多數(shù)主義的法院.doc

多數(shù)主義的法院：美國(guó)聯(lián)邦最高法院司法審查的性質(zhì)何海波導(dǎo)言 對(duì)于很多中外法律人來(lái)說(shuō)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院無(wú)疑是“法律帝國(guó)”一個(gè)令人景仰的首都。它被視為法治的代言人、人權(quán)的捍衛(wèi)者。它所確立的憲法原則和憲法解釋方 法，常常被奉為圭臬。它所行使的司法審查權(quán)，是論證中國(guó)違憲審查制度時(shí)一個(gè)不能不提的范例。一些被認(rèn)為宣示司法權(quán)威的話語(yǔ)，象“宣布法律是什么，這是司法 部門的權(quán)力和責(zé)任”1、“法官所說(shuō)的就是憲法”2，以及“我們總是正確，（僅僅）因?yàn)槲覀兊牟门惺墙K局的”3，時(shí)常被中國(guó)的學(xué)者引用或者誤用。 這些看法當(dāng)然不是沒(méi)有根據(jù)，然而并不完全正確。當(dāng)美國(guó)的司法審查制度被世界范圍內(nèi)的學(xué)習(xí)者津津樂(lè)道，有關(guān)司法審查合法性的焦慮卻困擾美國(guó)多年。在社會(huì)上， 來(lái)自不同陣營(yíng)的批評(píng)乃至激烈的譴責(zé)，幾乎伴隨著最高法院不同時(shí)期的判決。在學(xué)術(shù)界，自畢克爾（Bickel）提出司法審查“反多數(shù)難題（counter- majoritarian difficulty）”4，即司法審查在性質(zhì)上與多數(shù)主義的民主政體相悖，該問(wèn)題占據(jù)了美國(guó)憲法研究的中心，無(wú)數(shù)的筆墨花在對(duì)司法審查合法性的探討上。以蓋伊（Gangi）鼓吹“從法院手中拯救憲法”5、圖施奈特（Tushnet）主張“從法院手中拿掉憲法” 6為 代表，一股不小的反司法審查潮流持續(xù)涌動(dòng)。迄今為止，對(duì)司法審查制度的質(zhì)疑和抨擊并沒(méi)有從根本上動(dòng)搖這個(gè)具有美國(guó)特色的基本制度。然而，它提醒我們，美國(guó) 聯(lián)邦最高法院的司法審查不是奧林匹斯山諸神賜予人間的啟示，其合法性不是不證自明的。我們?cè)人斫獾拿绹?guó)聯(lián)邦最高法院及其司法審查，可能只是一個(gè)法律的 神話?，F(xiàn)在該是把它放在美國(guó)的現(xiàn)實(shí)政治生態(tài)中進(jìn)行觀察，以還其真實(shí)的面貌了。 中國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)美國(guó)司法審查合法性的討論是相當(dāng)有限的。與美國(guó)最高法院所確立的憲法原則和憲法解釋方法相比，它憲法解釋權(quán)的邊界很少有人注意。強(qiáng)世功教授曾經(jīng)討論過(guò)美國(guó)司法審查的歷程，及其在理論上遭遇的挑戰(zhàn)。7 任東來(lái)教授等多位學(xué)者介紹了“反多數(shù)難題”的起源，以及幾種試圖消解該難題的回應(yīng)。8 其中，任東來(lái)的文章指出立法不能代表多數(shù)，因此，司法審查未必是反多數(shù)的9；范進(jìn)學(xué)教授借鑒薩托利關(guān)于“少數(shù)的權(quán)利是民主過(guò)程本身的必要條件”的觀點(diǎn)，試圖以此消解“反多數(shù)難題” 10；周永坤教授通過(guò)考察西方晚近的各種民主理論，指出司法審查具有民主正當(dāng)性11。但是，這些討論沒(méi)有描繪出司法審查的現(xiàn)實(shí)圖景，特別是它與公眾意見(jiàn)的關(guān)系，因而不能揭示司法審查合法性的真正基礎(chǔ)及其在民主體制中的功能。 本文試圖回答三個(gè)問(wèn)題：第一，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法審查在多大程度上符合公眾意見(jiàn)？第二，是什么保障了司法審查與主流公眾意見(jiàn)的大體一致？第三，在什么 意義上，司法審查與美國(guó)的民主體制相容？我將首先從司法審查“反多數(shù)難題”入手，簡(jiǎn)單交代它的起源以及美國(guó)學(xué)界對(duì)這一問(wèn)題的幾種回應(yīng)。接著，我將借鑒政治 學(xué)研究的成果，指出司法審查在很大程度上與美國(guó)主流社會(huì)的共識(shí)相吻合，“反多數(shù)難題”的命題誤導(dǎo)了人們對(duì)司法審查性質(zhì)的理解。之后，我將描述司法審查的實(shí) 際運(yùn)作和政治框架，包括法院對(duì)公眾意見(jiàn)的關(guān)注和回應(yīng)、各種外在因素對(duì)司法審查的制衡。最后，我將重新闡釋司法審查與民主過(guò)程的關(guān)系，揭示司法審查所具有的 民主合法性。 對(duì)政治科學(xué)研究成果的借鑒是本文的一個(gè)特色。即使在美國(guó)，法學(xué)界與政治學(xué)界的壁壘依然分明，法律評(píng)論上此類主題的文章也很少引用政治學(xué)的文獻(xiàn)。12 雖然一些政治學(xué)文獻(xiàn)的研究方法和研究結(jié)論還有待檢驗(yàn)，但這些研究工作有助于彌合法律與政治的鴻溝，為我們理解司法審查的性質(zhì)提供了新的視角。大量的例舉是 本文的另一個(gè)特點(diǎn)。對(duì)于沉浸在該社會(huì)中的美國(guó)學(xué)者來(lái)說(shuō)，密密匝匝的事例必是多余的；而對(duì)于多數(shù)中國(guó)讀者來(lái)說(shuō)，具體的事例比抽象的論述更能描畫美國(guó)司法審查 的現(xiàn)實(shí)圖景。 一 司法審查的“反多數(shù)難題” （一）“反多數(shù)難題”的起源 對(duì)司法審查的異議由來(lái)已久，但作為一個(gè)困擾美國(guó)憲法學(xué)界半個(gè)世紀(jì)的理論命題，司法審查“反多數(shù)難題”的始作俑者是耶魯法學(xué)院的畢克爾教授。在1962年出 版的最不危險(xiǎn)的部門一書中，畢克爾提出司法審查的合法性危機(jī)：“問(wèn)題的根源在于，司法審查是我們民主體制中的一種反多數(shù)力量?！?3 在畢克爾看來(lái)，民主體制是美國(guó)的立國(guó)之本，而民主的含義就是人民選舉代表來(lái)行使統(tǒng)治權(quán)力，所以，聯(lián)邦法院否定聯(lián)邦和州立法機(jī)關(guān)制定的法律就是否定多數(shù)人民的意志。由此推論，司法審查與美國(guó)的民主體制從本質(zhì)上是相悖的，這是一個(gè)無(wú)法否認(rèn)、無(wú)法克服的現(xiàn)實(shí)。14 畢克爾的斷語(yǔ)就像給美國(guó)的憲法學(xué)界施下一道魔咒，籠罩了半個(gè)世紀(jì)。“差不多每年都有博學(xué)的教授宣稱已經(jīng)徹底解決了這個(gè)反多數(shù)難題，或者悲哀地宣稱這個(gè)問(wèn)題是無(wú)法解決的。”15 相當(dāng)數(shù)量的討論，和畢克爾本人的著作一樣成為最為頻繁引用的文獻(xiàn)。無(wú)數(shù)致力于解決這個(gè)難題的憲法學(xué)者接受了一個(gè)共同的前提，那就是畢克爾所說(shuō)的司法審查的“反多數(shù)”性質(zhì)。 “反多數(shù)”命題多大程度上揭示了美國(guó)司法審查的現(xiàn)實(shí)，這個(gè)問(wèn)題留待本文下面探討。至少，畢克爾提出“反多數(shù)”命題不是空穴來(lái)風(fēng)。它所反映的對(duì)司法審查合法性的焦慮，很大程度上反映了司法權(quán)力的增長(zhǎng)和對(duì)司法審查結(jié)果的爭(zhēng)議。 美國(guó)憲法學(xué)者弗里德曼（B. Friedman）對(duì)“反多數(shù)難題”的起源做了深入研究。