考試大論壇：民事訴訟筆記2.doc

歡迎訪問，獲取更多精彩免費資源總論：1、訴：當事人因民事爭議向人民法院提出的有利于自己的裁判請求。2、訴的要素：當事人、訴訟標的和訴的理由。訴訟標的：爭訟的民事法律關系3、訴的分類：確認之訴、給付之訴、變更之訴4、訴訟法律關系：在訴訟活動中，一方當事人恒定的是法院民事訴訟法的效力：凡在中國境內發(fā)生的民事訴訟的，均適用中國民事訴訟法的規(guī)定。（同仲裁區(qū)別：對于涉外的仲裁，當事人可以協(xié)商選擇外國的仲裁規(guī)則）一、基本原則和基本制度1、基本原則：主要掌握調解、處分、辯論、對等調解的原則：自愿和合法自愿原則的例外：離婚案件必須要調解處分原則：既可以處分程序上的權利，也可以處理實體上的權利辯論原則：既可以是口頭的，也可以是書面的，如答辯狀。對等原則：處理涉外關系的。注意：當事人訴訟權利平等不等于當事人訴訟權利相同。2、基本制度：（1）合議：法院的審判組織制度合議庭是原則，獨任庭是例外。獨任庭：a只適用于基層人民法院及其派出法庭b適用于簡易程序和特別程序的案件注意：特別程序案件適用獨任庭的例外：選民案件和重大疑難的案件c只能在一審的時候適用，二審及再審不可以適用合議庭：a一般案件均適用合議庭b一審合議庭可以由審判員和人民陪審員組成，也可以均由審判員組成例外：選民案件和重大疑難的案件只能由審判員組成c二審合議庭全部由審判員組成d再審合議庭法律沒有規(guī)定，按照原來的審級來確定注意：發(fā)回重審的案件，必須另行組成合議庭審判。（2）回避適用范圍：審判人員、書記員、鑒定人、勘驗人、翻譯人員法定原因：A審判人員或其他人員是本案當事人有利害關系的B審判人員或其他人員與本案有利害關系C與本案當事人有其他關系，可能影響對案件公正審理注意：與代理人有其他關系，可能影響對案件公正審理的，不需要回避。申請回避：當事人和訴訟代理人都可以在庭審前申請，如果申請理由在開庭后才知道的，可以在辯論終結前提出申請。回避決定權：書記員及其他人員的回避由審判長決定，審判人員的回避由院長決定，院長擔任審判長時的回避由審判委員會決定。效果：除案件需要采取緊急措施外，被申請回避的人員應暫停執(zhí)行有關本案的職務；決定回避后，已經經過的訴訟程序有效；二審中，經過審理發(fā)現(xiàn)審判人員和書記員應當回避而沒有回避的，應當將案件發(fā)回重審。（3）兩審終審；兩審終審制度的例外：A適用特別程序與督促程序、公示催告程序、企業(yè)法人破產還債程序（三大非訟程序）審理的案件，實行一審終審。B最高人民法院所作的一審判決、裁定、為終審裁判、裁定，當事人不得上訴。注意：并非每個案件都要經過兩審終審。（4）公開審判范圍：審理程序公開、宣判公開，評議不公開。注意：公開與開庭不是一回事。例外：一律不公開：涉及國家秘密、個人隱私的案件可以不公開：商業(yè)秘密和離婚案件（當事人申請的情況下）二、管轄先決問題：主管：a人民調解不影響訴訟b勞動爭議仲裁前置c選擇仲裁不得訴訟例外：仲裁協(xié)議無效、應訴答辯管轄恒定原則：a財產標的額發(fā)生變化b當事人住所地發(fā)生變化c法院轄區(qū)變化1、級別管轄中級人民法院的管轄（不能適用獨任制、簡易程序）A、重大涉外案件涉外：當事人、法律事實和訴訟標的物重大涉外案件：指爭議標的額大，或者案情復雜，或者居住在國外的當事人人數(shù)眾多的涉外案件B、在本轄區(qū)有重大影響的案件；C、最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件：a海事、海商案件由海事法院管轄。（海事法院均為中級法院）b專利糾紛案件：省級人民政府所在地中級法院和最高人民法院確定的中級人民法院管轄c著作權和商標權案件：中級人民法院和高級人民法院確定的本轄區(qū)內基層人民法院管轄d涉及域名的案件e仲裁協(xié)議效力有異議的案件向仲裁委員會所在地的中級人民法院起訴，仲裁委員會不明確的，向被告住所地的中級人民法院起訴中級法院集中管轄的案件：1、涉外合同和侵權糾紛案件2、信用證糾紛案件3、申請撤銷、承認、強制執(zhí)行國際仲裁裁決的案件4、審查有關涉外民商事仲裁條款效力的案件5、申請承認和強制執(zhí)行外國法院判決裁定的案件2、地域管轄對公民提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄；被告住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地人民法院管轄。對法人或者其他組織提起的民事訴訟，由被告住所地人民法院管轄。同一訴訟的幾個被告住所地、經常居住地在兩個以上人民法院轄區(qū)的，各該人民法院都有管轄權。注意：公民的住所地是指公民的戶籍所在地，法人的住所地是指法人的主要營業(yè)地或者主要辦事機構所在地。公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。當事人的戶籍遷出后尚未落戶，有經常居住地的，由該地人民法院管轄。沒有經常居住地，戶籍遷出不足一年的，由其原戶籍所在地人民法院管轄；超過一年的，由其居住地（不等同經常居住地）人民法院管轄。對沒有辦事機構的公民合伙、合伙型聯(lián)營體提起的訴訟，由被告注冊登記地人民法院管轄。沒有注冊登記，幾個被告又不在同一轄區(qū)的，被告住所地的人民法院都有管轄權。例外：（1）原告所在地管轄：（民訴法23、意見第916條）（一）對不在中華人民共和國領域內居住的人提起的有關身份關系的訴訟；（二）對下落不明或者宣告失蹤的人提起的有關身份關系的訴訟；（三）對被勞動教養(yǎng)的人提起的訴訟；（四）對被監(jiān)禁的人提起的訴訟。意見第916條：9追索贍養(yǎng)費案件的幾個被告住所地不在同一轄區(qū)的，可以由原告住所地人民法院管轄。（如果只有一個被告或是幾個被告都在同一轄區(qū)的情況下，由被告所在地法院管轄）10不服指定監(jiān)護或變更監(jiān)護關系的案件，由被監(jiān)護人住所地人民法院管轄。11非軍人對軍人提出的離婚訴訟，如果軍人一方為非文職軍人，由原告住所地人民法院管轄。離婚訴訟雙方當事人都是軍人的，由被告住所地或者被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄。