法國財產(chǎn)法對中國物權(quán)法的借鑒意義.doc

法國財產(chǎn)法對中國物權(quán)法的借鑒意義-為法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)研究序作者：尹田閱讀1054次 更新時間：2009-1-9 不少人說，我國物權(quán)理論實際上是德國物權(quán)理論的翻版。這話只說對了一半。毫無疑問，我國物權(quán)理論深受德國法影響，德國法有關(guān)物權(quán)與債權(quán)的清晰劃分方法以及各種物權(quán)主要制度的設(shè)計和法理解釋，恨不得搬來就用。但主觀熱情與客觀效果之間總會有大的差距，首要原因恐怕在于學(xué)習(xí)年限不夠。學(xué)習(xí)德國法，早前其實不是直接向德國人學(xué)習(xí)，而是向解放前的中國學(xué)者以及后來的臺灣地區(qū)同行學(xué)習(xí)，其中夾雜蘇俄以及日本民法深刻影響，而日本民法又潛藏了法國民法的思想，所以我們的知識是綜合多元的，只不過我們自己更以為主要是向德國法借鑒。僅僅是到了上世紀90年代中期，從合同法開始轉(zhuǎn)向物權(quán)法的深入研究之后，我們才真正發(fā)現(xiàn)我們的理論事實上與德國民法那一套東西差別甚大，而有關(guān)物權(quán)行為理論的討論，終于徹底暴露出我們在骨子里其實并不完全接受德國人那種冷冰冰的思路。于是中國大陸民法與德國法先前看來的親密無間發(fā)生分裂和降溫。但這種必然結(jié)果在很多人看來并非當(dāng)然的必然結(jié)果，例如幾年前一次國際會議期間，臺灣的王澤鑒先生借邀我到他賓館房間里贈書給我的機會，很認真地問我“大陸的物權(quán)法不接受臺灣也就是德國的物權(quán)行為理論，是不是因為意識形態(tài)的原因？”而國內(nèi)一些留學(xué)德國的學(xué)者誓死捍衛(wèi)德國物權(quán)變動的物權(quán)形式主義的不懈斗爭，自然也是因中國大陸物權(quán)法居然并非純粹德國血統(tǒng)而引發(fā)的某種憤怒的具體表現(xiàn)。因此，法國民法有關(guān)財產(chǎn)權(quán)的理論和制度，一開始是完全不受重視的。盡管我在1998年出版了法國物權(quán)法一書，并且為了吸引讀者的眼球，擅自決定將書名定為“法國物權(quán)法”（實際情況是，在法國人那里，只存在Les bians即以“財產(chǎn)”命名的著作而沒有一本書叫做“物權(quán)法”），在序言里，也背離翻譯的規(guī)則，將所提及的幾本只能譯為“民法財產(chǎn)”的參考著作強行譯為“民法物權(quán)”，以至于后來在梁慧星先生與鄭成思先生就應(yīng)該制定物權(quán)法還是財產(chǎn)法的論戰(zhàn)中，不得不對認真的梁先生作出認真的解釋和說明，但是，我相信這本書所產(chǎn)生的實際影響，遠不及我在1995年出版的法國合同法。我知道，在多數(shù)人心目中，法國民法理論遙遠而朦朧，遠不如已經(jīng)被臺灣地區(qū)民法磨合得臻于完善的德國民法那樣熟悉而又親切。雖然理性告訴我們，熟悉而又親切的，有可能并不是最適合的，但知識的更新或者更換如同婚姻的解除，是要付出很高成本的。所以，雖然并沒看清楚法國財產(chǎn)法的模樣，但基于保守或者純屬懶惰，法國財產(chǎn)法的理論和制度的借鑒可能一開始就已經(jīng)被習(xí)慣所排斥，我的法國物權(quán)法的閱讀率和引證率肯定是很低很低的，盡管我后來發(fā)現(xiàn)那本書包含的信息量相當(dāng)大，單單“不公正勝于無秩序”和“無財產(chǎn)即無人格”兩句話，便引發(fā)出我寫出兩大篇至少我自己很喜歡的文章。寫完法國物權(quán)法之后，我的計劃是再寫一部法國侵權(quán)法，而且做好了資料準備，甚至完成了寫作提綱。按照設(shè)想，接下來要寫的便是法國擔(dān)保法。但后來卻停工輟筆，從此無消息。表面上的原因，是在1998年一次學(xué)術(shù)會議期間，我向梁慧星先生談到我的上述設(shè)想并等待表揚，不料得到的是一盆冷水。梁先生正色告我：“尹田啊，你現(xiàn)在的任務(wù)并不是再寫一本書兩本書。你寫出的書，超不過你的法國合同法、法國物權(quán)法。你必須再去法國再度深造一年兩年，回來之后，你才有可能在法學(xué)學(xué)術(shù)理論的國際講臺上與國外一流學(xué)者進行真正平等的對話。中國法學(xué)需要這樣的學(xué)者。多寫幾本書，不過是在同一平面上多鋪幾塊磚，不會增加任何高度?！甭犃舜嗽?，我有些臉紅，為自己的胸?zé)o大志，同時也感到些委屈，只是不敢說出來：尊敬高尚的梁先生啊，你可知道小的的難處？小的雖然官至法律系主任，雖然是本校唯一留法回國教師，但去法國訪問交流的長長名單上從來不會有我，甚至于我參與聯(lián)系的法國馬賽大學(xué)的教授們來學(xué)校召開國際學(xué)術(shù)會議參會名單上，我的名字可以被那個被稱之為校長的家伙親自一筆勾銷，氣得老校長捶胸頓足、仰天長嘆卻無可奈何！