他認(rèn)為，雖然“反多數(shù)難題”常常被人看作一個(gè)20世紀(jì)的問(wèn)題，它的種子其實(shí)早就種下了。之所以到20世紀(jì)中期人們對(duì)法院的焦慮發(fā)展成困境，一個(gè)重要原因在于司法權(quán)威的擴(kuò)大。 16 隨著司法至上觀念的確立，司法審查發(fā)展成為一種“終極權(quán)力” 17。 司法判決羈束的對(duì)象從案件當(dāng)事人擴(kuò)展到未來(lái)的當(dāng)事人，再到其它行政機(jī)關(guān)。標(biāo)志這種發(fā)展的一個(gè)事件是，最高法院1958年在庫(kù)珀訴阿龍案件中聲稱：“聯(lián)邦司 法機(jī)關(guān)是解釋憲法的最高機(jī)關(guān)它在布朗案件中對(duì)憲法第14修正案的解釋是這個(gè)國(guó)家的最高法律對(duì)各州（立法、行政和司法官員）都有約束力?！?18 最高法院此舉把自己推上權(quán)力的巔峰，被人視為“司法至上”、“司法主權(quán)”的自我標(biāo)榜。雖然法院既無(wú)劍也無(wú)錢，但它在行使裁決權(quán)中矗立的巨大身影籠罩著整個(gè)社會(huì)。 如果回顧美國(guó)最高法院的歷史，它顯然不是“永遠(yuǎn)正確”。在德雷德斯科特案件中，最高法院不僅否定了黑人的公民身份，而且還認(rèn)定奴隸主對(duì)奴隸的財(cái)產(chǎn)權(quán)受憲法保護(hù)，即使奴隸進(jìn)入自由領(lǐng)地也不會(huì)成為自由人。 19 在普萊西訴弗格森案件中，最高法院確認(rèn)了“隔離但平等”的信條。 20 在洛克納案件中，最高法院再次運(yùn)用實(shí)體性正當(dāng)程序的大棒否決了限制工時(shí)、保護(hù)勞工的立法。 21 在羅斯福新政時(shí)期，最高法院阻撓新政立法更是挫傷和激怒了很多人。不管最高法院的判決能夠得到多少學(xué)理和判例的支持，歷史宣布它們是“錯(cuò)”的。然而，認(rèn)識(shí)到過(guò)去的錯(cuò)誤并不擔(dān)保未來(lái)的正確。即使最高法院以前的判決是錯(cuò)的，那么布朗訴教育委員會(huì) 22是否一定正確？即使后來(lái)證明布朗案判決是正確的，羅伊訴韋德 23是否可能是個(gè)錯(cuò)誤？ 當(dāng)美國(guó)式的司法審查進(jìn)入全盛之時(shí)，似乎也是美國(guó)社會(huì)陷入分裂之日。立國(guó)之初規(guī)模相對(duì)狹小、道德高度同質(zhì)的社會(huì)日益演變?yōu)橐粋€(gè)大型、多元的現(xiàn)代社會(huì)，年代久 遠(yuǎn)的憲法文本、紛紛攘攘中制定的法律和以前的判例都難以提供確定的回答，“法律的共和國(guó)”很大程度上成為選擇的共和國(guó)。 24 在此背景下，法院積極介入從經(jīng)濟(jì)管制、社會(huì)矯平（種族平等、反向歧視）、政治紛爭(zhēng)（選區(qū)劃分、選民資格、總統(tǒng)大選）、生命倫理（墮胎、死刑）等重大而廣泛 的社會(huì)問(wèn)題，引起了人們強(qiáng)烈的不安。保守派指責(zé)法院突破憲法底線，自由派抱怨法院日趨保守。對(duì)法院判決結(jié)果不滿意的一方總會(huì)質(zhì)問(wèn)：憑什么法院的決定是正確 的？甚至進(jìn)一步，憑什么法院有權(quán)審查？這些問(wèn)題很大程度上是20世紀(jì)（尤其是20世紀(jì)后半期）的問(wèn)題，本文的討論也是在這個(gè)背景下進(jìn)行。 （二）對(duì)司法審查合法性的幾種回應(yīng) 在討論政治科學(xué)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的探索之前，這里先介紹早期的一種流行觀點(diǎn)，以及當(dāng)今的兩種規(guī)范理論法律解釋和政治哲學(xué)對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回應(yīng)。 畢克爾和他的同代人感受到了司法審查合法性的困境，也努力探索擺脫困境的出路。當(dāng)時(shí)法學(xué)權(quán)威威斯勒教授（Wechsler）提出了中立原則 （neutral principles）：為了防止司法審查淪為政治斗爭(zhēng)，法院應(yīng)當(dāng)確保規(guī)則內(nèi)容的普遍性和適用的平等性，不能考慮和關(guān)照任何群體的特殊利益。 25 而提出“反多數(shù)”命題的畢克爾，幾乎同樣反對(duì)法院把司法審查作為實(shí)現(xiàn)政策的工具，要求法院摒棄結(jié)果取向，秉持原則判案。 26 威斯勒和畢克爾的理念，特別是他們對(duì)布朗案的批評(píng)，證明在所謂的中立原則背后仍然無(wú)法擺脫政治的立場(chǎng)。 27 在法律解釋理論方面，美國(guó)學(xué)界的研究蔚為大觀，當(dāng)今則主要有原旨主義（originalism）和非原旨主義的分野。原旨主義假定憲法在制定時(shí)就被賦予了固定的含義，它的含義能夠通過(guò)閱讀憲法文本和探尋制憲過(guò)程得到澄清。 28 這種解釋方法在美國(guó)有很長(zhǎng)的歷史，在1970年代以后作為對(duì)沃倫法院司法能動(dòng)主義的強(qiáng)勁反彈，以保守主義法律思潮的面貌出現(xiàn)。 29 里根時(shí)期的檢察總長(zhǎng)米斯（Meese）宣稱，原旨主義是唯一可靠的解釋方法 30；極端保守的伯克法官（Bork）鼓吹，只有遵循原意才具有民主合法性 31；現(xiàn)任最高法院的斯卡利法官（Scalia）堅(jiān)持，遵循憲法文本的原初含義是“比較不壞”的解釋方法。 32 非原旨主義把憲法看作一部活的文本，一套隨著社會(huì)變遷而不斷演進(jìn)的制度。他們斥責(zé)原旨主義解釋是“倒撥法律的時(shí)鐘” 33、“讓死人統(tǒng)治活人” 34。著名法理學(xué)者德沃金爭(zhēng)辯，憲法文本不應(yīng)當(dāng)被看作規(guī)定了一系列凝固的規(guī)則，而應(yīng)當(dāng)包含抽象的原則，它的具體應(yīng)用需要不斷檢視。 35 一位憲法學(xué)者稱，憲法解釋應(yīng)當(dāng)忠于歷史，但不應(yīng)當(dāng)以犧牲對(duì)正義的追尋為代價(jià)。 36 在政治立場(chǎng)上，一般說(shuō)來(lái)，原旨主義屬于保守派，而非原旨主義傾向于自由派。但不管是原旨主義還是非原旨主義，都假定憲法解釋存在唯一正確的答案，并孜孜以 求找尋這個(gè)答案。這種努力為司法判決提供了理性根據(jù)，至少在表面上維系了法律適用的一致性。但是，對(duì)司法判決根據(jù)的爭(zhēng)論和批評(píng)暴露了，唯一正確的答案是不 存在的，“理性根據(jù)”不是憲法解釋的終局真理。 37 在法律解釋方法之外，一些法官和學(xué)者討論了司法審查在民主體制中的功能。這一觀點(diǎn)早在羅斯福新政時(shí)期斯通法官（Stone）的“第四腳注”中就已埋下伏筆 38， 而它在當(dāng)代最雄辯的鼓吹者則是約翰伊利（Ely）和杰西喬普（Choper）。在那本被頻繁引用的民主和不信任一書中，伊利批評(píng)前述的憲法解釋理 論不管是原旨主義還是非原旨主義都回避了司法審查在民主體制中的界限問(wèn)題，忽視民主體制下政治過(guò)程自身的功能。他主張抑制法院的功能，只有在代議 民主“失靈”的時(shí)候才予以干預(yù)，就像只有市場(chǎng)失靈的時(shí)候政府才予干預(yù)。具體地說(shuō)，只有在政治變革的渠道已經(jīng)被當(dāng)政者堵塞，或者少數(shù)群體由于仇恨和偏見(jiàn)受到 體制性的排斥，法院才可以出手。 39 在與伊利著作同年出版的司法審查與政治過(guò)程中，喬普主張，法院應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起保護(hù)個(gè)人權(quán)利的職責(zé)，但鑒于司法審查與美國(guó)民主體制多數(shù)統(tǒng)治原則不相容，法院應(yīng)當(dāng)盡量避免介入聯(lián)邦和州、聯(lián)邦政府部門之間的紛爭(zhēng)。 