舉代表來行使統(tǒng)治權力，所以，聯邦法院否定聯邦和州立法機關制定的法律就是否定多數人民的意志。由此推論，司法審查與美國的民主體制從本質上是相悖的，這是一個無法否認、無法克服的現實。14 畢克爾的斷語就像給美國的憲法學界施下一道魔咒，籠罩了半個世紀?！安畈欢嗝磕甓加胁W的教授宣稱已經徹底解決了這個反多數難題，或者悲哀地宣稱這個問題是無法解決的?！?5 相當數量的討論，和畢克爾本人的著作一樣成為最為頻繁引用的文獻。無數致力于解決這個難題的憲法學者接受了一個共同的前提，那就是畢克爾所說的司法審查的“反多數”性質。 “反多數”命題多大程度上揭示了美國司法審查的現實，這個問題留待本文下面探討。至少，畢克爾提出“反多數”命題不是空穴來風。它所反映的對司法審查合法性的焦慮，很大程度上反映了司法權力的增長和對司法審查結果的爭議。 美國憲法學者弗里德曼（B. Friedman）對“反多數難題”的起源做了深入研究。他認為，雖然“反多數難題”常常被人看作一個20世紀的問題，它的種子其實早就種下了。之所以到20世紀中期人們對法院的焦慮發(fā)展成困境，一個重要原因在于司法權威的擴大。 16 隨著司法至上觀念的確立，司法審查發(fā)展成為一種“終極權力” 17。 司法判決羈束的對象從案件當事人擴展到未來的當事人，再到其它行政機關。標志這種發(fā)展的一個事件是，最高法院1958年在庫珀訴阿龍案件中聲稱：“聯邦司 法機關是解釋憲法的最高機關它在布朗案件中對憲法第14修正案的解釋是這個國家的最高法律對各州（立法、行政和司法官員）都有約束力。” 18 最高法院此舉把自己推上權力的巔峰，被人視為“司法至上”、“司法主權”的自我標榜。雖然法院既無劍也無錢，但它在行使裁決權中矗立的巨大身影籠罩著整個社會。 如果回顧美國最高法院的歷史，它顯然不是“永遠正確”。在德雷德斯科特案件中，最高法院不僅否定了黑人的公民身份，而且還認定奴隸主對奴隸的財產權受憲法保護，即使奴隸進入自由領地也不會成為自由人。 19 在普萊西訴弗格森案件中，最高法院確認了“隔離但平等”的信條。 20 在洛克納案件中，最高法院再次運用實體性正當程序的大棒否決了限制工時、保護勞工的立法。 21 在羅斯福新政時期，最高法院阻撓新政立法更是挫傷和激怒了很多人。不管最高法院的判決能夠得到多少學理和判例的支持，歷史宣布它們是“錯”的。然而，認識到過去的錯誤并不擔保未來的正確。即使最高法院以前的判決是錯的，那么布朗訴教育委員會 22是否一定正確？即使后來證明布朗案判決是正確的，羅伊訴韋德 23是否可能是個錯誤？ 當美國式的司法審查進入全盛之時，似乎也是美國社會陷入分裂之日。立國之初規(guī)模相對狹小、道德高度同質的社會日益演變?yōu)橐粋€大型、多元的現代社會，年代久 遠的憲法文本、紛紛攘攘中制定的法律和以前的判例都難以提供確定的回答，“法律的共和國”很大程度上成為選擇的共和國。 24 在此背景下，法院積極介入從經濟管制、社會矯平（種族平等、反向歧視）、政治紛爭（選區(qū)劃分、選民資格、總統(tǒng)大選）、生命倫理（墮胎、死刑）等重大而廣泛 的社會問題，引起了人們強烈的不安。保守派指責法院突破憲法底線，自由派抱怨法院日趨保守。對法院判決結果不滿意的一方總會質問：憑什么法院的決定是正確 的？甚至進一步，憑什么法院有權審查？這些問題很大程度上是20世紀（尤其是20世紀后半期）的問題，本文的討論也是在這個背景下進行。 （二）對司法審查合法性的幾種回應 在討論政治科學對這個問題的探索之前，這里先介紹早期的一種流行觀點，以及當今的兩種規(guī)范理論法律解釋和政治哲學對這個問題的回應。 畢克爾和他的同代人感受到了司法審查合法性的困境，也努力探索擺脫困境的出路。當時法學權威威斯勒教授（Wechsler）提出了中立原則 （neutral principles）：為了防止司法審查淪為政治斗爭，法院應當確保規(guī)則內容的普遍性和適用的平等性，不能考慮和關照任何群體的特殊利益。 25 而提出“反多數”命題的畢克爾，幾乎同樣反對法院把司法審查作為實現政策的工具，要求法院摒棄結果取向，秉持原則判案。 26 威斯勒和畢克爾的理念，特別是他們對布朗案的批評，證明在所謂的中立原則背后仍然無法擺脫政治的立場。 27 在法律解釋理論方面，美國學界的研究蔚為大觀，當今則主要有原旨主義（originalism）和非原旨主義的分野。原旨主義假定憲法在制定時就被賦予了固定的含義，它的含義能夠通過閱讀憲法文本和探尋制憲過程得到澄清。 28 這種解釋方法在美國有很長的歷史，在1970年代以后作為對沃倫法院司法能動主義的強勁反彈，以保守主義法律思潮的面貌出現。 