此種情形，您叫我如何赴法再度深造，超越自己？但這只是表面原因。真實原因卻是我已經(jīng)明白，中國民法似乎早已修建成固若金湯的堡壘，法國民法的理論根本難以進入。因此，竭我畢生精力研究法國法，固然有望修成正果，但也不過是一尊僅供觀賞的菩薩。如此，對于中國民法建設(shè)不一定有多大好處，對于我個人卻肯定有很大壞處：倘潛心研習(xí)于一隅，心無旁騖，則必定游離于主流理論和當(dāng)今實踐之外，張口法蘭西，閉口拿破侖，頭腦僵化，固執(zhí)乖張，慘不忍睹。我可不想過這種日子！于是，我放棄了計劃，而且，在任何一種場合，如果別人不問，從來少有主動提起法國法的事，一方面不想通過無時不張揚自己唯一的知識優(yōu)勢去掩蓋在整體學(xué)識上的淺薄和怯弱，另一方面也是不想討人厭煩。沒有想到的是，在物權(quán)立法的進程中，法國法的作用居然不可遏制地逐步顯現(xiàn)出來：首先是優(yōu)先權(quán)。設(shè)置極為完整的優(yōu)先權(quán)制度，是法國民法的一大特色。這一制度的最大作用，便在于賦予眾多產(chǎn)生于特定法律事實的債權(quán)（訴訟費用、喪葬費用、醫(yī)療費用、勞動報酬、工傷事故撫恤金，由于住宿、租賃、運輸、買賣、借貸、保存、財產(chǎn)分割等法律行為產(chǎn)生的債權(quán)等）以優(yōu)先效力，即該類債權(quán)人就債務(wù)人特定或者不特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而在德國法上，此種優(yōu)先權(quán)制度從整體上講則是不存在的。德國人在將抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)物權(quán)化并將之納入物權(quán)體系之后，完全不再重視其他各種無法根據(jù)物權(quán)優(yōu)先效力觀念予以解釋的優(yōu)先權(quán)。但在法國上，抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)是不是一種物權(quán)，這是完全不重要的，雖然他們也說“擔(dān)保物權(quán)”（droit rel de garantie）或者“物的擔(dān)?！保╯ret relle），但法國學(xué)者普遍認為：擔(dān)保物權(quán)不是一種直接對物的權(quán)利，而僅是一種對于物的經(jīng)濟價值的權(quán)利。這樣一來，對于債務(wù)人特定的財產(chǎn)或者不特定的財產(chǎn)所享有的擔(dān)保權(quán)利在法國民法上就成為一種開放性的體系，這種擔(dān)保權(quán)利最重要的品格并不在于它們是不是一種物權(quán)，而在于它們是一種對債務(wù)人特定或者不特定財產(chǎn)的優(yōu)先受償權(quán)。由此，較之德國物權(quán)法中含義嚴格且狹窄的擔(dān)保物權(quán)，法國民法建立了范圍更加廣泛和更加實用的優(yōu)先權(quán)制度，它不僅包括抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，還包括其他各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)的一般優(yōu)先權(quán)，其他各種動產(chǎn)和不動產(chǎn)的特別優(yōu)先權(quán)。在這里，非常明顯的是，如果按照德國民法關(guān)于物權(quán)與債權(quán)的過分嚴格的劃分，如果按照德國法理論有關(guān)物權(quán)絕對效力或者對全面對抗效力作為基點所進行的邏輯推理，法國的優(yōu)先權(quán)制度是不可能產(chǎn)生的，也是很難解釋的。但恰恰是法國民法這種不受權(quán)利類型化限制和因權(quán)利類型化而生成的權(quán)利體系邏輯結(jié)構(gòu)限制的擔(dān)保權(quán)利體系，能夠最大限度地解決債權(quán)保護和實現(xiàn)真正的利益平衡。一個非常簡單而且典型的案例是：甲將房屋出賣給乙，雙方簽訂合同之后，甲將房屋交付給了乙并辦理了過戶登記手續(xù)，但乙尚未支付購房價款，而后乙喪失支付能力，且所購房屋被乙的其他債權(quán)人主張債權(quán)而予以扣押。此種情形，如甲對乙的債權(quán)僅為普通債權(quán)，則甲對乙已經(jīng)取得所有權(quán)的房屋所變賣的價款不能享有任何優(yōu)先受償權(quán)利，或者不能獲得任何清償，或者只能與其他債權(quán)人平等獲得部分清償。此種結(jié)果，于甲顯失公平。如不實行法國的優(yōu)先權(quán)制度，甲的正當(dāng)利益將無法獲得保障。