40 之后，更有圖施奈特鼓吹，在民主體制和“大眾憲法”下，人民有能力解釋憲法并通過(guò)政治過(guò)程來(lái)捍衛(wèi)憲法，司法審查實(shí)際作用不大，可以取消。 41 這種進(jìn)路的討論，結(jié)論大多指向司法節(jié)制、司法消極甚至司法虛無(wú)主義。它們顯示了論者對(duì)司法審查合法性的不安，卻不代表司法審查的現(xiàn)實(shí)。 （三）上述討論的缺失 前面這些討論可能理論視角不同、政治立場(chǎng)相異，但幾乎都或明或暗地接受一個(gè)前提：司法審查是反民主的。很少有人關(guān)心，被法院推翻的立法是新近通過(guò)的還是早 前遺留的，它是個(gè)別州采行的還是所有州通行的。很少有人關(guān)心，這個(gè)立法是民選機(jī)構(gòu)所采取的基本政策，還是僅僅一個(gè)枝節(jié)問(wèn)題。也很少有人關(guān)心，這個(gè)立法是政 府官員和民眾普遍贊同、強(qiáng)烈反對(duì)、抑或高度分歧的。他們只關(guān)心并致力于回答一個(gè)抽象的理論問(wèn)題：為什么非民選的法官可以推翻民選機(jī)構(gòu)代表多數(shù)意志的立法？ 追根溯源，“反多數(shù)難題”的說(shuō)法建立在一正一反兩個(gè)假設(shè)之上：第一，存在一個(gè)確定的多數(shù)意志，民選機(jī)構(gòu)代表這個(gè)多數(shù)意志。司法機(jī)構(gòu)如果推翻民選機(jī)構(gòu)的決 定，就踐踏了這個(gè)多數(shù)意志。第二，司法機(jī)構(gòu)不是民選的，因此不對(duì)多數(shù)負(fù)責(zé)，不考慮多數(shù)意志。而且，司法機(jī)構(gòu)的決定具有普遍和終局的效力，因此錯(cuò)誤的判決必 將產(chǎn)生難以挽回的嚴(yán)重后果。 對(duì)于第一個(gè)前提，特別是其中把民主選舉作為多數(shù)意志轉(zhuǎn)化為政策制定的環(huán)節(jié)，實(shí)證研究表示了強(qiáng)烈的質(zhì)疑。從“代表”所獲得的選民支持率來(lái)看，有些“代表”可能難稱代表多數(shù) 42；即使是多數(shù)選民選出來(lái)的，在具體決策中并不必然代表多數(shù)選民的意志，更不代表全國(guó)公眾的意見(jiàn) 43。 由于表決機(jī)制等程序設(shè)定和互惠投票、捆綁投票，代表地區(qū)選民的議員的集體決定不一定代表全國(guó)的多數(shù)。由于時(shí)間的推移和情勢(shì)的變化，原來(lái)符合多數(shù)意志的立法 可能不再獲得多數(shù)認(rèn)同。所以，經(jīng)選舉產(chǎn)生、名義上代表多數(shù)的機(jī)構(gòu)，所制定的法律并不必然代表多數(shù)意志。托馬斯馬歇爾教授研究發(fā)現(xiàn)，在1935年以來(lái)的半 個(gè)世紀(jì)中，最高法院審理的、并有相應(yīng)民意調(diào)查數(shù)據(jù)的案件里，只有72的聯(lián)邦立法、58的州和地方立法符合判決當(dāng)下全國(guó)范圍多數(shù)公眾的意見(jiàn)。 44 這些理論和事實(shí)雖然不足以消解司法審查的“反多數(shù)難題”，更不證明司法審查代表多數(shù)，但足以從反面動(dòng)搖“反多數(shù)難題”的第一個(gè)前提。 本文的重點(diǎn)將放在對(duì)司法審查性質(zhì)的正面考察上。我將分別討論：從判決結(jié)果來(lái)看，司法審查真的都是“反多數(shù)”嗎？從司法過(guò)程來(lái)看，法官真的不考慮多數(shù)意見(jiàn)嗎？司法機(jī)構(gòu)真的是凌駕于其它機(jī)構(gòu)和人民之上，不受制約嗎？ 二 司法審查真的“反多數(shù)”嗎？ 當(dāng)一流的憲法學(xué)者還困擾于“反多數(shù)難題”，并試圖從法律理論和政治哲學(xué)來(lái)解決“反多數(shù)難題”，一些政治學(xué)者重新審視了司法審查的現(xiàn)實(shí)。他們拋開(kāi)某種既定的 民主理論，轉(zhuǎn)而探索司法審查在多大程度上遵從或者偏離了多數(shù)立法者或者公眾的意見(jiàn)。這種實(shí)證研究的先驅(qū)是政治學(xué)者羅伯特達(dá)爾（R. Dahl）。早在1957年的一篇論文中那時(shí)還沒(méi)有“反多數(shù)難題”的說(shuō)法他就發(fā)現(xiàn)了一個(gè)基本的事實(shí)：法院在政策問(wèn)題上的觀點(diǎn)從來(lái)沒(méi)有長(zhǎng)久地與多數(shù) 立法者相左。 45 此后，政治學(xué)者對(duì)最高法院判決與公眾意見(jiàn)的關(guān)系做了大量研究，有力地印證和補(bǔ)充了達(dá)爾的結(jié)論。 46 在法學(xué)界，弗里德曼和格拉伯（M. Graber）等幾位學(xué)者借鑒這些研究，得出結(jié)論說(shuō)，司法審查在多數(shù)情況下是與美國(guó)主流社會(huì)的共識(shí)一致的，畢克爾的“反多數(shù)難題”很大程度上是個(gè)虛構(gòu)的命題。 47 下面，我將利用政治學(xué)者的研究并結(jié)合具體事例，從幾個(gè)不同方面描述司法審查與多數(shù)意見(jiàn)的動(dòng)態(tài)圖景。這些描述當(dāng)然不是說(shuō)明司法判決總是與多數(shù)公眾的意見(jiàn)相符，而旨在揭示被“反多數(shù)難題”和作為其前提的民主理論所遮蔽的現(xiàn)象。 （一）法院否定議會(huì)立法是一個(gè)相對(duì)少數(shù)的現(xiàn)象。 有關(guān)司法審查合法性的辯論可能給了我們一個(gè)錯(cuò)誤的印象，仿佛聯(lián)邦最高法院老是與聯(lián)邦國(guó)會(huì)或者州議會(huì)等民選機(jī)構(gòu)作對(duì)。實(shí)際上，就整個(gè)司法系統(tǒng)而言，法院干預(yù) 的領(lǐng)域仍是有限的。首先，通過(guò)所謂的“政治問(wèn)題”的限制，排除了法院對(duì)一定領(lǐng)域社會(huì)事務(wù)的干預(yù)。這可以說(shuō)是法院對(duì)立法機(jī)構(gòu)最大的尊重。其次，法院審理的案 件在多數(shù)情況下與民選機(jī)構(gòu)立法的合憲性關(guān)系不大，而僅僅涉及制定法的解釋。 48 在此問(wèn)題上，聯(lián)邦最高法院通常的原則是：如果制定法含義不明，行政機(jī)關(guān)的解釋只要是合理的，法院將尊重行政機(jī)關(guān)的解釋。 49 第三，即使涉及民選機(jī)構(gòu)立法的合憲性審查，法院多數(shù)時(shí)候還是認(rèn)同它的合憲性，宣布立法違憲的相對(duì)來(lái)說(shuō)是少數(shù)。截至2003年，聯(lián)邦最高法院共宣布1275 部州和地方立法全部或者部分違憲，同期被宣布全部或者部分違憲的聯(lián)邦立法只有166部；即使在司法審查異常活躍的最近半個(gè)世紀(jì)（1953-2003），法 院判決聯(lián)邦立法部分或者全部無(wú)效才89個(gè)。 50 雖然這些事實(shí)不是問(wèn)題的核心，但指出這些事實(shí)有助于了解司法活動(dòng)的全貌。 （二）否定議會(huì)立法的判決可能符合判決當(dāng)下多數(shù)公眾的意見(jiàn)。 即使我們把多數(shù)立法者的意志等同于多數(shù)公眾的意志，法院宣布違憲的多數(shù)案例僅僅是立法機(jī)構(gòu)“脆弱的多數(shù)”，或者現(xiàn)已瓦解的多數(shù)。 51 在多數(shù)情況下，法院宣布違憲的判決不但不違反當(dāng)下多數(shù)公眾的意見(jiàn)，反而與當(dāng)下多數(shù)公眾的意見(jiàn)是吻合的。