29 里根時期的檢察總長米斯（Meese）宣稱，原旨主義是唯一可靠的解釋方法 30；極端保守的伯克法官（Bork）鼓吹，只有遵循原意才具有民主合法性 31；現任最高法院的斯卡利法官（Scalia）堅持，遵循憲法文本的原初含義是“比較不壞”的解釋方法。 32 非原旨主義把憲法看作一部活的文本，一套隨著社會變遷而不斷演進的制度。他們斥責原旨主義解釋是“倒撥法律的時鐘” 33、“讓死人統(tǒng)治活人” 34。著名法理學者德沃金爭辯，憲法文本不應當被看作規(guī)定了一系列凝固的規(guī)則，而應當包含抽象的原則，它的具體應用需要不斷檢視。 35 一位憲法學者稱，憲法解釋應當忠于歷史，但不應當以犧牲對正義的追尋為代價。 36 在政治立場上，一般說來，原旨主義屬于保守派，而非原旨主義傾向于自由派。但不管是原旨主義還是非原旨主義，都假定憲法解釋存在唯一正確的答案，并孜孜以 求找尋這個答案。這種努力為司法判決提供了理性根據，至少在表面上維系了法律適用的一致性。但是，對司法判決根據的爭論和批評暴露了，唯一正確的答案是不 存在的，“理性根據”不是憲法解釋的終局真理。 37 在法律解釋方法之外，一些法官和學者討論了司法審查在民主體制中的功能。這一觀點早在羅斯福新政時期斯通法官（Stone）的“第四腳注”中就已埋下伏筆 38， 而它在當代最雄辯的鼓吹者則是約翰伊利（Ely）和杰西喬普（Choper）。在那本被頻繁引用的民主和不信任一書中，伊利批評前述的憲法解釋理 論不管是原旨主義還是非原旨主義都回避了司法審查在民主體制中的界限問題，忽視民主體制下政治過程自身的功能。他主張抑制法院的功能，只有在代議 民主“失靈”的時候才予以干預，就像只有市場失靈的時候政府才予干預。具體地說，只有在政治變革的渠道已經被當政者堵塞，或者少數群體由于仇恨和偏見受到 體制性的排斥，法院才可以出手。 39 在與伊利著作同年出版的司法審查與政治過程中，喬普主張，法院應當承擔起保護個人權利的職責，但鑒于司法審查與美國民主體制多數統(tǒng)治原則不相容，法院應當盡量避免介入聯邦和州、聯邦政府部門之間的紛爭。 40 之后，更有圖施奈特鼓吹，在民主體制和“大眾憲法”下，人民有能力解釋憲法并通過政治過程來捍衛(wèi)憲法，司法審查實際作用不大，可以取消。 41 這種進路的討論，結論大多指向司法節(jié)制、司法消極甚至司法虛無主義。它們顯示了論者對司法審查合法性的不安，卻不代表司法審查的現實。 （三）上述討論的缺失 前面這些討論可能理論視角不同、政治立場相異，但幾乎都或明或暗地接受一個前提：司法審查是反民主的。很少有人關心，被法院推翻的立法是新近通過的還是早 前遺留的，它是個別州采行的還是所有州通行的。很少有人關心，這個立法是民選機構所采取的基本政策，還是僅僅一個枝節(jié)問題。也很少有人關心，這個立法是政 府官員和民眾普遍贊同、強烈反對、抑或高度分歧的。他們只關心并致力于回答一個抽象的理論問題：為什么非民選的法官可以推翻民選機構代表多數意志的立法？ 追根溯源，“反多數難題”的說法建立在一正一反兩個假設之上：第一，存在一個確定的多數意志，民選機構代表這個多數意志。司法機構如果推翻民選機構的決 定，就踐踏了這個多數意志。第二，司法機構不是民選的，因此不對多數負責，不考慮多數意志。而且，司法機構的決定具有普遍和終局的效力，因此錯誤的判決必 將產生難以挽回的嚴重后果。 對于第一個前提，特別是其中把民主選舉作為多數意志轉化為政策制定的環(huán)節(jié)，實證研究表示了強烈的質疑。從“代表”所獲得的選民支持率來看，有些“代表”可能難稱代表多數 42；即使是多數選民選出來的，在具體決策中并不必然代表多數選民的意志，更不代表全國公眾的意見 43。 由于表決機制等程序設定和互惠投票、捆綁投票，代表地區(qū)選民的議員的集體決定不一定代表全國的多數。由于時間的推移和情勢的變化，原來符合多數意志的立法 可能不再獲得多數認同。所以，經選舉產生、名義上代表多數的機構，所制定的法律并不必然代表多數意志。托馬斯馬歇爾教授研究發(fā)現，在1935年以來的半 個世紀中，最高法院審理的、并有相應民意調查數據的案件里，只有72的聯邦立法、58的州和地方立法符合判決當下全國范圍多數公眾的意見。 44 這些理論和事實雖然不足以消解司法審查的“反多數難題”，更不證明司法審查代表多數，但足以從反面動搖“反多數難題”的第一個前提。 本文的重點將放在對司法審查性質的正面考察上。我將分別討論：從判決結果來看，司法審查真的都是“反多數”嗎？從司法過程來看，法官真的不考慮多數意見嗎？司法機構真的是凌駕于其它機構和人民之上，不受制約嗎？ 二 司法審查真的“反多數”嗎？ 當一流的憲法學者還困擾于“反多數難題”，并試圖從法律理論和政治哲學來解決“反多數難題”，一些政治學者重新審視了司法審查的現實。