12夫妻一方離開住所地超過一年，另一方起訴離婚的案件，由原告住所地人民法院管轄。夫妻雙方離開住所地超過一年，一方起訴離婚的案件，由被告經常居住地人民法院管轄；沒有經常居住地的，由原告起訴時居住地的人民法院管轄。13在國內結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由婚姻締結地法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由婚姻締結地或一方在國內的最后居住地人民法院管轄。14在國外結婚并定居國外的華僑，如定居國法院以離婚訴訟須由國籍所屬國法院管轄為由不予受理，當事人向人民法院提出離婚訴訟的，由一方原住所地或在國內的最后居住地人民法院管轄。15中國公民一方居住在國外，一方居住在國內，不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟，國內一方住所地的人民法院都有權管轄。如國外一方在居住國法院起訴，國內一方向人民法院起訴的，受訴人民法院有權管轄。16中國公民雙方在國外但未定居，一方向人民法院起訴離婚的，應由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。（2）合同糾紛的管轄1）履行地（民訴法24、意見1822）；因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄。注意：因合同糾紛提起的訴訟，如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地人民法院管轄。19、購銷合同的雙方當事人在合同中對交貨地點有約定的，以約定的交貨地點為合同履行地；沒有約定的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物送達地為合同履行地；采用自提方式的，以提貨地為合同履行地；代辦托運或按木材、煤炭送貨辦法送貨的，以貨物發(fā)運地為合同履行地。購銷合同的實際履行地點與合同中約定的交貨地點不一致的，以實際履行地點為合同履行地。（實際優(yōu)先原則）注意：購銷合同為實際履行優(yōu)先，而加工承攬合同、租賃合同、租賃融資合同、供應水電氣合同為約定優(yōu)先。20加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。21財產租賃合同、融資租賃合同以租賃物使用地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外。22補償貿易合同，以接受投資一方主要義務履行地為合同履行地。2）保險合同、運輸合同（民訴法26、28）；因保險合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者保險標的物所在地人民法院管轄。因保險合同糾紛提起的訴訟，如果保險標的物是運輸工具或者運輸中的貨物，由被告住所地或者運輸工具登記注冊地、運輸目的地、保險事故發(fā)生地的人民法院管轄。因鐵路、公路、水上、航空運輸和聯(lián)合運輸合同糾紛提起的訴訟，由運輸始發(fā)地、目的地或者被告住所地人民法院管轄。3）協(xié)議管轄（民訴法25、意見2324）合同的雙方當事人可以在書面合同中協(xié)議選擇原告住所地、被告住所地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。書面合同中的協(xié)議，是指合同中的協(xié)議管轄條款或者訴訟前達成的選擇管轄的協(xié)議。合同的雙方當事人選擇管轄的協(xié)議不明確或者選擇兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，依照一般規(guī)定確定管轄。與涉外的協(xié)議管轄區(qū)別：涉外糾紛中不限于合同糾紛，涉外的財產權益糾紛都可以協(xié)議管轄涉外糾紛中只要與本案有實際聯(lián)系的法院均有權管轄，不限于這五個法院（3）侵權案件：（民訴法2933，意見第28、29條）因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發(fā)生地。因產品質量不合格造成他人財產、人身損害提起的訴訟，產品制造地、產品銷售地、侵權行為地和被告住所地的人民法院都有管轄權。因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故請求損害賠償提起的訴訟，由碰撞發(fā)生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管轄。因海難救助費用提起的訴訟，由救助地或者被救助船舶最先到達地人民法院管轄。因共同海損提起的訴訟，由船舶最先到達地、共同海損理算地或者航程終止地的人民法院管轄。注意：在做相關題目的時候，一定先要區(qū)分案由和訴訟請求，即是侵權糾紛還是合同糾紛（4）監(jiān)護（意見10）不服指定監(jiān)護或變更監(jiān)護關系的案件，由被監(jiān)護人住所地人民法院管轄。（5）票據（民訴法27）因票據糾紛提起的訴訟，由票據支付地或者被告住所地人民法院管轄。票據支付地，是指票據上載明的付款地。票據未載明付款地的，票據付款人（包括代理付款人）的住所地或主營業(yè)所所在地為票據付款地。（6）訴前財產保全（意見3132，經審規(guī)定6，執(zhí)行規(guī)定1112）訴前財產保全，由當事人向財產所在地的人民法院申請。在人民法院采取訴前財產保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產保全的人民法院或者其他有管轄權的人民法院提起。當事人申請訴前財產保全后沒有在法定的期間起訴，因而給被申請人造成財產損失引起訴訟的，由采取該財產保全措施的人民法院管轄。（這種情況下，被告住所地沒有管轄權）注意：如果對非訴訟標的物或是訴訟標的的非主要部分采取訴訟保全的，采取訴前財產保全的人民法院不能取得管轄權。（7）仲裁協(xié)議效力異議向仲裁委員會所在地的中級人民法院起訴，仲裁委員會不明確的，向被告住所地的中級人民法院起訴注意：兩個以上人民法院都有管轄權的訴訟，先立案的人民法院不得將案件移送給另一個有管轄權的人民法院。