下面分別從較長(zhǎng)時(shí)段的情況、不同時(shí)期的情況以及幾類特定案件的情況，來(lái)說(shuō)明最高法院判決與多數(shù)公眾意見(jiàn)的關(guān)系。 一些政治學(xué)者把最高法院放在較長(zhǎng)時(shí)段中，用社會(huì)科學(xué)方法研究其判決與公眾意見(jiàn)的關(guān)系。有學(xué)者通過(guò)分析羅斯福新政以來(lái)最高法院的重大判例和全國(guó)范圍的公眾意 見(jiàn)，指出那些保護(hù)少數(shù)群體利益的判決實(shí)際上得到多數(shù)民眾的支持，或者對(duì)其支持雖然不到多數(shù)但在不斷增長(zhǎng)；而對(duì)于那些多數(shù)民眾當(dāng)時(shí)還明顯不認(rèn)同的問(wèn)題（例如 大麻和同性戀合法化），法院表現(xiàn)得非常節(jié)制。作者指出，最高法院的判決與多數(shù)意見(jiàn)是令人驚奇地吻合，司法審查反多數(shù)主義的說(shuō)法顯然過(guò)于夸張。 52 在具有開(kāi)創(chuàng)性的最高法院與公眾意見(jiàn)一書中，政治學(xué)教授托馬斯馬歇爾（Thomas Marshall）利用民意調(diào)查結(jié)果，對(duì)最高法院判決與公眾意見(jiàn)的關(guān)系做了比較系統(tǒng)的實(shí)證研究。通過(guò)對(duì)1935年以來(lái)半個(gè)世紀(jì)中最高法院146份不同類型 判例的研究，他發(fā)現(xiàn)大多數(shù)（3/5）判決與民意調(diào)查所顯示的全國(guó)范圍多數(shù)公眾的意見(jiàn)是相符的；在公眾意見(jiàn)聚焦的問(wèn)題上，這個(gè)趨勢(shì)尤其明顯。當(dāng)立法與多數(shù)公 眾意見(jiàn)相符，法院更傾向于維持立法（聯(lián)邦層面81，州和地方56）；當(dāng)立法與多數(shù)公眾意見(jiàn)不符，法院維持的比例顯著降低（聯(lián)邦層面63，州和地方 43）。他的結(jié)論是，總體上講，司法判決具有很強(qiáng)的多數(shù)主義性質(zhì)，法院在本質(zhì)上是一個(gè)多數(shù)主義的機(jī)構(gòu)，不會(huì)比民選機(jī)構(gòu)更加偏離公眾意見(jiàn)。 53 這一結(jié)論得到以后不同方法所做研究的印證和補(bǔ)充。多位學(xué)者利用綜合性的“國(guó)內(nèi)政策情緒指數(shù)（domestic policy mood index）”代替隨機(jī)性的民意調(diào)查來(lái)衡量公眾態(tài)度，也發(fā)現(xiàn)最高法院的判決對(duì)公眾態(tài)度有明顯的回應(yīng)性。 54 對(duì)不同時(shí)期最高法院判決的討論，也得出了大體相同的結(jié)果。1950年代最高法院在國(guó)會(huì)的強(qiáng)大壓力和主流公眾意見(jiàn)的應(yīng)和下，從保護(hù)共產(chǎn)黨員和自由派支持者的立場(chǎng)后退。 55 即使被認(rèn)為代表了美國(guó)憲法革命的沃倫法院（1953-1969），也不是發(fā)生在真空中。它與1960年代整個(gè)傾向自由的政治空氣是吻合的，與肯尼迪約翰 遜為代表的美國(guó)主流政治精英的主張是一致的。在沃倫法院大力推動(dòng)的種族平等問(wèn)題上，與其說(shuō)它是反多數(shù)的，不如說(shuō)是把全國(guó)范圍占主流的價(jià)值觀強(qiáng)加給南方地 區(qū)。 56 被認(rèn)為偏向保守的倫奎斯特法院（1986-2005），繼承甚至略微發(fā)展了前任的多數(shù)主義傳統(tǒng)。它多達(dá)3/5到2/3的判決與民意調(diào)查的多數(shù)意見(jiàn)相吻合，被人稱為“多數(shù)主義的法院（majoritarian court）”。 57 如果我們具體地看半個(gè)世紀(jì)以來(lái)一些充滿爭(zhēng)議的司法判決，多數(shù)情況下也是符合多數(shù)公眾意見(jiàn)的。 58 總的來(lái)說(shuō)，法院在民權(quán)問(wèn)題上的態(tài)度比商業(yè)案件更體現(xiàn)公眾的意見(jiàn)。布朗訴教育委員會(huì)案件和羅伊訴韋德案件是羅斯福新政以來(lái)最有標(biāo)志性、也最有爭(zhēng)議的案件。在 布朗案宣判之后馬上舉行的蓋洛普測(cè)驗(yàn)表明，超過(guò)50的民眾贊成法院的判決；一年以后，贊成法院判決的上升了2個(gè)百分點(diǎn)。 59 目前，贊成布朗案判決的民眾則達(dá)到90%以上。在羅伊訴韋德案件判決前一年，總共64的被調(diào)查者主張墮胎問(wèn)題應(yīng)當(dāng)由婦女和她的醫(yī)生來(lái)決定。 60 從那以后，盡管爭(zhēng)議不絕，贊成該判決的始終占據(jù)多數(shù)。死刑的存廢和同性戀保護(hù)也是當(dāng)代社會(huì)極具爭(zhēng)議的問(wèn)題。對(duì)死刑案件判決的研究表明，最高法院關(guān)于死刑適用的判決，大體上與公眾意見(jiàn)相吻合。在1972年的弗曼訴佐治亞案件中，最高法院幾乎取消死刑。 61 雖然贊成死刑的民眾還有半數(shù)，但如果比較判決以后數(shù)十年，當(dāng)時(shí)民眾對(duì)死刑的支持率正處在一個(gè)相對(duì)較低的時(shí)期（到1985年，上升為75）。 62 以后最高法院對(duì)死刑案件的處理更是坦白地參考美國(guó)社會(huì)的共識(shí)。對(duì)同性戀問(wèn)題的判決也反映了同樣的趨勢(shì)。聯(lián)邦最高法院在2003年在勞倫斯訴得克薩斯案件中推翻了它在1986年的判例，宣布懲罰成年同性自愿性行為的立法違憲 63，社會(huì)對(duì)同性戀的寬容構(gòu)成了不可忽視的背景。蓋洛普民意調(diào)查表明，在1986年，只有32% 的人支持同性戀合法化（57%反對(duì)）；而到了2003年，支持同性戀合法化的公眾已經(jīng)達(dá)到60%（35%反對(duì)）。 64 即使考慮到這些調(diào)查數(shù)據(jù)的誤差，上述事實(shí)至少說(shuō)明，這些判決不能簡(jiǎn)單地被說(shuō)成“反多數(shù)”、反民主的。羅森（Rosen）教授在研究當(dāng)代法院一系列重大案件的判決后，干脆把法院稱為“最民主”的機(jī)構(gòu)。 65 （三）從較長(zhǎng)時(shí)段看，司法判決與公眾意見(jiàn)趨同。 即使最高法院的判決在當(dāng)時(shí)違背多數(shù)的意志，也不一定意味著它受到多數(shù)持久而強(qiáng)烈地反對(duì)。這包含著兩種可能：一是隨著時(shí)間的推移，公眾逐漸改變了態(tài)度；另一 種是，最高法院發(fā)現(xiàn)自己的判決有問(wèn)題而改變了立場(chǎng)。但不管如何，從較長(zhǎng)時(shí)段來(lái)看，法院判決與多數(shù)意見(jiàn)仍然會(huì)趨同。 校園禱告案和焚燒國(guó)旗案，大概是半個(gè)世紀(jì)以來(lái)最高法院判決明顯背離多數(shù)意見(jiàn)的兩個(gè)最著名的例子。在前一個(gè)例子中，最高法院于1962年宣布強(qiáng)制公立學(xué)校學(xué)生禱告上帝的立法違憲 66，這一決定在宗教傳統(tǒng)深厚的美國(guó)社會(huì)中顯然違背了多數(shù)民眾的意見(jiàn)。它引來(lái)了一片嘩然，并在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)遭到普遍蔑視和抵制。然而，隨著時(shí)間推移，反對(duì)法院判決的人數(shù)下降，而修憲的動(dòng)議從未在國(guó)會(huì)攢足必要的三分之二多數(shù)（在眾議院甚至達(dá)不到半數(shù)）。 