為此，我國物權(quán)法官方早期審議稿接受了學(xué)者建議，在規(guī)定擔(dān)保物權(quán)的同時，將優(yōu)先權(quán)作為可供選擇的制度在草案中予以陳列。其次是物權(quán)變動的意思主義立法模式及物權(quán)公示的對抗要件主義。物權(quán)變動的形式主義與物權(quán)公示的成立要件主義，是德國物權(quán)法最為典型的特征，也是中國物權(quán)法的招牌菜，尤其對于不動產(chǎn)物權(quán)變動，中國物權(quán)法理論歷來采用絕對的形式主義與公示成立要件，幾乎無人敢于質(zhì)疑。但是，理論的矯情與偏激抵擋不住社會實際生活的客觀需求，與多數(shù)學(xué)者最初的想象相反，在中國物權(quán)法草案所確定的物權(quán)變動規(guī)范體系中，不動產(chǎn)物權(quán)變動的意思主義以及與此相適應(yīng)的公示對抗要件主義的適用，占據(jù)了十分重要的地位：除了因繼承等原因取得不動產(chǎn)采取登記對抗要件主義之外，至少兩種最為重要的土地用益物權(quán)變動完全采用了意思主義及登記對抗要件主義：一是土地承包經(jīng)營權(quán)，二是地役權(quán)。對于該兩種不動產(chǎn)用益物權(quán)，立法草案均無一例外地規(guī)定因合同生效而取得，而土地承包經(jīng)營權(quán)在進一步變動時（轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等），也采用不登記不得對抗第三人的做法；而就動產(chǎn)物權(quán)變動，除了根據(jù)當(dāng)事人約定在合同成立時變動物權(quán)所涉及的未經(jīng)交付不具有對抗力之外，首先規(guī)定了三種注冊動產(chǎn)（汽車、船舶、飛機）的物權(quán)變動采用登記對抗要件主義，然后在擔(dān)保物權(quán)中，規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)因抵押合同成立而生效，未經(jīng)登記無對抗力，等等。最后是居住權(quán)。作為法國財產(chǎn)法上一項十分古老的他物權(quán)制度，作為一個被法國學(xué)者稱之為“僅僅適用于舊場合”的過時的制度，竟然會引起中國學(xué)者和立法者的極大關(guān)注，將之赫然列為物權(quán)法草案中僅有的五種不動產(chǎn)用益物權(quán)之一種（其他四種為：土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)），真的令人始料不及。上述情況充分表明，有關(guān)法國財產(chǎn)法對于中國物權(quán)法毫無借鑒作用的思想是錯誤的，有關(guān)中國物權(quán)法不會借鑒法國財產(chǎn)法的悲觀主義也是錯誤的。但是，中國民法學(xué)界對于法國財產(chǎn)法理論和制度的系統(tǒng)介紹和研究的缺乏，卻有可能使所有的成功借鑒之希望成為泡影，優(yōu)先權(quán)制度從物權(quán)法草案中最終的剔除，其基本原因也許正在于此（誰會去支持建立一個自己并不真正了解的制度？?。?。而不動產(chǎn)物權(quán)變動之意思主義與公示對抗要件，即使在立法上成立，實踐起來，也不是那么容易到位。因此，組織學(xué)術(shù)力量，加強對法國財產(chǎn)法、日本物權(quán)法的研究，應(yīng)該是當(dāng)務(wù)之急。而本書作者于海涌博士和其他一些年輕學(xué)者所作的努力，自然堪值稱道。本書的基礎(chǔ)材料為于海涌同學(xué)的博士論文，作為其博士論文的評閱人，我曾經(jīng)對之作出了肯定的評價?，F(xiàn)將當(dāng)時的評語抄錄如下：“我國民法理論缺乏對于法國物權(quán)法理論和制度的系統(tǒng)介紹和研究，尤其在不動產(chǎn)擔(dān)保制度方面，至今尚無成型資料出現(xiàn)。此種現(xiàn)象非常不利于我國民法理論和立法的進步和完善。本文在國內(nèi)首次對法國不動產(chǎn)擔(dān)保制度進行系統(tǒng)的研究，填補了這一領(lǐng)域的空白，其選題具有重要的學(xué)術(shù)價值和實際意義。文章全面介紹和闡述了法國不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的各種具體形態(tài)，詳細分析了法國法學(xué)獨有的優(yōu)先權(quán)制度及基于物權(quán)變動的意思主義變動模式而產(chǎn)生的各種特有的法律制度，并著重論述了在意思主義模式之下不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定及其法律效力，分析了與之相適應(yīng)的公示對抗要件主義及保護交易安全的配套措施。文章充分借鑒了第一手資料，內(nèi)容豐富