人民法院在立案前發(fā)現(xiàn)其他有管轄權的人民法院已先立案的，不得重復立案；立案后發(fā)現(xiàn)其他有管轄權的人民法院已先立案的，裁定將案件移送給先立案的人民法院。3、專屬管轄（一）因不動產糾紛提起的訴訟，由不動產所在地人民法院管轄；（二）因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；（三）因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地人民法院管轄。4、其他（1）管轄權異議與爭議（經審規(guī)定35，民訴法38）人民法院受理案件后，當事人對管轄權有異議的，應當在提交答辯狀期間提出。人民法院對當事人提出的異議，應當審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。注意：無獨立請求權第三人絕對不可以提起管轄權異議。（2）移送管轄和管轄權轉移（民訴法36、39，意見33）人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理，受移送的人民法院認為受移送的案件依照規(guī)定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。（前提是沒有管轄權）上級人民法院有權審理下級人民法院管轄的第一審民事案件，也可以把本院管轄的第一審民事案件交下級人民法院審理。下級人民法院對它所管轄的第一審民事案件，認為需要由上級人民法院審理的，可以報請上級人民法院審理。（前提是有管轄權）（3）共同管轄與選擇管轄管轄法院相同，只是角度不同，共同管轄從法院的角度講的，選擇管轄是從當事人的角度講的。與協(xié)議管轄的區(qū)別：并不是五個法院均有管轄權，只是當事人可以從中選擇一個，并且只有該法院對案件有管轄權。而選擇管轄是多個法院對該案件享有管轄權。三、當事人1、當事人制度的理解民法意義上的人，在民事訴訟法上一定是人民事訴訟法上的人不一定是民法意義上的人。特殊情況下當事人的確定：其他組織、字號、合并分立其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產，但又不具備法人資格的組織，包括：（1）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的私營獨資企業(yè)、合伙組織；（2）依法登記領取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；（3）依法登記領取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經營企業(yè)、外資企業(yè)；（4）經民政部門核準登記領取社會團體登記證的社會團體；（5）法人依法設立并領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構；（6）中國人民銀行、各專業(yè)銀行設在各地的分支機構；（7）中國人民保險公司設在各地的分支機構；（8）經核準登記領取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；（9）符合本條規(guī)定條件的其他組織。特殊情況下，當事人的確認：45個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。46在訴訟中，個體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當事人。有字號的，應在法律文書中注明登記的字號。47個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準登記的字號的，應在法律文書中注明登記的字號。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應由全體合伙人出具推選書。50企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當事人；51企業(yè)法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機構為當事人。44在訴訟中，一方當事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應及時通知繼承人作為當事人承擔訴訟，被繼承人已經進行的訴訟行為對承擔訴訟的繼承人有效。41法人非依法設立的分支機構，或者雖依法設立，但沒有領取營業(yè)執(zhí)照的分支機構，以設立該分支機構的法人為當事人。42、法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。2、共同訴訟（1）必要共同訴訟和普通共同訴訟（意見第5758條）區(qū)別：A、必要共同訴訟是當事人爭議的標的是同一的普通共同訴訟是當事人爭議的標的是同一種類的B、是不是追加當事人不一樣C、是不是必然構成共同訴訟不同企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。52借用業(yè)務介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實際經營者不一致的，以業(yè)主和實際經營者為共同訴訟人。43、個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。57必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請無理的，裁定駁回；申請有理的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。58人民法院追加共同訴訟的當事人時，應通知其他當事人。應當追加的原告，已明確表示放棄實體權利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實體權利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。