67 而在另一個(gè)例子中，法院相繼宣布對(duì)焚燒國(guó)旗者治罪的州立法和聯(lián)邦立法違憲，也是顯然拂逆當(dāng)時(shí)多數(shù)民眾的意見(jiàn)。 68 多達(dá)三分之二的民眾贊成通過(guò)憲法修正案禁止焚燒國(guó)旗 69，然而修憲的動(dòng)議在眾、參兩院都攢不夠必要的三分之二多數(shù)。人們發(fā)現(xiàn)，民眾對(duì)法院判決的抗議迅速地消退。一位評(píng)論家風(fēng)趣地說(shuō)：“我都不記得自己當(dāng)時(shí)是什么意見(jiàn)，我只記得自己當(dāng)時(shí)有很強(qiáng)烈的意見(jiàn)。” 70 這兩個(gè)“反多數(shù)”事件也許說(shuō)明了法院權(quán)力的一個(gè)底線：反對(duì)判決的民眾還沒(méi)有達(dá)到穩(wěn)定的絕對(duì)多數(shù)（2/3），而且其愿望沒(méi)有贊成判決的人（主張捍衛(wèi)言論、信 仰自由）強(qiáng)烈。同時(shí)，它也說(shuō)明最高法院的判決不但被動(dòng)地與多數(shù)吻合，也影響多數(shù)意見(jiàn)。雖然這種影響是有條件的、程度有限的，但至少在某些情況下，它能夠在 一定程度上改變社會(huì)態(tài)度。 71 最高法院對(duì)公眾意見(jiàn)的尊重還體現(xiàn)在它修正乃至推翻不受歡迎的先例上。最高法院對(duì)于司法先例向來(lái)很尊重，推翻先例也很慎重。但同時(shí)，最高法院聲明，在憲法領(lǐng)域，先例對(duì)最高法院的拘束力要弱一點(diǎn)。 72 截至1991年，最高法院先后推翻201個(gè)判例 73，這比它所宣布違憲的聯(lián)邦立法要多得多。被最高法院推翻的先例，平均壽命為39年，其中接近一半壽命不到20年。 74 尤其是當(dāng)法院發(fā)現(xiàn)原來(lái)的先例遭到強(qiáng)烈反對(duì)、不可行時(shí)，法院往往會(huì)迅速地推翻原來(lái)的先例。例如，1937年的西岸旅館案，是在羅斯福新政和法院改組壓力下，對(duì)1923年不認(rèn)同最低工資管制立法的及時(shí)轉(zhuǎn)變。 75 最高法院1940年維持強(qiáng)制公立學(xué)校學(xué)生向國(guó)旗致敬的規(guī)定后，引來(lái)了對(duì)拒絕致敬的宗教異端的迫害，在短短3年的時(shí)間里，聯(lián)邦最高法院就糾正了原來(lái)的判例。 76 最高法院在鮑爾斯案件中維持懲罰同性性行為的立法后17年，在勞倫斯訴得克薩斯案件明確宣布該判例在當(dāng)時(shí)就是個(gè)錯(cuò)誤，今后不再適用。 77 最高法院在1989年分別裁決對(duì)智障者和16、17歲的未成年人適用死刑并不違憲 78，僅僅十余年功夫，最高法院宣稱已經(jīng)形成新的共識(shí)，改變了原來(lái)的態(tài)度。 79 馬歇爾教授研究發(fā)現(xiàn)，與公眾意見(jiàn)相符的判決更能經(jīng)受時(shí)間的考驗(yàn)，與公眾意見(jiàn)相左的判決更容易被推翻（以及抵消和規(guī)避）。 80 從根本上講，與其說(shuō)是法院判決影響公眾意見(jiàn)，不如說(shuō)是公眾意見(jiàn)影響法院判決。 81 （四）司法機(jī)構(gòu)及其司法審查整體上獲得公眾支持。 即使法院某些具體判決遭到強(qiáng)烈的反對(duì)，法院在整體上仍然得到公眾相當(dāng)?shù)闹С帧?82 作為美國(guó)聯(lián)邦層面三大部門之一，最高法院所獲得的公眾支持率至少在最近半個(gè)世紀(jì)中明顯而且穩(wěn)定地高于行政部門和立法機(jī)構(gòu)的支持率。 83 本文寫作期間的一個(gè)民意調(diào)查顯示，雖然總統(tǒng)、國(guó)會(huì)和最高法院的支持率都幾乎跌至低谷，對(duì)最高法院的支持（48）仍然明顯高出總統(tǒng)（30）和國(guó)會(huì)（19）。 84 這種對(duì)機(jī)構(gòu)的支持是多種因素加總的，但也是流變的。它部分地來(lái)自于公眾對(duì)法院在民主體制中所應(yīng)當(dāng)享有的地位的理解 85，部分地來(lái)自于公眾對(duì)司法在一個(gè)時(shí)期基本傾向的支持 86，它也來(lái)自于公眾對(duì)法院個(gè)別判決的了解和反應(yīng) 87。例如，德雷德斯科特案件對(duì)最高法院聲譽(yù)的損害經(jīng)過(guò)整整一代人才得以彌補(bǔ)，而沃倫法院對(duì)民權(quán)事業(yè)的推進(jìn)（特別是布朗案）給最高法院的聲譽(yù)帶來(lái)了巨大的財(cái)富。 公眾對(duì)法院加總的支持成為最高法院機(jī)構(gòu)合法性（institutional legitimacy）的來(lái)源，而最高法院所享有的機(jī)構(gòu)合法性可以成為政策合法性（policy legitimacy）的資本。最高法院可以利用這個(gè)資本做出一些有爭(zhēng)議的、甚至違背多數(shù)人意見(jiàn)的判決（法院在此也消耗它的機(jī)構(gòu)合法性資本）。 88 因此，只要法院總體上與公眾意見(jiàn)保持一致，即使偶爾引發(fā)爭(zhēng)議，它仍然能夠維持公眾對(duì)它的支持。 89 在布什訴戈?duì)柊讣?，雖然法院冒險(xiǎn)卷入總統(tǒng)選舉這樣的“最高政治”，并遭到強(qiáng)烈批評(píng)，但與許多人的預(yù)期相反，公眾對(duì)法院的支持似乎沒(méi)有因此受到嚴(yán)重傷害。 90 前面分析了美國(guó)聯(lián)邦最高法院司法審查與多數(shù)意見(jiàn)的現(xiàn)實(shí)關(guān)系。雖然最高法院的判決不見(jiàn)得總是符合多數(shù)公眾的意見(jiàn)（在1/3到2/5的案件中仍然背離判決當(dāng)下 的多數(shù)意見(jiàn)），但它具有明顯的“多數(shù)主義”性質(zhì)。司法審查“反多數(shù)”的說(shuō)法即使不算錯(cuò)誤，也屬誤導(dǎo)。所謂的“反多數(shù)難題”僅僅源于畢克爾對(duì)民主的定義，而 不是實(shí)際的政治狀況。 91 我們?cè)绕毡槔斫獾乃痉▽彶楸Ｗo(hù)少數(shù)、挫敗多數(shù)的圖景，需要修正。 上述發(fā)現(xiàn)也提出了新的問(wèn)題：是什么導(dǎo)致司法審查的“多數(shù)主義”？它是偶然的巧合，還是植根于根本的政治制度之中，受法官的主觀意識(shí)和外在制約的驅(qū)使？司法 審查所受的外在制約放在后面兩部分討論，下面先討論法官的主觀意識(shí)，即法官是否以及在多大程度上關(guān)注和追隨公眾的意見(jiàn)。 三 法官對(duì)公眾意見(jiàn)的反應(yīng) 要了解法官真實(shí)的推理過(guò)程非常不容易。法官很少披露，他們的決定是否考慮了公眾的意見(jiàn)。在多數(shù)情況下，他們的判決給人的印象是，他們從憲法和法律文本以及先前的判例中推導(dǎo)出司法判決。在一些情形下，法院也談到公眾意見(jiàn)，卻可能是明確地表示拒絕考慮公眾意見(jiàn)。 92 然而，這不是全部的真相。某些法官的言論透露，他們會(huì)有意無(wú)意地考慮公眾的意見(jiàn)。對(duì)法官行為的社會(huì)科學(xué)研究，在更加廣泛的程度上表明法官對(duì)公眾意見(jiàn)的關(guān)注和考慮。而在某些法律領(lǐng)域中，司法判決明確表達(dá)了對(duì)公眾意見(jiàn)的尊重。 (一)法官對(duì)公眾意見(jiàn)的關(guān)注 與法官努力維護(hù)獨(dú)立判斷的立場(chǎng)相對(duì)的是，他們承認(rèn)他們無(wú)法完全避免公眾意見(jiàn)的影響。