他們拋開某種既定的 民主理論，轉而探索司法審查在多大程度上遵從或者偏離了多數立法者或者公眾的意見。這種實證研究的先驅是政治學者羅伯特達爾（R. Dahl）。早在1957年的一篇論文中那時還沒有“反多數難題”的說法他就發(fā)現了一個基本的事實：法院在政策問題上的觀點從來沒有長久地與多數 立法者相左。 45 此后，政治學者對最高法院判決與公眾意見的關系做了大量研究，有力地印證和補充了達爾的結論。 46 在法學界，弗里德曼和格拉伯（M. Graber）等幾位學者借鑒這些研究，得出結論說，司法審查在多數情況下是與美國主流社會的共識一致的，畢克爾的“反多數難題”很大程度上是個虛構的命題。 47 下面，我將利用政治學者的研究并結合具體事例，從幾個不同方面描述司法審查與多數意見的動態(tài)圖景。這些描述當然不是說明司法判決總是與多數公眾的意見相符，而旨在揭示被“反多數難題”和作為其前提的民主理論所遮蔽的現象。 （一）法院否定議會立法是一個相對少數的現象。 有關司法審查合法性的辯論可能給了我們一個錯誤的印象，仿佛聯邦最高法院老是與聯邦國會或者州議會等民選機構作對。實際上，就整個司法系統(tǒng)而言，法院干預 的領域仍是有限的。首先，通過所謂的“政治問題”的限制，排除了法院對一定領域社會事務的干預。這可以說是法院對立法機構最大的尊重。其次，法院審理的案 件在多數情況下與民選機構立法的合憲性關系不大，而僅僅涉及制定法的解釋。 48 在此問題上，聯邦最高法院通常的原則是：如果制定法含義不明，行政機關的解釋只要是合理的，法院將尊重行政機關的解釋。 49 第三，即使涉及民選機構立法的合憲性審查，法院多數時候還是認同它的合憲性，宣布立法違憲的相對來說是少數。截至2003年，聯邦最高法院共宣布1275 部州和地方立法全部或者部分違憲，同期被宣布全部或者部分違憲的聯邦立法只有166部；即使在司法審查異?；钴S的最近半個世紀（1953-2003），法 院判決聯邦立法部分或者全部無效才89個。 50 雖然這些事實不是問題的核心，但指出這些事實有助于了解司法活動的全貌。 （二）否定議會立法的判決可能符合判決當下多數公眾的意見。 即使我們把多數立法者的意志等同于多數公眾的意志，法院宣布違憲的多數案例僅僅是立法機構“脆弱的多數”，或者現已瓦解的多數。 51 在多數情況下，法院宣布違憲的判決不但不違反當下多數公眾的意見，反而與當下多數公眾的意見是吻合的。下面分別從較長時段的情況、不同時期的情況以及幾類特定案件的情況，來說明最高法院判決與多數公眾意見的關系。 一些政治學者把最高法院放在較長時段中，用社會科學方法研究其判決與公眾意見的關系。有學者通過分析羅斯福新政以來最高法院的重大判例和全國范圍的公眾意 見，指出那些保護少數群體利益的判決實際上得到多數民眾的支持，或者對其支持雖然不到多數但在不斷增長；而對于那些多數民眾當時還明顯不認同的問題（例如 大麻和同性戀合法化），法院表現得非常節(jié)制。作者指出，最高法院的判決與多數意見是令人驚奇地吻合，司法審查反多數主義的說法顯然過于夸張。 52 在具有開創(chuàng)性的最高法院與公眾意見一書中，政治學教授托馬斯馬歇爾（Thomas Marshall）利用民意調查結果，對最高法院判決與公眾意見的關系做了比較系統(tǒng)的實證研究。通過對1935年以來半個世紀中最高法院146份不同類型 判例的研究，他發(fā)現大多數（3/5）判決與民意調查所顯示的全國范圍多數公眾的意見是相符的；在公眾意見聚焦的問題上，這個趨勢尤其明顯。當立法與多數公 眾意見相符，法院更傾向于維持立法（聯邦層面81，州和地方56）；當立法與多數公眾意見不符，法院維持的比例顯著降低（聯邦層面63，州和地方 43）。他的結論是，總體上講，司法判決具有很強的多數主義性質，法院在本質上是一個多數主義的機構，不會比民選機構更加偏離公眾意見。 53 這一結論得到以后不同方法所做研究的印證和補充。多位學者利用綜合性的“國內政策情緒指數（domestic policy mood index）”代替隨機性的民意調查來衡量公眾態(tài)度，也發(fā)現最高法院的判決對公眾態(tài)度有明顯的回應性。 54 對不同時期最高法院判決的討論，也得出了大體相同的結果。1950年代最高法院在國會的強大壓力和主流公眾意見的應和下，從保護共產黨員和自由派支持者的立場后退。 55 即使被認為代表了美國憲法革命的沃倫法院（1953-1969），也不是發(fā)生在真空中。它與1960年代整個傾向自由的政治空氣是吻合的，與肯尼迪約翰 遜為代表的美國主流政治精英的主張是一致的。