（2）訴訟代表人的產生與權限1）人數(shù)確定的代表人訴訟的代表人的產生（意見60）當事人一方人數(shù)眾多在起訴時確定的，可以由全體當事人推選共同的代表人，也可以由部分當事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。2）人數(shù)不確定的代表人訴訟的代表人的產生（意見61）當事人一方人數(shù)眾多在起訴時不確定的，由當事人推選代表人，當事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當事人中指定代表人。3）訴訟代表人的權限：民訴法當事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標的是共同的，或者訴訟標的是同一種類、人民法院認為可以合并審理并經當事人同意的，為共同訴訟。共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。當事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當事人推選代表人進行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意，訴訟標的是同一種類、當事人一方人數(shù)眾多在起訴時人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權利人在一定期間向人民法院登記。向人民法院登記的權利人可以推選代表人進行訴訟；推選不出代表人的，人民法院可以與參加登記的權利人商定代表人。代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經被代表的當事人同意。人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。4）人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決的預決效力（意見64）未參加登記的權利人在訴訟時效期間內提起訴訟，人民法院認定其請求成立的，裁定適用人民法院已作出的判決、裁定。（3）特殊案件1）繼承；54在繼承遺產的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實體權利的，人民法院仍應把其列為共同原告。2）保證；53因保證合同糾紛提起的訴訟，債權人向保證人和被保證人一并主張權利的，人民法院應當將保證人和被保證人列為共同被告；債權人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的外，人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。3）新聞侵權新聞侵權，可以以新聞單位為被告，可以以記者為被告，也可以以新聞單位和記者為共同被告，但是，如果記者是該新聞單位職員的，以該新聞單位為被告。3、第三人對當事人雙方的訴訟標的，第三人認為有獨立請求權的，有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟，人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。有獨立請求權的第三人有權向人民法院提出訴訟請求和事實、理由，成為當事人；無獨立請求權的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。在訴訟中，無獨立請求權的第三人有當事人的訴訟權利義務，判決承擔民事責任的無獨立請求權的第三人有權提出上訴。但該第三人在一審中無權對案件的管轄權提出異議，無權放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。（1）可以列為第三人參加訴訟的法定情形（合同法解釋第16條）1）代位權訴訟；債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。2）撤銷權訴訟；提起撤銷權訴訟時只以債務人為被告，未將受益人或者受讓人列為第三人的，人民法院可以追加該受益人或者受讓人為第三人。3）合同轉讓情形下的第三人；債權人轉讓合同權利后，債務人與受讓人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債權人列為第三人。經債權人同意，債務人轉移合同義務后，受讓人與債權人之間因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，受讓人就債務人對債權人的權利提出抗辯的，可以將債務人列為第三人。合同當事人一方經對方同意將其在合同中的權利義務一并轉讓給受讓人，對方與受讓人因履行合同發(fā)生糾紛訴至人民法院，對方就合同權利義務提出抗辯的，可以將出讓人列為第三人。4）有保證的債務合同發(fā)生糾紛，債務人對債權人提起訴訟，債權人提起反訴的，保證人可以作為第三人參加訴訟。（擔保法解釋第127條）；5）人民法院審理重婚導致的無效婚姻案件時，涉及財產處理的，應當準許合法婚姻當事人作為有獨立請求權的第三人參加訴訟。（婚姻法解釋（一）第16條）（2）不能作為第三人通知參加其訴訟訴訟的法定情形（關于在經濟審判工作中嚴格執(zhí)行中華人民共和國民事訴訟法的若干規(guī)定第911條）受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標的無直接牽連和不負有返還或者賠償?shù)攘x務的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當事人，均不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。人民法院在審理產品質量糾紛案件中，對原被告之間法律關系以外的人，證據已證明其已經提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產品的，或者案件中的當事人未在規(guī)定的質量異議期內提出異議的，或者作為收貨方已經認可該產品質量的，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。