早在將近一個(gè)世紀(jì)前，具有法律現(xiàn)實(shí)主義精神的卡多佐法官就指出，最高法院的大法官無(wú)法“逃避那吞沒(méi)他人的時(shí)代大潮”。 93 著名的法官弗蘭克福特也曾說(shuō)，司法權(quán)力最終必須建立在公眾對(duì)法院道德規(guī)制的持久認(rèn)同上。 94 曾經(jīng)執(zhí)掌最高法院長(zhǎng)達(dá)20年的首席大法官倫奎斯特在一次題為“憲法與公眾意見(jiàn)”的演講中，也指出，“你可以把公眾意見(jiàn)阻擋在法院大門之外，但它仍會(huì)撞擊法院的大門”。 95 旁觀者的意見(jiàn)也提供了佐證。一位長(zhǎng)期從事司法報(bào)道的記者觀察，雖然最高法院的大法官們深居簡(jiǎn)出，避免曝光，但他們也留意法院判決在公眾中所獲的注意和反 響。他們讀報(bào)、看電視，尤其注意媒體對(duì)他們的評(píng)論。他們會(huì)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)機(jī)，選擇適當(dāng)?shù)拿襟w，談?wù)撨m當(dāng)?shù)膯?wèn)題。他們與媒體共舞，雖然在公眾面前這個(gè)領(lǐng)舞者是隱 身的?！皼](méi)有新聞就是最好的新聞”，這句格言并不代表他們的信條；“被控制的新聞才是最好的新聞”，才是他們的信條。 96 如果說(shuō)少數(shù)法官在法庭內(nèi)外一鱗半爪的言談、個(gè)別旁觀者的意見(jiàn)，還不足以證明美國(guó)法官在廣泛的領(lǐng)域中關(guān)注公眾的意見(jiàn)，那么社會(huì)科學(xué)研究則提供了更為全面的圖 景。托馬斯馬歇爾教授統(tǒng)計(jì)了聯(lián)邦最高法院歷史上所有判決書中直接提及公眾意見(jiàn)的次數(shù)。他發(fā)現(xiàn)，在兩個(gè)世紀(jì)中，最高法院提及公眾意見(jiàn)的次數(shù)整體上緩慢增 長(zhǎng)，但在不同階段有明顯變化；1934年以后猛然增多，是以前的5倍到十幾倍；而在倫奎斯特法院期間（1986-2005）又比之前20多年翻倍，達(dá)到平 均每年6.5次。雖然大多數(shù)只是籠統(tǒng)提及公眾意見(jiàn)（例如“公眾意見(jiàn)”、“公眾信任”、“共同感覺(jué)”、“全國(guó)性的共識(shí)”等等），但在1930年代社會(huì)調(diào)查發(fā) 達(dá)后出現(xiàn)了對(duì)民意調(diào)查結(jié)果的引用，其中倫奎斯特法院期間提到公眾意見(jiàn)的有15引用了民意調(diào)查結(jié)果。尤其重要的是，在倫奎斯特法院期間，對(duì)公眾意見(jiàn)的引用 絕大多數(shù)是正面的，即認(rèn)同法律應(yīng)當(dāng)反映公眾意見(jiàn)；只有1/5的引用是反面的，即把公眾意見(jiàn)看成是對(duì)公民自由和權(quán)利的威脅。 97 （二）法官受公眾意見(jiàn)影響，及其因素 上述結(jié)論只能表明某些法官注意和認(rèn)同公眾意見(jiàn)，把它作為說(shuō)理的根據(jù)，但還不足以表明他們的決定是否受公眾意見(jiàn)影響。對(duì)此，馬歇爾教授的進(jìn)一步研究給予了部 分的肯定。他指出，法官對(duì)公眾意見(jiàn)的依賴程度取決于三個(gè)因素：爭(zhēng)議的背景、法官個(gè)人以及法院內(nèi)部流行的司法哲學(xué)。當(dāng)案件爭(zhēng)議巨大，幾乎所有的人都表達(dá)他們 的態(tài)度，法官易受多數(shù)公眾意見(jiàn)的影響。不同法官對(duì)公眾意見(jiàn)的反應(yīng)差別很大；相比而言，有多重背景的法官、溫和派法官和首席法官等，更容易受公眾意見(jiàn)影響。 法院應(yīng)當(dāng)尊重民選機(jī)構(gòu)、法院應(yīng)當(dāng)關(guān)注公眾意見(jiàn)，這些司法哲學(xué)也促使法官更容易受公眾意見(jiàn)影響。 98 在當(dāng)代法官中，奧康納對(duì)公眾意見(jiàn)的注重是出名的。 99 在馬歇爾教授這些研究的前后，有學(xué)者運(yùn)用“國(guó)內(nèi)政策情緒指數(shù)”和法官的自由派傾向，對(duì)1953-1992年期間最高法院法官的判決意見(jiàn)進(jìn)行定量研究，得出 基本相似的結(jié)論：雖然多數(shù)法官?zèng)]有表現(xiàn)出他們受公眾意見(jiàn)影響，但有相當(dāng)數(shù)量的法官顯著地受公眾意見(jiàn)的影響；在對(duì)法院判決起到關(guān)鍵作用的中間派法官身上，公 眾意見(jiàn)的影響尤其明顯。 100 另有學(xué)者運(yùn)用類似方法，對(duì)1956-1989年期間最高法院22位法官的判決意見(jiàn)進(jìn)行定量研究，也證實(shí)法官個(gè)人的決定受公眾意見(jiàn)的直接影響。這種影響跨越多個(gè)問(wèn)題領(lǐng)域，不限于少數(shù)法官，并且法官對(duì)公眾意見(jiàn)變遷的反應(yīng)是比較迅速的。 101 在通常情況下，法官調(diào)整自己的立場(chǎng)，主要是由于法官受到影響公眾意見(jiàn)的那些同樣因素的影響，因而發(fā)生態(tài)度變化。但在某些情況下，法官也可能出于保護(hù)司法機(jī)構(gòu)的合法性、保證司法判決得到服從的策略行為，而改變自己的立場(chǎng)。 102 （三）“不斷演變的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”：對(duì)公眾意見(jiàn)的自覺(jué)參考 除了法官公開(kāi)的言談和不公開(kāi)的運(yùn)用，他們對(duì)公眾意見(jiàn)的關(guān)注尤其體現(xiàn)在特定領(lǐng)域的司法判決中。例如，在淫穢物品的認(rèn)定上，最高法院明確地使用“當(dāng)代社區(qū)標(biāo)準(zhǔn)（contemporary community standards）”。 103 通過(guò)這一標(biāo)準(zhǔn)以及陪審團(tuán)的參與，最高法院承認(rèn)不同社區(qū)（地方性）范圍內(nèi)的多數(shù)標(biāo)準(zhǔn)。又如，在一個(gè)涉及避孕合法性的案件中，多數(shù)派法官暗示，當(dāng)原有的先例已經(jīng)違背多數(shù)民眾的判斷，變得不可行時(shí)，最高法院可以推翻先例。 104 在所有事例中，聯(lián)邦最高法院對(duì)憲法第8修正案禁止“殘酷和非同尋常的刑罰”條款的解釋，是追隨公眾意見(jiàn)判決的最集中、最連貫的體現(xiàn)。下面將著重討論這個(gè)例 子。在當(dāng)代司法實(shí)踐中，這一條款很大程度上與死刑的適用有關(guān)。本文主要關(guān)注的是法院解釋該條款所運(yùn)用的法理。我們將看到，法院在這個(gè)領(lǐng)域中開(kāi)始自覺(jué)地、公 開(kāi)地參考公眾意見(jiàn)。 最高法院對(duì)“殘酷和非同尋常的刑罰”這一條款的解釋，經(jīng)歷了一個(gè)逐步發(fā)展的過(guò)程。 105 在20世紀(jì)早期的一個(gè)案件中，最高法院一改過(guò)去從歷史角度的解釋 106，提出對(duì)何為“殘酷和非同尋常的刑罰”的理解不能停留在已經(jīng)過(guò)時(shí)的觀念，而應(yīng)當(dāng)隨著公眾意見(jiàn)不斷開(kāi)明而與時(shí)俱進(jìn)。 107 在1958年審理的一個(gè)案件中，涉及對(duì)戰(zhàn)時(shí)逃兵能否給予開(kāi)除國(guó)籍的處罰，最高法院認(rèn)為“殘酷和非同尋常的刑罰”的含義既不確定也不固定，應(yīng)當(dāng)按照代表社會(huì)進(jìn)步、不斷演變的何為適當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)（evolving standards of decency）來(lái)理解。 