在沃倫法院大力推動的種族平等問題上，與其說它是反多數的，不如說是把全國范圍占主流的價值觀強加給南方地 區(qū)。 56 被認為偏向保守的倫奎斯特法院（1986-2005），繼承甚至略微發(fā)展了前任的多數主義傳統(tǒng)。它多達3/5到2/3的判決與民意調查的多數意見相吻合，被人稱為“多數主義的法院（majoritarian court）”。 57 如果我們具體地看半個世紀以來一些充滿爭議的司法判決，多數情況下也是符合多數公眾意見的。 58 總的來說，法院在民權問題上的態(tài)度比商業(yè)案件更體現公眾的意見。布朗訴教育委員會案件和羅伊訴韋德案件是羅斯福新政以來最有標志性、也最有爭議的案件。在 布朗案宣判之后馬上舉行的蓋洛普測驗表明，超過50的民眾贊成法院的判決；一年以后，贊成法院判決的上升了2個百分點。 59 目前，贊成布朗案判決的民眾則達到90%以上。在羅伊訴韋德案件判決前一年，總共64的被調查者主張墮胎問題應當由婦女和她的醫(yī)生來決定。 60 從那以后，盡管爭議不絕，贊成該判決的始終占據多數。死刑的存廢和同性戀保護也是當代社會極具爭議的問題。對死刑案件判決的研究表明，最高法院關于死刑適用的判決，大體上與公眾意見相吻合。在1972年的弗曼訴佐治亞案件中，最高法院幾乎取消死刑。 61 雖然贊成死刑的民眾還有半數，但如果比較判決以后數十年，當時民眾對死刑的支持率正處在一個相對較低的時期（到1985年，上升為75）。 62 以后最高法院對死刑案件的處理更是坦白地參考美國社會的共識。對同性戀問題的判決也反映了同樣的趨勢。聯邦最高法院在2003年在勞倫斯訴得克薩斯案件中推翻了它在1986年的判例，宣布懲罰成年同性自愿性行為的立法違憲 63，社會對同性戀的寬容構成了不可忽視的背景。蓋洛普民意調查表明，在1986年，只有32% 的人支持同性戀合法化（57%反對）；而到了2003年，支持同性戀合法化的公眾已經達到60%（35%反對）。 64 即使考慮到這些調查數據的誤差，上述事實至少說明，這些判決不能簡單地被說成“反多數”、反民主的。羅森（Rosen）教授在研究當代法院一系列重大案件的判決后，干脆把法院稱為“最民主”的機構。 65 （三）從較長時段看，司法判決與公眾意見趨同。 即使最高法院的判決在當時違背多數的意志，也不一定意味著它受到多數持久而強烈地反對。這包含著兩種可能：一是隨著時間的推移，公眾逐漸改變了態(tài)度；另一 種是，最高法院發(fā)現自己的判決有問題而改變了立場。但不管如何，從較長時段來看，法院判決與多數意見仍然會趨同。 校園禱告案和焚燒國旗案，大概是半個世紀以來最高法院判決明顯背離多數意見的兩個最著名的例子。在前一個例子中，最高法院于1962年宣布強制公立學校學生禱告上帝的立法違憲 66，這一決定在宗教傳統(tǒng)深厚的美國社會中顯然違背了多數民眾的意見。它引來了一片嘩然，并在相當長時間內遭到普遍蔑視和抵制。然而，隨著時間推移，反對法院判決的人數下降，而修憲的動議從未在國會攢足必要的三分之二多數（在眾議院甚至達不到半數）。 67 而在另一個例子中，法院相繼宣布對焚燒國旗者治罪的州立法和聯邦立法違憲，也是顯然拂逆當時多數民眾的意見。 68 多達三分之二的民眾贊成通過憲法修正案禁止焚燒國旗 69，然而修憲的動議在眾、參兩院都攢不夠必要的三分之二多數。人們發(fā)現，民眾對法院判決的抗議迅速地消退。一位評論家風趣地說：“我都不記得自己當時是什么意見，我只記得自己當時有很強烈的意見?！?70 這兩個“反多數”事件也許說明了法院權力的一個底線：反對判決的民眾還沒有達到穩(wěn)定的絕對多數（2/3），而且其愿望沒有贊成判決的人（主張捍衛(wèi)言論、信 仰自由）強烈。同時，它也說明最高法院的判決不但被動地與多數吻合，也影響多數意見。雖然這種影響是有條件的、程度有限的，但至少在某些情況下，它能夠在 一定程度上改變社會態(tài)度。 71 最高法院對公眾意見的尊重還體現在它修正乃至推翻不受歡迎的先例上。最高法院對于司法先例向來很尊重，推翻先例也很慎重。但同時，最高法院聲明，在憲法領域，先例對最高法院的拘束力要弱一點。 72 截至1991年，最高法院先后推翻201個判例 73，這比它所宣布違憲的聯邦立法要多得多。被最高法院推翻的先例，平均壽命為39年，其中接近一半壽命不到20年。 74 尤其是當法院發(fā)現原來的先例遭到強烈反對、不可行時，法院往往會迅速地推翻原來的先例。例如，1937年的西岸旅館案，是在羅斯福新政和法院改組壓力下，對1923年不認同最低工資管制立法的及時轉變。 75 最高法院1940年維持強制公立學校學生向國旗致敬的規(guī)定后，引來了對拒絕致敬的宗教異端的迫害，在短短3年的時間里，聯邦最高法院就糾正了原來的判例。 