人民法院對已經履行了義務，或者依法取得了一方當事人的財產，并支付了相應對價的原被告之間法律關系以外的人，不得作為無獨立請求權的第三人通知其參加訴訟。4、代理人（民訴法57、意見6769）（1）全權代理；授權委托書僅寫“全權代理”而無具體授權的，訴訟代理人無權代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴或者上訴。（2）代理人資格；除律師、當事人的近親屬、有關的社會團體或者當事人所在單位推薦的人之外，當事人還可以委托其他公民為訴訟代理人。但無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。（3）離婚案件當事人必須出庭四、證據：客觀性、關聯(lián)性、合法性證據的種類：（）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當事人的陳述；（六）鑒定結論；（七）勘驗筆錄。以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。證據的分類：a物證和書證：以什么來證明案件事實b本證和反證：證據和證明責任之間的關系本證：舉證一方提供的證據；反證：非舉證一方提供的證據原、被告均可能作出本證和反證。c直接證據和間接證據：能否單獨證明案件事實。注意：不要用證明力來否定直接證據的存在。d原始證據和傳來證據：來源的不同證據規(guī)則：A、法定證據與自由心證相結合B、原物優(yōu)先規(guī)則C、非法證據的排除規(guī)則1、舉證責任（1）合同糾紛的舉證責任分配（證據規(guī)定第5條）在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。對代理權發(fā)生爭議的，由主張有代理權一方當事人承擔舉證責任。（2）侵權及其他特殊情形下的舉證責任分配（證據規(guī)定第4、6、7條）（一）因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟，由制造同樣產品的單位或者個人對其產品制造方法不同于專利方法承擔舉證責任；（二）高度危險作業(yè)致人損害的侵權訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任；（三）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責事由及其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；（四）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟，由所有人或者管理人對其無過錯承擔舉證責任；（五）飼養(yǎng)動物致人損害的侵權訴訟，由動物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯或者第三人有過錯承擔舉證責任；（六）因缺陷產品致人損害的侵權訴訟，由產品的生產者就法律規(guī)定的免責事由承擔舉證責任；（七）因共同危險行為致人損害的侵權訴訟，由實施危險行為的人就其行為與損害結果之間不存在因果關系承擔舉證責任；（八）因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。（3）法院確定舉證責任的權力（證據規(guī)定第7條）法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。2、證明對象（意見75、證據規(guī)定9）（1）絕對免證與相對免證；下列事實，當事人無需舉證證明：（一）眾所周知的事實；（二）自然規(guī)律及定理；（三）根據法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則，能推定出的另一事實；（四）已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；（五）已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實；（六）已為有效公證文書所證明的事實。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）項，當事人有相反證據足以推翻的除外。（2）自認（證據規(guī)定8、13、67、74、76）訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。對雙方當事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供有關證據。對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明并詢問后，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。當事人委托代理人參加訴訟的，代理人的承認視為當事人的承認。但未經特別授權的代理人對事實的承認直接導致承認對方訴訟請求的除外；當事人在場但對其代理人的承認不作否認表示的，視為當事人的承認。當事人在法庭辯論終結前撤回承認并經對方當事人同意，或者有充分證據證明其承認行為是在受脅迫或者重大誤解情況下作出且與事實不符的，不能免除對方當事人的舉證責任。在訴訟中，當事人為達成調解協(xié)議或者和解的目的作出妥協(xié)所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。訴訟過程中，當事人在起訴狀、答辯狀、陳述及其委托代理人的代理詞中承認的對己方不利的事實和認可的證據，人民法院應當予以確認，但當事人反悔并有相反證據足以推翻的除外。3、法院調查收集證據（證15、17）人民法院依職權調查收集證據（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。