108 該案所確立的“不斷演變的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”，在此后半個(gè)世紀(jì)中成為解釋“殘酷和非同尋常的刑罰”的基準(zhǔn)。雖然最高法院在該案中并沒(méi)有訴諸公眾意見(jiàn)，但這一基準(zhǔn)為后來(lái)朝這方向發(fā)展預(yù)留了空間。 十幾年后，最高法院進(jìn)一步提出衡量“適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”的“客觀依據(jù)”，那就是各州立法和陪審團(tuán)量刑所代表的公眾態(tài)度。法院相繼把這一標(biāo)準(zhǔn)適用于強(qiáng)奸犯罪、搶劫犯罪 109，以及未成年人犯罪和智障者犯罪 110的死刑適用上。在強(qiáng)奸案件適用死刑的問(wèn)題上，1977年，法院指出，在美國(guó)所有州中，允許對(duì)強(qiáng)奸成年婦女適用死刑的只有佐治亞一個(gè)州。法院的結(jié)論是，對(duì)強(qiáng)奸成年婦女判處死刑是極其不適當(dāng)?shù)摹?111 之后，最高法院于2008年宣布，路易斯安娜州允許對(duì)強(qiáng)奸幼女的罪犯判處死刑的法律違反憲法。法院指出，目前全美國(guó)只有6個(gè)州允許對(duì)強(qiáng)奸幼女適用死刑；自 從1964年以來(lái)，只有路易斯安娜州對(duì)強(qiáng)奸幼女的罪犯判處過(guò)死刑。這些事實(shí)證明，不對(duì)強(qiáng)奸幼女的罪犯適用死刑已經(jīng)形成了全國(guó)性的共識(shí)。 112 在未成年人犯罪問(wèn)題上，1988年，最高法院宣布對(duì)不到16歲的人適用死刑違憲。法院考察了各州的規(guī)定、西歐國(guó)家的實(shí)踐以及美國(guó)職業(yè)團(tuán)體的意見(jiàn)，指出對(duì)一 個(gè)只有15歲的人適用死刑違反了文明社會(huì)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。通過(guò)對(duì)過(guò)去幾十年美國(guó)刑事實(shí)踐的考察，法院指出美國(guó)陪審團(tuán)實(shí)際上極少對(duì)這個(gè)年紀(jì)的人適用死刑，以致判 處一個(gè)15歲的人死刑有悖社會(huì)的良心。 113 而對(duì)于是否可以對(duì)16、17歲的人適用死刑，最高法院則認(rèn)為，無(wú)論是各州的立法，無(wú)論是全國(guó)性的民意調(diào)查、不同利益集團(tuán)的觀點(diǎn)、專業(yè)團(tuán)體的意見(jiàn)，都顯示尚 不存在全國(guó)范圍的共識(shí)（national consensus）。因此，在這個(gè)時(shí)候，不宜由聯(lián)邦法院一刀切地宣布對(duì)16、17歲的人是否判處死刑為“殘酷和非尋常的”刑罰，而應(yīng)當(dāng)由各州自行決定。 114 又過(guò)了十幾年，最高法院在新的判決中宣布，新的共識(shí)已經(jīng)形成，對(duì)16、17歲的人適用死刑已經(jīng)變成一種“殘酷和非同尋常的”刑罰。法院指出，多數(shù)州 （30）對(duì)未成年人棄絕適用死刑（其中18個(gè)保留死刑但不對(duì)未成年人使用）。自美國(guó)在1992年批準(zhǔn)公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約（美國(guó)對(duì)死刑條款做了 保留）之后12年中，有5個(gè)州相繼取消了對(duì)16、17歲的人適用死刑的規(guī)定。實(shí)踐中，即使那些沒(méi)有棄絕死刑的20個(gè)州也很少對(duì)未成年人判處死刑（過(guò)去10 年只有3個(gè)州判處過(guò)死刑），實(shí)際執(zhí)行的更加罕見(jiàn)（肯塔基州長(zhǎng)甚至赦免了一個(gè)未成年人的死刑）。所以，不對(duì)未成年人適用死刑已經(jīng)形成全國(guó)范圍的共識(shí)。 115 為了證明共識(shí)的存在，法院在各州立法和實(shí)際判決之外，有時(shí)還正面引用民意調(diào)查結(jié)果等方式作為補(bǔ)充的論據(jù)。例如，在涉及智障者死刑適用的阿特金斯案件中，法 院在判決書的一個(gè)腳注中列舉了專業(yè)團(tuán)體和宗教團(tuán)體的意見(jiàn)、國(guó)際社會(huì)的做法以及國(guó)內(nèi)民意調(diào)查結(jié)果，法院甚至提到了紐約時(shí)報(bào)的一篇報(bào)道。法院指出，雖然這 些論據(jù)不是決定性的，但它們與法院對(duì)各州立法的考察結(jié)果吻合，為判斷共識(shí)提供了進(jìn)一步的支持。 116 法院引用民意調(diào)查結(jié)果既不是完全創(chuàng)新 117，也不是沒(méi)有非議 118，但是這一次引人注目地推進(jìn)了對(duì)民意調(diào)查結(jié)果的運(yùn)用。 一個(gè)世紀(jì)以來(lái)，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在死刑問(wèn)題上使用“逐步廢除”的策略，在具體問(wèn)題的判斷上采取審時(shí)度勢(shì)的態(tài)度?！安粩嘌葸M(jìn)的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)”已經(jīng)成為法院長(zhǎng)久確 立、不可動(dòng)搖的解釋憲法第8修正案的重要基準(zhǔn)。不管法院維持還是否定一個(gè)特定的立法，不管是多數(shù)派法官還是少數(shù)派法官，不管是自由派法官還是保守派法官， 都認(rèn)同這一基準(zhǔn)。在具體適用這個(gè)基準(zhǔn)時(shí)，雖然法官仍然保持獨(dú)立判斷，但社會(huì)共識(shí)構(gòu)成其中一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)有時(shí)作為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)，有時(shí)作為輔助的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 在考察相應(yīng)的社會(huì)共識(shí)是否形成時(shí)，法院以各州立法、陪審團(tuán)實(shí)踐為主要標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合民意調(diào)查、專業(yè)團(tuán)體態(tài)度和國(guó)際社會(huì)普遍做法。誠(chéng)然，對(duì)特定問(wèn)題是否存在社會(huì) 共識(shí)仍然可能存在分歧，對(duì)社會(huì)共識(shí)是否足以證明法官的立場(chǎng)也有一個(gè)時(shí)機(jī)把握的問(wèn)題。社會(huì)共識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的提出使法律判斷有了相對(duì)客觀的依據(jù)，很大程度上減輕了法 官所面臨的“以個(gè)人偏好代替法律”的指責(zé)。 一旦法官承認(rèn)了上述社會(huì)共識(shí)的準(zhǔn)繩，意味著法官在一定范圍內(nèi)將依據(jù)公眾的普遍態(tài)度來(lái)衡量判決的結(jié)果。到目前為止，法官只有在解釋憲法第8修正案關(guān)于“殘酷 和非同尋常的刑罰”等少數(shù)特定法律領(lǐng)域才公開(kāi)適用這一標(biāo)準(zhǔn)。