76 最高法院在鮑爾斯案件中維持懲罰同性性行為的立法后17年，在勞倫斯訴得克薩斯案件明確宣布該判例在當時就是個錯誤，今后不再適用。 77 最高法院在1989年分別裁決對智障者和16、17歲的未成年人適用死刑并不違憲 78，僅僅十余年功夫，最高法院宣稱已經形成新的共識，改變了原來的態(tài)度。 79 馬歇爾教授研究發(fā)現，與公眾意見相符的判決更能經受時間的考驗，與公眾意見相左的判決更容易被推翻（以及抵消和規(guī)避）。 80 從根本上講，與其說是法院判決影響公眾意見，不如說是公眾意見影響法院判決。 81 （四）司法機構及其司法審查整體上獲得公眾支持。 即使法院某些具體判決遭到強烈的反對，法院在整體上仍然得到公眾相當的支持。 82 作為美國聯邦層面三大部門之一，最高法院所獲得的公眾支持率至少在最近半個世紀中明顯而且穩(wěn)定地高于行政部門和立法機構的支持率。 83 本文寫作期間的一個民意調查顯示，雖然總統(tǒng)、國會和最高法院的支持率都幾乎跌至低谷，對最高法院的支持（48）仍然明顯高出總統(tǒng)（30）和國會（19）。 84 這種對機構的支持是多種因素加總的，但也是流變的。它部分地來自于公眾對法院在民主體制中所應當享有的地位的理解 85，部分地來自于公眾對司法在一個時期基本傾向的支持 86，它也來自于公眾對法院個別判決的了解和反應 87。例如，德雷德斯科特案件對最高法院聲譽的損害經過整整一代人才得以彌補，而沃倫法院對民權事業(yè)的推進（特別是布朗案）給最高法院的聲譽帶來了巨大的財富。 公眾對法院加總的支持成為最高法院機構合法性（institutional legitimacy）的來源，而最高法院所享有的機構合法性可以成為政策合法性（policy legitimacy）的資本。最高法院可以利用這個資本做出一些有爭議的、甚至違背多數人意見的判決（法院在此也消耗它的機構合法性資本）。 88 因此，只要法院總體上與公眾意見保持一致，即使偶爾引發(fā)爭議，它仍然能夠維持公眾對它的支持。 89 在布什訴戈爾案件中，雖然法院冒險卷入總統(tǒng)選舉這樣的“最高政治”，并遭到強烈批評，但與許多人的預期相反，公眾對法院的支持似乎沒有因此受到嚴重傷害。 90 前面分析了美國聯邦最高法院司法審查與多數意見的現實關系。雖然最高法院的判決不見得總是符合多數公眾的意見（在1/3到2/5的案件中仍然背離判決當下 的多數意見），但它具有明顯的“多數主義”性質。司法審查“反多數”的說法即使不算錯誤，也屬誤導。所謂的“反多數難題”僅僅源于畢克爾對民主的定義，而 不是實際的政治狀況。 91 我們原先普遍理解的司法審查保護少數、挫敗多數的圖景，需要修正。 上述發(fā)現也提出了新的問題：是什么導致司法審查的“多數主義”？它是偶然的巧合，還是植根于根本的政治制度之中，受法官的主觀意識和外在制約的驅使？司法 審查所受的外在制約放在后面兩部分討論，下面先討論法官的主觀意識，即法官是否以及在多大程度上關注和追隨公眾的意見。 三 法官對公眾意見的反應 要了解法官真實的推理過程非常不容易。法官很少披露，他們的決定是否考慮了公眾的意見。在多數情況下，他們的判決給人的印象是，他們從憲法和法律文本以及先前的判例中推導出司法判決。在一些情形下，法院也談到公眾意見，卻可能是明確地表示拒絕考慮公眾意見。 92 然而，這不是全部的真相。某些法官的言論透露，他們會有意無意地考慮公眾的意見。對法官行為的社會科學研究，在更加廣泛的程度上表明法官對公眾意見的關注和考慮。而在某些法律領域中，司法判決明確表達了對公眾意見的尊重。 (一)法官對公眾意見的關注 與法官努力維護獨立判斷的立場相對的是，他們承認他們無法完全避免公眾意見的影響。早在將近一個世紀前，具有法律現實主義精神的卡多佐法官就指出，最高法院的大法官無法“逃避那吞沒他人的時代大潮”。 93 著名的法官弗蘭克福特也曾說，司法權力最終必須建立在公眾對法院道德規(guī)制的持久認同上。 94 曾經執(zhí)掌最高法院長達20年的首席大法官倫奎斯特在一次題為“憲法與公眾意見”的演講中，也指出，“你可以把公眾意見阻擋在法院大門之外，但它仍會撞擊法院的大門”。 95 旁觀者的意見也提供了佐證。一位長期從事司法報道的記者觀察，雖然最高法院的大法官們深居簡出，避免曝光，但他們也留意法院判決在公眾中所獲的注意和反 響。他們讀報、看電視，尤其注意媒體對他們的評論。他們會在適當的時機，選擇適當的媒體，談論適當的問題。他們與媒體共舞，雖然在公眾面前這個領舞者是隱 身的。“沒有新聞就是最好的新聞”，這句格言并不代表他們的信條；“被控制的新聞才是最好的新聞”，才是他們的信條。 