符合下列條件之一的，當事人及其訴訟代理人可以申請人民法院調查收集證據；（一）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料；（三）當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。3、申請鑒定（證25、26、28）-當事人的意思自治一方當事人可以自己委托鑒定機構進行鑒定，也可以申請人民法院進行鑒定；申請人民法院進行鑒定的，雙方也可以對鑒定機構作出選擇。當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出。符合本規(guī)定第二十七條規(guī)定的情形，當事人申請重新鑒定的除外。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。27當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，人民法院應予準許：（一）鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯依據不足的；（四）經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協(xié)商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協(xié)商不成的，由人民法院指定。一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許。5、舉證期限與證據交換（證3340條）（1）舉證期限和證據交換日的適用與確定（兩種方式）A、在舉證期限內向人民法院提交證據材料34當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證。但對方當事人同意質證的除外。當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。B、在開庭審理前交換證據37經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。人民法院對于證據較多或者復雜疑難的案件，應當組織當事人在答辯期屆滿后、開庭審理前交換證據。證據交換日的適用與確定33人民法院應當在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時向當事人送達舉證通知書。舉證通知書應當載明舉證責任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調查取證的情形、人民法院根據案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據的法律后果。舉證期限可以由當事人協(xié)商一致，并經人民法院認可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。38交換證據的時間可以由當事人協(xié)商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。人民法院組織當事人交換證據的，交換證據之日舉證期限屆滿。當事人申請延期舉證經人民法院準許的，證據交換日相應順延。（2）舉證期限的延長36當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應當在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，經人民法院準許，可以適當延長舉證期限。當事人在延長的舉證期限內提交證據材料仍有困難的，可以再次提出延期申請，是否準許由人民法院決定。39證據交換應當在審判人員的主持下進行。在證據交換的過程中，審判人員對當事人無異議的事實、證據應當記錄在卷；對有異議的證據，按照需要證明的事實分類記錄在卷，并記載異議的理由。通過證據交換，確定雙方當事人爭議的主要問題。40當事人收到對方交換的證據后提出反駁并提出新證據的，人民法院應當通知當事人在指定的時間進行交換。證據交換一般不超過兩次。但重大、疑難和案情特別復雜的案件，人民法院認為確有必要再次進行證據交換的除外。（3）效力1）舉證期限：注意變更訴訟請求有兩個例外35訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求。當事人變更訴訟請求的，人民法院應當重新指定舉證期限。2）證據交換：視為公開質證和出庭當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。（4）“新的證據”的提出（證據規(guī)定第41、44條）1）“新的證據”的概念：一審程序、二審程序和審判監(jiān)督程序中的新的證據（一）一審程序中的新的證據包括：當事人在一審舉證期限屆滿后新發(fā)現(xiàn)的證據；當事人確因客觀原因無法在舉證期限內提供，經人民法院準許，在延長的期限內仍無法提供的證據；（二）二審程序中的新的證據包括：一審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據；當事人在一審舉證期限屆滿前申請人民法院調查取證未獲準許，二審法院經審查認為應當準許并依當事人申請調取的證據。（三）當事人在再審程序中提供新證據，指原審庭審結束后新發(fā)現(xiàn)的證據。2）提出時間當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。事人在再審程序中提供新的證據的，應當在申請再審時提出。6、公開質證的例外（證據規(guī)定47、48）證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。當事人在證據交換過程中認可并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據。涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私或者法律規(guī)定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證。