但至少在這個(gè)范圍內(nèi)，我們所看到的不是法官“無(wú)法避免”公眾意見(jiàn)的影響，而是有意地尋求公眾意 見(jiàn)的指引；不是偷偷地考慮民意調(diào)查結(jié)果，而是把它作為一種公開(kāi)的說(shuō)理方式。通過(guò)這一方式，法官把人民通過(guò)憲法交給他們的審判權(quán)部分地交還給了公眾。雖然司 法機(jī)關(guān)仍然保持著獨(dú)立性，法官仍然保留著獨(dú)立判斷，當(dāng)法官自覺(jué)地、公開(kāi)地把社會(huì)共識(shí)作為司法判決的重要衡量標(biāo)準(zhǔn)，法院的判決就不至于偏離主流公眾意見(jiàn)太遠(yuǎn) 了。 四 憲法解釋的行動(dòng)者 “反多數(shù)難題”的說(shuō)法還有一個(gè)假設(shè)：法院是憲法的最終解釋者，法院的解釋對(duì)于所有機(jī)構(gòu)和人民都有約束力。這種假設(shè)是規(guī)范意義的，卻不是現(xiàn)實(shí)的?？v觀美國(guó)歷 史，聯(lián)邦最高法院是憲法的權(quán)威解釋者，但顯然不是唯一解釋者：總統(tǒng)、聯(lián)邦國(guó)會(huì)和州議會(huì)、聯(lián)邦下級(jí)法院和州法院以及一般民眾，都對(duì)憲法擁有自己的理解。雖然 在多數(shù)場(chǎng)合聯(lián)邦最高法院的判決被認(rèn)為是關(guān)于該問(wèn)題的最終意見(jiàn)，但是對(duì)法院判決的異議、抨擊乃至某種程度的抵制從未間歇，并對(duì)最高法院的權(quán)力構(gòu)成顯著的制 約。 聯(lián)邦最高法院的權(quán)威受到部門主義（departmentalism）和人民憲政（popular constitutionalism）兩方面的挑戰(zhàn)。部門主義反對(duì)司法至上，認(rèn)為美國(guó)政府的三個(gè)部門有平等的權(quán)力來(lái)決定自己在憲法上的義務(wù)，而無(wú)需聽(tīng)命其 它部門。持這種觀點(diǎn)的人，從杰斐遜、麥迪遜等早期立憲者到現(xiàn)代的支持者，絡(luò)繹不絕。 119 人民憲政理論主張，人民有權(quán)對(duì)憲法問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)，而且對(duì)憲法的最終解釋權(quán)在“人民自己”的手中。這種觀點(diǎn)在當(dāng)代最雄辯的鼓吹者是克雷默（Kramer）教 授。克雷默重新梳理了美國(guó)的憲法史，指出在美國(guó)歷史上始終存在法院與行政、立法部門爭(zhēng)奪憲法解釋權(quán)的沖突，存在著司法至上與人民憲政的斗爭(zhēng)。他呼吁人民切 實(shí)承擔(dān)起解釋憲法和捍衛(wèi)憲法的責(zé)任。 120 本文的目的不是討論憲法理論上的問(wèn)題，而是通過(guò)一些事例來(lái)闡釋政府的不同機(jī)構(gòu)和人民對(duì)于憲法的理解和有關(guān)憲法的行動(dòng)，以及這種理解和行動(dòng)對(duì)法院解釋權(quán)力的制約。 （一）聯(lián)邦行政部門的解釋和行動(dòng) 美國(guó)歷史上行政與司法兩個(gè)部門的沖突不乏其例。有意思的是，從杰斐遜開(kāi)始，與最高法院發(fā)生激烈沖突的總統(tǒng)往往是那些受民眾擁戴、受歷史尊敬的比較強(qiáng)勢(shì)的總 統(tǒng)。第7任總統(tǒng)安德魯杰克遜當(dāng)政時(shí)期，國(guó)家銀行（第二合眾國(guó)銀行）的存廢是一個(gè)重大的政治斗爭(zhēng)。雖然最高法院裁決設(shè)立國(guó)家銀行符合憲法 121，杰克遜總統(tǒng)卻堅(jiān)持設(shè)立國(guó)家銀行的做法違憲。他在否決延長(zhǎng)銀行特許狀期限的法案時(shí)聲稱，法官的意見(jiàn)并不比國(guó)會(huì)或者總統(tǒng)的意見(jiàn)更權(quán)威，它不能控制總統(tǒng)和國(guó)會(huì)立法職能的行使。 122 在美國(guó)最高法院歷史上最臭名昭著的案件德雷德斯科特案件判決后，引起空前強(qiáng)烈的反彈。 123 林肯在競(jìng)選中多次抨擊最高法院的這一判決，拒絕承認(rèn)該案確立的原則是這個(gè)國(guó)家的法律。在總統(tǒng)就職演講中，他還沒(méi)有停止抨擊：“影響全體人民的重大事務(wù)如果由最高法院通過(guò)訴訟程序來(lái)決定的話，人民將不再是自己的主人，而委身于一個(gè)賢明的法院的統(tǒng)治?！?124 林肯總統(tǒng)發(fā)布解放黑奴宣言，雖在內(nèi)戰(zhàn)的特殊環(huán)境下，但如果拿最高法院先前的判例來(lái)衡量，顯然是抵觸的；而他在部分地區(qū)終止人身保護(hù)令、把“內(nèi)奸”交付軍事法庭的做法，顯然與法院（至少是其中的首席法官坦尼）意見(jiàn)沖突，但他仍然堅(jiān)持實(shí)施。 125 最高法院與民選機(jī)構(gòu)的沖突在羅斯福新政期間達(dá)到空前激烈的程度。當(dāng)富蘭克林羅斯福提出改組法院的計(jì)劃，他斥責(zé)最高法院把自己建成一個(gè)凌駕于憲法之上的“超級(jí)立法機(jī)構(gòu)”。他宣稱，“我們的國(guó)家已經(jīng)到了關(guān)鍵時(shí)刻，必須采取行動(dòng)從法院手中拯救憲法”。 126 這場(chǎng)斗爭(zhēng)以最高法院及時(shí)轉(zhuǎn)變立場(chǎng)以及此后對(duì)民選機(jī)構(gòu)的長(zhǎng)期順從而告終。進(jìn)入1950年代以后，隨著沃倫法院的法律革命，保守派愈來(lái)愈感不安。以反對(duì)司法能 動(dòng)主義為競(jìng)選綱領(lǐng)之一的里根總統(tǒng)上臺(tái)后，他的檢察總長(zhǎng)米斯對(duì)司法的最高權(quán)威提出了公開(kāi)挑戰(zhàn)。米斯聲稱，最高法院的判決只拘束案件當(dāng)事人。 127 他領(lǐng)導(dǎo)的機(jī)構(gòu)發(fā)表了多個(gè)報(bào)告，公開(kāi)表明政府在若干重大法律問(wèn)題上與法院不同的立場(chǎng)；在政府律師的訴訟手冊(cè)中，甚至一一列舉最高法院與政府立場(chǎng)“一致”的地方和“不一致”的地方。 128 雖然此舉實(shí)際影響不大，但象征意義顯著：政府在法院明顯不同的意見(jiàn)面前仍然保留獨(dú)立判斷，并努力推進(jìn)自己對(duì)憲法的理解。 行政部門態(tài)度對(duì)法院的影響，早在立憲之時(shí)就預(yù)見(jiàn)到了。漢密爾頓說(shuō)：司法權(quán)力的行使，甚至判決的執(zhí)行，“最終必須依賴行政部門的協(xié)助” 129。雖然最高法院宣布布朗案判決代表這個(gè)國(guó)家的最高法律，必須執(zhí)行，面對(duì)白人種族主義的頑抗，最后還靠艾森豪威爾總統(tǒng)派遣國(guó)民自衛(wèi)隊(duì)，“小石城事件”才得以解決。這一事件可能被用來(lái)解釋聯(lián)邦最高法院的權(quán)威，但似乎更可以理解為它權(quán)威的脆弱。 （二）聯(lián)邦國(guó)會(huì)和州議會(huì)的行動(dòng) 作為聯(lián)邦政府的三大部門之一，美國(guó)國(guó)會(huì)及其議員在憲法解釋中也發(fā)揮著一個(gè)角色。國(guó)會(huì)議員發(fā)表憲法問(wèn)題意見(jiàn)的主要方式是國(guó)會(huì)辯論（包括委員會(huì)聽(tīng)證）。在多數(shù) 情況下，國(guó)會(huì)議員對(duì)于最高法院的判決會(huì)表示尊重，哪怕前者跟自己的見(jiàn)解不同。但是，當(dāng)法院的判決與自己根深蒂固的政治信念和政治利益不符時(shí)，他們不惜挺身 反對(duì)。最著名的例子是，當(dāng)最高法院就布朗案宣判后，來(lái)自南方11個(gè)州的100