96 如果說少數法官在法庭內外一鱗半爪的言談、個別旁觀者的意見，還不足以證明美國法官在廣泛的領域中關注公眾的意見，那么社會科學研究則提供了更為全面的圖 景。托馬斯馬歇爾教授統(tǒng)計了聯邦最高法院歷史上所有判決書中直接提及公眾意見的次數。他發(fā)現，在兩個世紀中，最高法院提及公眾意見的次數整體上緩慢增 長，但在不同階段有明顯變化；1934年以后猛然增多，是以前的5倍到十幾倍；而在倫奎斯特法院期間（1986-2005）又比之前20多年翻倍，達到平 均每年6.5次。雖然大多數只是籠統(tǒng)提及公眾意見（例如“公眾意見”、“公眾信任”、“共同感覺”、“全國性的共識”等等），但在1930年代社會調查發(fā) 達后出現了對民意調查結果的引用，其中倫奎斯特法院期間提到公眾意見的有15引用了民意調查結果。尤其重要的是，在倫奎斯特法院期間，對公眾意見的引用 絕大多數是正面的，即認同法律應當反映公眾意見；只有1/5的引用是反面的，即把公眾意見看成是對公民自由和權利的威脅。 97 （二）法官受公眾意見影響，及其因素 上述結論只能表明某些法官注意和認同公眾意見，把它作為說理的根據，但還不足以表明他們的決定是否受公眾意見影響。對此，馬歇爾教授的進一步研究給予了部 分的肯定。他指出，法官對公眾意見的依賴程度取決于三個因素：爭議的背景、法官個人以及法院內部流行的司法哲學。當案件爭議巨大，幾乎所有的人都表達他們 的態(tài)度，法官易受多數公眾意見的影響。不同法官對公眾意見的反應差別很大；相比而言，有多重背景的法官、溫和派法官和首席法官等，更容易受公眾意見影響。 法院應當尊重民選機構、法院應當關注公眾意見，這些司法哲學也促使法官更容易受公眾意見影響。 98 在當代法官中，奧康納對公眾意見的注重是出名的。 99 在馬歇爾教授這些研究的前后，有學者運用“國內政策情緒指數”和法官的自由派傾向，對1953-1992年期間最高法院法官的判決意見進行定量研究，得出 基本相似的結論：雖然多數法官沒有表現出他們受公眾意見影響，但有相當數量的法官顯著地受公眾意見的影響；在對法院判決起到關鍵作用的中間派法官身上，公 眾意見的影響尤其明顯。 100 另有學者運用類似方法，對1956-1989年期間最高法院22位法官的判決意見進行定量研究，也證實法官個人的決定受公眾意見的直接影響。這種影響跨越多個問題領域，不限于少數法官，并且法官對公眾意見變遷的反應是比較迅速的。 101 在通常情況下，法官調整自己的立場，主要是由于法官受到影響公眾意見的那些同樣因素的影響，因而發(fā)生態(tài)度變化。但在某些情況下，法官也可能出于保護司法機構的合法性、保證司法判決得到服從的策略行為，而改變自己的立場。 102 （三）“不斷演變的適當標準”：對公眾意見的自覺參考 除了法官公開的言談和不公開的運用，他們對公眾意見的關注尤其體現在特定領域的司法判決中。例如，在淫穢物品的認定上，最高法院明確地使用“當代社區(qū)標準（contemporary community standards）”。 103 通過這一標準以及陪審團的參與，最高法院承認不同社區(qū)（地方性）范圍內的多數標準。又如，在一個涉及避孕合法性的案件中，多數派法官暗示，當原有的先例已經違背多數民眾的判斷，變得不可行時，最高法院可以推翻先例。 104 在所有事例中，聯邦最高法院對憲法第8修正案禁止“殘酷和非同尋常的刑罰”條款的解釋，是追隨公眾意見判決的最集中、最連貫的體現。下面將著重討論這個例 子。在當代司法實踐中，這一條款很大程度上與死刑的適用有關。本文主要關注的是法院解釋該條款所運用的法理。我們將看到，法院在這個領域中開始自覺地、公 開地參考公眾意見。 最高法院對“殘酷和非同尋常的刑罰”這一條款的解釋，經歷了一個逐步發(fā)展的過程。 105 在20世紀早期的一個案件中，最高法院一改過去從歷史角度的解釋 106，提出對何為“殘酷和非同尋常的刑罰”的理解不能停留在已經過時的觀念，而應當隨著公眾意見不斷開明而與時俱進。 107 在1958年審理的一個案件中，涉及對戰(zhàn)時逃兵能否給予開除國籍的處罰，最高法院認為“殘酷和非同尋常的刑罰”的含義既不確定也不固定，應當按照代表社會進步、不斷演變的何為適當的標準（evolving standards of decency）來理解。 108 該案所確立的“不斷演變的適當標準”，在此后半個世紀中成為解釋“殘酷和非同尋常的刑罰”的基準。雖然最高法院在該案中并沒有訴諸公眾意見，但這一基準為后來朝這方向發(fā)展預留了空間。 十幾年后，最高法院進一步提出衡量“適當標準”的“客觀依據”，那就是各州立法和陪審團量刑所代表的公眾態(tài)度。