7、證人（證5358）（1）證人出庭作證的申請當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經人民法院許可。人民法院對當事人的申請予以準許的，應當在開庭審理前通知證人出庭作證，并告知其應當如實作證及作偽證的法律后果。證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔。（2）不能出庭的法定情形（一）年邁體弱或者行動不便無法出庭的；（二）特殊崗位確實無法離開的；（三）路途特別遙遠，交通不便難以出庭的；（四）因自然災害等不可抗力的原因無法出庭的；（五）其他無法出庭的特殊情況。前款情形，經人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術手段作證。（3）幾個注意事項：A、證人資格不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或者精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為證人。B、不能旁聽審判人員和當事人可以對證人進行詢問。證人不得旁聽法庭審理；詢問證人時，其他證人不得在場。人民法院認為有必要的，可以讓證人進行對質。C、視為出庭證人在人民法院組織雙方當事人交換證據時出席陳述證言的，可視為出庭作證。8、證明力的確認與認證：（1）下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據（證據規(guī)定第69條）（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言。（2）不利證據的認定有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。（3）明顯優(yōu)勢證據雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規(guī)則作出裁判。（4）證明力大小排序（證據規(guī)定第77條）（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（三）原始證據的證明力一般大于傳來證據；（四）直接證據的證明力一般大于間接證據；（五）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。五、訴訟保障制度（財產保全和先予執(zhí)行、強制措施）1、財產保全（民訴法92、93，意317、仲28；民訴法94，意見98、102、103）（1）啟動：訴中可以依職權，其他只能依申請人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。利害關系人因情況緊急，不立即申請財產保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取財產保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，駁回申請。我國涉外仲裁機構將當事人的財產保全申請?zhí)峤蝗嗣穹ㄔ翰枚ǖ?，人民法院可以進行審查，決定是否進行保全。裁定采取保全的，應當責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。（2）擔保：訴前必須有擔保，涉外仲裁必須有擔保，證據保全可擔保（3）財產保全的范圍：擔保物、對第三人債權財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。（4）二審前對當事人不服一審判決提出上訴的案件，在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取財產保全措施的，由第一審人民法院依當事人申請或依職權采取。第一審人民法院制作的財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。2、先予執(zhí)行的適用（民訴法97、98）（1）案件范圍和條件：人民法院對下列案件，根據當事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：（一）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（二）追索勞動報酬的；（三）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。人民法院裁定先予執(zhí)行的，應當符合下列條件：（一）當事人之間權利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產經營的；（二）被申請人有履行能力。（2）擔保非必要性；人民法院可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，駁回申請。申請人敗訴的，應當賠償被申請人因先予執(zhí)行遭受的財產損失。（3）范圍（意106）；民事訴訟法規(guī)定的先予執(zhí)行，人民法院應當在受理案件后終審判決作出前采取。先予執(zhí)行應當限于當事人訴訟請求的范圍，并以當事人的生活、生產經營的急需為限。（4）裁定程序經過開庭審理（經審規(guī)定16）3、妨害民事訴訟行為（1）妨害民事訴訟行為的構成（第102、103條）訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的；（二）以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；（三）隱藏、轉移、變賣、毀損已被查封、扣押的財產，或者已被清點并責令其保管的財產，轉移已被凍結的財產的；（四）對司法工作人員、訴訟參加人、證人、翻譯人員、鑒定人、勘驗人、協(xié)助執(zhí)行的人，進行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報復的；（五）以暴力、威脅或者其他方法阻礙司法工作人員執(zhí)行職務的；（六）拒不履行人民法院已經發(fā)生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有