法院相繼把這一標準適用于強奸犯罪、搶劫犯罪 109，以及未成年人犯罪和智障者犯罪 110的死刑適用上。在強奸案件適用死刑的問題上，1977年，法院指出，在美國所有州中，允許對強奸成年婦女適用死刑的只有佐治亞一個州。法院的結論是，對強奸成年婦女判處死刑是極其不適當的。 111 之后，最高法院于2008年宣布，路易斯安娜州允許對強奸幼女的罪犯判處死刑的法律違反憲法。法院指出，目前全美國只有6個州允許對強奸幼女適用死刑；自 從1964年以來，只有路易斯安娜州對強奸幼女的罪犯判處過死刑。這些事實證明，不對強奸幼女的罪犯適用死刑已經形成了全國性的共識。 112 在未成年人犯罪問題上，1988年，最高法院宣布對不到16歲的人適用死刑違憲。法院考察了各州的規(guī)定、西歐國家的實踐以及美國職業(yè)團體的意見，指出對一 個只有15歲的人適用死刑違反了文明社會的適當標準。通過對過去幾十年美國刑事實踐的考察，法院指出美國陪審團實際上極少對這個年紀的人適用死刑，以致判 處一個15歲的人死刑有悖社會的良心。 113 而對于是否可以對16、17歲的人適用死刑，最高法院則認為，無論是各州的立法，無論是全國性的民意調查、不同利益集團的觀點、專業(yè)團體的意見，都顯示尚 不存在全國范圍的共識（national consensus）。因此，在這個時候，不宜由聯邦法院一刀切地宣布對16、17歲的人是否判處死刑為“殘酷和非尋常的”刑罰，而應當由各州自行決定。 114 又過了十幾年，最高法院在新的判決中宣布，新的共識已經形成，對16、17歲的人適用死刑已經變成一種“殘酷和非同尋常的”刑罰。法院指出，多數州 （30）對未成年人棄絕適用死刑（其中18個保留死刑但不對未成年人使用）。自美國在1992年批準公民權利與政治權利國際公約（美國對死刑條款做了 保留）之后12年中，有5個州相繼取消了對16、17歲的人適用死刑的規(guī)定。實踐中，即使那些沒有棄絕死刑的20個州也很少對未成年人判處死刑（過去10 年只有3個州判處過死刑），實際執(zhí)行的更加罕見（肯塔基州長甚至赦免了一個未成年人的死刑）。所以，不對未成年人適用死刑已經形成全國范圍的共識。 115 為了證明共識的存在，法院在各州立法和實際判決之外，有時還正面引用民意調查結果等方式作為補充的論據。例如，在涉及智障者死刑適用的阿特金斯案件中，法 院在判決書的一個腳注中列舉了專業(yè)團體和宗教團體的意見、國際社會的做法以及國內民意調查結果，法院甚至提到了紐約時報的一篇報道。法院指出，雖然這 些論據不是決定性的，但它們與法院對各州立法的考察結果吻合，為判斷共識提供了進一步的支持。 116 法院引用民意調查結果既不是完全創(chuàng)新 117，也不是沒有非議 118，但是這一次引人注目地推進了對民意調查結果的運用。 一個世紀以來，美國聯邦最高法院在死刑問題上使用“逐步廢除”的策略，在具體問題的判斷上采取審時度勢的態(tài)度。“不斷演進的適當標準”已經成為法院長久確 立、不可動搖的解釋憲法第8修正案的重要基準。不管法院維持還是否定一個特定的立法，不管是多數派法官還是少數派法官，不管是自由派法官還是保守派法官， 都認同這一基準。在具體適用這個基準時，雖然法官仍然保持獨立判斷，但社會共識構成其中一個判斷標準有時作為主要判斷標準，有時作為輔助的判斷標準。 在考察相應的社會共識是否形成時，法院以各州立法、陪審團實踐為主要標準，結合民意調查、專業(yè)團體態(tài)度和國際社會普遍做法。誠然，對特定問題是否存在社會 共識仍然可能存在分歧，對社會共識是否足以證明法官的立場也有一個時機把握的問題。社會共識標準的提出使法律判斷有了相對客觀的依據，很大程度上減輕了法 官所面臨的“以個人偏好代替法律”的指責。 一旦法官承認了上述社會共識的準繩，意味著法官在一定范圍內將依據公眾的普遍態(tài)度來衡量判決的結果。到目前為止，法官只有在解釋憲法第8修正案關于“殘酷 和非同尋常的刑罰”等少數特定法律領域才公開適用這一標準。但至少在這個范圍內，我們所看到的不是法官“無法避免”公眾意見的影響，而是有意地尋求公眾意 見的指引；不是偷偷地考慮民意調查結果，而是把它作為一種公開的說理方式。通過這一方式，法官把人民通過憲法交給他們的審判權部分地交還給了公眾。雖然司 法機關仍然保持著獨立性，法官仍然保留著獨立判斷，當法官自覺地、公開地把社會共識作為司法判決的重要衡量標準，法院的判決就不至于偏離主流公眾意見太遠 了。 四 憲法解釋的行動者 “反多數難題”的說法還有一個假設：法院是憲法的最終解釋者，法院的解釋對于所有機構和人民都有約束力。這種假設是規(guī)范意義的，卻不是現實的?？v觀美國歷 史，聯邦最高法院是憲法的權威解釋者，但顯然不是唯一解釋者：總統(tǒng)、聯邦國會和州議會、聯邦下級法院和州法院以及一般民眾，都對憲法擁有自己的理解。雖然 在多數場合聯邦最高法院的判決被認為是關于該問題的最終意見，但是對法院判決的異議、抨擊乃至某種程度的抵制從未間歇，并對最高法院的權力構成顯著的制 約。 聯邦最高法院的權威受到部門主義（departmentalism）和人民憲政（popular constitutionalism）兩方面的挑戰(zhàn)。部門主義反對司法至上，認為美國政府的三個部門有平等的權力來決定自己在憲法上的義務，而無需聽命其 它部門。持這種觀點的人，從杰斐遜、麥迪遜等早期立憲者到現代的支持者，絡繹不絕。 119 人民憲政理論主張，人民有權對憲法問題發(fā)表意見，而且對憲法的最終解釋權在“人民自己”的手中。這種觀點在當代最雄辯的鼓吹者是克雷默（Kramer）教 授?？死啄匦率崂砹嗣绹膽椃ㄊ?，指出在美國歷史上始終存在法院與行政、立法部門爭奪憲法解釋權的沖突，存在著司法至上與人民憲政的斗爭。他呼吁人民切 實承擔起解釋憲法和捍衛(wèi)憲法的責任。 120 本文的目的不是討論憲法理論上的問題，而是通過一些事例來闡釋政府的不同機構和人民對于憲法的理解和有關憲法的行動，以及這種理解和行動對法院解釋權力的制約。 （一）聯邦行政部門的解釋和行動 美國歷史上行政與司法兩個部門的沖突不乏其例。有意思的是，從杰斐遜開始，與最高法院發(fā)生激烈沖突的總統(tǒng)往往是那些受民眾擁戴、受歷史尊敬的比較強勢的總 統(tǒng)。第7任總統(tǒng)安德魯杰克遜當政時期，國家銀行（第二合眾國銀行）的存廢是一個重大的政治斗爭。雖然最高法院裁決設立國家銀行符合憲法 121，杰克遜總統(tǒng)卻堅持設立國家銀行的做法違憲。他在否決延長銀行特許狀期限的法案時聲稱，法官的意見并不比國會或者總統(tǒng)的意見更權威，它不能控制總統(tǒng)和國會立法職能的行使。 122 在美國最高法院歷史上最臭名昭著的案件德雷德斯科特案件判決后，引起空前強烈的反彈。 123 林肯在競選中多次抨擊最高法院的這一判決，拒絕承認該案確立的原則是這個國家的法律。在總統(tǒng)就職演講中，他還沒有停止抨擊：“影響全體人民的重大事務如果由最高法院通過訴訟程序來決定的話，人民將不再是自己的主人，而委身于一個賢明的法院的統(tǒng)治?！?124 林肯總統(tǒng)發(fā)布解放黑奴宣言，雖在內戰(zhàn)的特殊環(huán)境下，但如果拿最高法院先前的判例來衡量，顯然是抵觸的；而他在部分地區(qū)終止人身保護令、把“內奸”交付軍事法庭的做法，顯然與法院（至少是其中的首席法官坦尼）意見沖突，但他仍然堅持實施。 125 最高法院與民選機構的沖突在羅斯福新政期間達到空前激烈的程度。當富蘭克林羅斯福提出改組法院的計劃，他斥責最高法院把自己建成一個凌駕于憲法之上的“超級立法機構”。他宣稱，“我們的國家已經到了關鍵時刻，必須采取行動從法院手中拯救憲法”。 126 這場斗爭以最高法院及時轉變立場以及此后對民選機構的長期順從而告終。進入1950年代以后，隨著沃倫法院的法律革命，保守派愈來愈感不安。以反對司法能 動主義為競選綱領之一的里根總統(tǒng)上臺后，他的檢察總長米斯對司法的最高權威提出了公開挑戰(zhàn)。米斯聲稱，最高法院的判決只拘束案件當事人。 127 他領導的機構發(fā)表了多個報告，公開表明政府在若干重大法律問題上與法院不同的立場；在政府律師的訴訟手冊中，甚至一一列舉最高法院與政府立場“一致”的地方和“不一致”的地方。 128 雖然此舉實際影響不大，但象征意義顯著：政府在法院明顯不同的意見面前仍然保留獨立判斷，并努力推進自己對憲法的理解。 行政部門態(tài)度對法院的影響，早在立憲之時就預見到了。漢密爾頓說：司法權力的行使，甚至判決的執(zhí)行，“最終必須依賴行政部門的協助” 129。雖然最高法院宣布布朗案判決代表這個國家的最高法律，必須執(zhí)行，面對白人種族主義的頑抗，最后還靠艾森豪威爾總統(tǒng)派遣國民自衛(wèi)隊，“小石城事件”才得以解決。這一事件可能被用來解釋聯邦最高法院的權威，但似乎更可以理解為它權威的脆弱。 （二）聯邦國會和州議會的行動 作為聯邦政府的三大部門之一，美國國會及其議員在憲法解釋中也發(fā)揮著一個角色。國會議員發(fā)表憲法問題意見的主要方式是國會辯論（包括委員會聽證）。在多數 情況下，國會議員對于最高法院的判決會表示尊重，哪怕前者跟自己的見解不同。但是，當法院的判決與自己根深蒂固的政治信念和政治利益不符時，他們不惜挺身 反對。最著名的例子是，當最高法院就布朗案宣判后，來自南方11個州的100